Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
60423 / HA ZA 07-56816 december 2009
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 60423 / HA ZA 07-568
Vonnis van 27 januari 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te Middelburg,
eiser,
procesadvocaat mr. C.J. IJdema,
tegen
de naamloze vennootschap
DELTA N.V.,
gevestigd te Middelburg,
gedaagde,
procesadvocaat mr. J. Boogaard.
Partijen zullen hierna [eiser] en Delta worden genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 5 maart 2008
het proces-verbaal van comparitie van 23 mei 2008
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte van [eiser]
het proces-verbaal van het pleidooi en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[eiser] is geboren op 8 mei 1954. Hij is op 19 oktober 2001 bij besluit van de Raad van Commissarissen (verder: RvC) van destijds N.V. Delta Nutsbedrijven benoemd tot statutair directeur van, thans, Delta. Zijn functie is die van directeur Financiën en Control. De schriftelijke arbeidsovereenkomst dateert van 26 oktober 2001 (hierna: de arbeidsovereenkomst). [eiser] is op 1 februari 2002 met zijn werkzaamheden bij Delta begonnen. Zijn laatstgenoten bruto jaarsalaris bedroeg € 210.444,-- incl. vakantietoeslag. Daarnaast ontving [eiser] op grond van de overeengekomen bonusregeling over de jaren 2004 tot en met 2006 gemiddeld € 48.821,-- bruto per jaar. De werkgeversbijdrage in de pensioenpremie bedroeg over 2006 € 31.463,-- en over 2007 € 30.647,--.
Met de benoeming van [eiser] bestond het statutair bestuur (verder: SB) van Delta uit drie directeuren: een algemeen directeur, een operationeel directeur en een financieel directeur ([eiser]). Per 1 juli 2004 is de operationeel directeur uit het SB getreden en werd Delta tot 1 oktober 2007 bestuurd door een tweehoofdig SB: naast de directeur Financiën en Control ([eiser]), een Algemeen directeur. [alg. di[alg. direct.] is per 1 maart 2006 aangetreden bij Delta en per 23 mei 2006 benoemd tot Algemeen Directeur.
Ingevolge artikel 18.3 van de statuten van Delta is het Directiestatuut Delta N.V. opgesteld (op 13 september 2004 goedgekeurd door de RvC), waarin de taakverdeling van de statutair bestuurders en de wijze van besluitvorming is vastgelegd (hierna: directiestatuut).
De activiteiten van Delta werden uitgevoerd in vijf divisies, die werden geleid door een bedrijfsdirecteur, divisiedirecteur genoemd. Daarnaast waren er nog bedrijfsdirecteuren die leiding gaven aan de afdelingen HRM en Technologie & Innovatie. Deze bedrijfsdirecteuren en divisiedirecteuren vormden samen met de statutair directeuren en de directiesecretaris de Groepsdirectie (verder: GD). De GD heeft afspraken omtrent haar taken, taakverdeling, wijze van overleg en besluitvorming op 23 mei 2006 vastgelegd in het Directiereglement Delta N.V. (hierna: directiereglement).
Met betrekking tot de besluitvorming staat zowel in het directiestatuut als in het directiereglement dat wordt gestreefd naar consensus. Bij het ontbreken van consensus beslist de Algemeen Directeur. De verantwoordelijkheid voor het besturen van de vennootschap berust bij het SB als collectief. De leden van de GD, niet zijnde de statutair directeuren, nemen aan het GD-overleg deel vanuit hun verantwoordelijkheid voor de eigen divisie. Daarnaast rust op ieder van hen een ondeelbare gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het behalen van het totale resultaat van de vennootschap (artikel 1 van het directiereglement). In artikel 1 lid 2 van het directiestatuut staat dat het SB verantwoordelijk is voor het resultaat van Delta en staat geregeld hoe het SB sturing geeft aan de divisiedirecteuren. De divisiedirecteuren maken een ondernemingsplan ter goedkeuring van en leggen verantwoording af over de resultaten aan het SB. Het SB kan in de doelstellingen van de divisies ingrijpen als het geplande bedrijfsresultaat daartoe aanleiding geeft. Artikel 1 lid 2 slotzin: “Dit ingrijpen door het SB in onderdelen van de groep vanuit het oogpunt van het groepsbelang, is evenwel eerder uitzondering dan regel.”
Na het aantreden van [alg. direct.] als Algemeen Directeur zijn binnen het SB problemen ontstaan. Begin oktober 2006 heeft dhr. J.I. [voorzitter], voorzitter van de RvC, met alle divisiedirecteuren gesproken, naar aanleiding van de opgetreden spanningen binnen het SB. [naam] heeft na onderzoek in het voorjaar/de zomer van 2007 gerapporteerd op vier punten: strategie, structuur, deelnemingen en aansturing Delta. Naar aanleiding van de bevindingen van [naam] heeft [voorzitter] op 2/3 juli 2007 een notitie aan het SB en de GD geschreven. Hij schrijft daarin onder meer:
“Naast [naam] hebben een aantal leden van het GD ook op soms niet mis te verstane wijze kenbaar gemaakt aan leden van de RvC, maar ook naar derden toe, dat er grote problemen zijn.”
en
“Met die input heeft de RvC zich beraden en de volgende conclusie getrokken:
Het GD en SB slagen er niet in de gerezen problemen op te lossen
(…)
de huidige structuur en bevoegdheden, zoals vastgelegd in directiereglement en –statuut, is het uitgangspunt voor SB en GD
Aan het SB wordt een adviseur toegevoegd
De RvC heeft de SB-leden aangeboden de opdracht voor de adviseur mede te formuleren (uiterlijk deze week).
Opdracht zal volgens de RvC in elk geval betrekking hebben op: chemie tussen personen, toereikendheid bestaande structuur, toepassing van de bestaande structuur enz. en is een opdracht voor SB + adviseur!
De RvC heeft SB-leden aangeboden mee te denken over de persoon, die het adviseurschap kan invullen (moet z.s.m. beschikbaar zijn). Doel: draagvlak voor adviseur bij SB zo groot mogelijk maken.
De adviseur zal in een traject van + 3 maanden zijn bevindingen in samenspraak met SB aan RvC aanbieden.
Degene die aan dit traject niet zijn medewerking verleent, staat het vrij te vertrekken, maar daar gaan we niet van uit.
(…)”
Op 13 juli 2007 hebben zes leden van de GD, waaronder [eiser], een brief gestuurd aan de RvC, ter attentie van de voorzitter, dhr. [voorzitter]. Hierin staat, na een uiteenzetting over de positieve ontwikkeling van het bedrijf in de periode 2002-2006 en een beschrijving van de inzet daarvoor van de GD-leden, het volgende:
“3) Het zal je dan ook niet verbazen dat we ons tegen deze achtergrond geenszins herkennen in de opmerking dat “SB en GD-leden zich onttrekken aan hun opdracht om in het belang van DELTA en zijn stakeholders te handelen.”
4) Waar we ons wel in kunnen vinden is dat de RvC het directiestatuut en directiereglement als uitgangspunt neemt voor de aansturing van DELTA. De inhoud van deze documenten wordt door ons onderschreven en is ook door een ieder met een handtekening bekrachtigd. We willen hier ook nog eens nadrukkelijk bevestigen dat de wijze waarop DELTA wordt aangestuurd, waarbij uitdrukkelijk wordt gestreefd naar een op consensus gebaseerde besluitvorming, goed past bij de gekozen multi-utility benadering van de markt en de daarmee gepaard gaande veelzijdigheid van de onderneming. De collectieve verantwoordelijkheid voor het totaal vanuit een specifieke deskundigheid op één aandachtsgebied heeft gezorgd voor een goed begrip van elkaars business en problemen en voor draagvlak bij de besluitvorming. Tegen deze achtergrond heeft het ons zeer verbaasd dat er een [naam]-rapport ligt inzake de “aansturing van de onderneming” waarvoor door de Algemeen Directeur, buiten medeweten van het GD, een opdracht is gegeven en waarin verregaande aanbevelingen worden gedaan tot herstructurering van de bestuursstructuur. Dit rapport, waarvoor gelet op bovenstaande naar onze mening geen enkele aanleiding bestond, legt nu een zware hypotheek op het functioneren van het GD. Het vertrouwen in de Algemeen Directeur, dat door een aantal gebeurtenissen toch al ernstig was beschadigd – de talrijke voorbeelden zijn de RvC genoegzaam bekend – heeft hierdoor opnieuw een zware “knauw”opgelopen. Dat de RvC dit ook ziet blijkt uit het feit dat de onderlinge “chemie” uitdrukkelijk onderdeel uitmaakt van de opdracht die ze wil geven aan een externe adviseur We achten het dan ook van belang dat zo snel mogelijk wordt vastgesteld of het gebrek aan chemie aanleiding is voor het vaststellen van een “incompatibilité des humeurs”-situatie. Het is in het belang van DELTA dat voorkomen wordt dat er een volledig onwerkbare situatie ontstaat.
5) Tegen deze achtergrond is het voor ons dan ook niet erg begrijpelijk dat de RvC een externe adviseur wil benoemen die drie maanden de tijd krijgt om een rapport over zijn bevindingen uit te brengen. We achten een dergelijke lange termijn onwenselijk en niet in het belang van DELTA.
6) Uiteraard is er onzerzijds bereidheid om mee te werken aan een door de Raad van Commissarissen te geven opdracht aan een adviseur. Wel zouden we graag zien dat deze een heldere opdracht krijgt en dat ook duidelijk is wat de Raad van Commissarissen met deze opdracht beoogd. Verder achten we het van groot belang dat de onafhankelijkheid van de adviseur is gewaarborgd en dat deze geen verantwoording dient af te leggen aan één van de leden van het SB.Ten slotte zouden we nog willen opmerken dat we het betreuren dat de aanstelling van de adviseur gepaard gaat met de dreigende woorden dat “degene die aan dit traject niet zijn medewerking verleent, het vrij staat te vertrekken”. Een dergelijk opmerking past naar onze mening niet in een op vertrouwen gebaseerde relatie tussen RvC en GD..
In de hoop met deze brief een bijdrage te kunnen leveren aan de oplossing van de problemen bij DELTA tekenen wij,
Met vriendelijke groet,”
(waarna zes namen en handtekeningen volgen)
Op 13 augustus 2007 (na een vakantieperiode van onder meer [eiser]) deelde [voorzitter] aan [eiser] mondeling mede dat hij de brief van 13 juli 2007 had ontvangen en dat ook hij van mening was dat met het onderzoek door de externe adviseur snelheid was geboden. Op 17 augustus 2007 kreeg [eiser] in een gesprek met [voorzitter] van hem een brief uitgereikt met de volgende tekst:
“(…)
Wij hebben diverse gesprekken gevoerd in de afgelopen maanden, zowel met de heer [alg. direct.] als met u om te bezien hoe de problemen die binnen de directie van DELTA spelen, tot een oplossing kunnen worden gebracht. In het bijzonder speelt erbij de samenwerking tussen u en de heer [alg. direct.]. De Raad van Commissarissen heeft in dat kader besloten het huidige statutaire bestuur (“SB”) te handhaven, waarbij het “SB” tijdelijk zal worden uitgebreid met een externe adviseur onder meer teneinde na te gaan hoe de onderlinge samenwerking tussen u en de heer [alg. direct.] kan worden verbeterd en de daarbij behorende spelregels te formuleren. Bij dit besluit heeft de Raad van Commissarissen alle belangen afgewogen, waarbij doorslaggevend was de continuïteit in de leiding en de bedrijfsvoering binnen de onderneming.
De Raad van Commissarissen heeft zowel u als de heer [alg. direct.] verzocht input te geven bij het formuleren van de opdracht als ook bij de keuze van de externe adviseur. Ondanks dit verzoek van de Raad van Commissarissen daartoe heeft u in de periode waartoe u daarvoor in de gelegenheid gesteld bent geen enkele reactie daarop geven. U heeft daarentegen op 3 juli 2007 aangegeven verbolgen te zijn over het besluit van de Raad van Commissarissen aangezien uw eerder aangedragen opties, zijnde vertrek van één van de SB-leden dan wel beiden, niet door de Raad van Commissarissen waren gevolgd.
Vervolgens heeft u de brief van 13 juli jl. gezonden, waaruit de Raad van Commissarissen niet anders kan concluderen dan dat u zich tegen voornoemd besluit van de Raad van Commissarissen keert. Daarbij distantieert u zich van de door onze Raad gedefinieerde belangen van de onderneming.
Het spreekt voor zich dat uw huidige opstelling in dit proces niet door de Raad van Commissarissen kan worden getolereerd. U kunt zich als lid van het SB niet onttrekken aan een opdracht die door de Raad van Commissarissen wordt verstrekt. Naar het oordeel van de Raad van Commissarissen maakt u met de ondertekening van voornoemde brief het onmogelijk om het besluit van de Raad van Commissarissen tot uitvoering te brengen. Daarbij stelt u zichzelf buiten de orde van deze onderneming. Wellicht nog kwalijker is dat u uw standpunt naar buiten brengt tezamen met een aantal divisiedirecteuren waarmee zij verder betrokken worden in dit vraagstuk, waardoor het door de Raad van Commissarissen genomen besluit ook om die reden onuitvoerbaar wordt.
De Raad van Commissarissen wenst dan ook dat u per direct schriftelijk afstand doet van de inhoud van de brief van 13 juli jl., in het bijzonder wordt u geacht zulks ook kenbaar te maken aan de betrokken divisiedirecteuren. Voorts wordt u geacht expliciet uit te spreken dat u zich conformeert aan het besluit van de Raad van Commissarissen en bevestigt dat u daaraan een constructieve bijdrage zal leveren.
Wij vernemen graag uiterlijk heden vóór 17.00 uur van u. Mocht u besluiten niet dan wel negatief te reageren, dan dient u daarvan zelf de consequenties te dragen.
Hoogachtend,
(handtekening)
J.I. [voorzitter]
Voorzitter Raad van Commissarissen DELTA NV”
De reactietermijn is verlengd naar maandagochtend 20 augustus 2007, 10.00 uur. Na het verstrijken van deze termijn is [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst en is hem medegedeeld dat een ontslagprocedure zal worden gestart. Dit is bij brief van 20 augustus 2007 aan hem bevestigd:
“Wij hebben u bij brief van 17 augustus jl. verzocht om afstand te doen van de inhoud van de brief van 13 juli jl., waarbij wij nog bereid waren de daarin gegeven termijn te verlengen tot hedenmorgen 10.00 uur. U heeft evenwel nagelaten positief te reageren op onze redelijke eis zoals verwoord in voornoemde brief aan u. Door uw handelwijze belanden wij daarmee thans in een situatie dat sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk tussen u en uw mede directeur en u en de Raad van Commissarissen.
Het voorgaande betekent dat wij voornemens zijn u als statutair directeur en werknemer te ontslaan. Wij nodigen u in dat kader uit voor de vergadering van de Raad van Commissarissen op 31 augustus 2007 om 15.00 uur ten kantore van DELTA N.V. in vergaderzaal B-123 waar dit punt aan de orde komt. Tijdens deze vergadering wordt u in de gelegenheid gesteld uw visie weer te geven, al dan niet in het bijzijn van een raadsman. (…)
Voorts deel ik u mede dat de Raad van Commissarissen heeft besloten u te schorsen, vooralsnog voor de periode tot aan de genoemde vergadering van de Raad van Commissarissen.
(…)”
In de vergadering van 31 augustus 2007 heeft de RvC besloten de ontslagkwestie voor te leggen aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders en aan de Centrale Ondernemingsraad. Het schorsingsbesluit werd op de vergadering maximaal verlengd; zes maanden vanaf 20 augustus 2007.
De Algemene Vergadering van Aandeelhouders heeft op 20 september 2007 vergaderd. Zij is tot de slotsom gekomen dat het belang van Delta voorop staat, dat er een onhoudbare situatie is ontstaan en dat de ontslagprocedure van [eiser] moet worden voortgezet.
De Centrale Ondernemingsraad heeft zich van advisering onthouden; hij is van mening dat het ontslag van [eiser] niet los kan worden gezien van de bredere problematiek binnen Delta.
Op 25 september 2007 heeft de RvC besloten [eiser] per die datum als statutair bestuurder te ontslaan. Dit besluit is [eiser] bij brief van 27 september 2007 medegedeeld. Ook is in die brief de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 februari 2008. In de brief staat:
“Hierbij wil ik melding maken van het feit dat de Raad van Commissarissen van DELTA op 25 september 2007 het besluit heeft genomen jou met ingang van die datum als lid van de statutaire directie van DELTA te ontslaan en ook de arbeidsovereenkomst tussen DELTA en jou op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden, zodat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2008 zal eindigen.
Zoals wij ook eerder lieten weten hebben wij ons op het standpunt gesteld dat het verlies van vertrouwen aan jou toerekenbaar is. Om deze reden zijn wij dan ook van mening dat jij geen recht hebt op de contractuele schadeloosstelling. Delta is wel bereid geheel onverplicht, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding te betalen berekend op grond van de Kantonrechtersformule met een correctiefactor van 0,8.
(…)”
Delta heeft [eiser] bij zijn ontslag een vergoeding betaald van € 199.979,-- bruto.
[eiser] heeft met ingang van 1 februari 2008 bij TenneT een dienstverband aanvaard. Hij is daar als Chief Financial Officer toegetreden tot de statutaire directie.
Het geschil
[eiser] vordert Delta bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van
primair: de tussen partijen bij arbeidsovereenkomst van 26 oktober 2001 overeengekomen vergoeding van € 602.727,50 bruto, waarop in mindering strekt het reeds door Delta aan [eiser] toegezegde bedrag van € 199.979,--, aldus resterend € 402.748,50 bruto;
subsidiair: een bedrag aan schadevergoeding ex artikel 7:681 BW van € 243.943,-- in aanvulling op het reeds door Delta aan [eiser] toegezegde bedrag van € 199.979,--, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag als schadevergoeding ex artikel 7:681 BW;
een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 5.160,--;
de proceskosten.
[eiser] baseert zijn vordering in de eerste plaats op artikel 14.1 van de arbeidsovereenkomst. Dit artikel luidt:
“Indien opzegging door de vennootschap (daaronder ook te verstaan een op verzoek van de vennootschap uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst) niet haar reden vindt in verwijtbare handelingen of nalatigheden van de heer [eiser], zoals het geval is bij ontbinding van de vennootschap, fusie, overname of reorganisatie, zal de vennootschap bij het einde van het dienstverband bij wijze van een bedrag ineens een schadeloosstelling aan de heer [eiser] betalen –zulks op een wijze ter keuze van de heer [eiser], mits fiscaal aanvaardbaar- ter grootte van 2,5 (twee en een half) maal het dan geldende vaste jaarsalaris, te verhogen met de jaarlijks door de werkgever af te dragen pensioenpremie.”
[eiser] stelt dat de verwijten die Delta hem maakt ongegrond zijn. Hij betwist dat het verlies van vertrouwen dat aan het ontslagbesluit ten grondslag ligt aan hem toerekenbaar is, zodat Delta gehouden is uitvoering te geven aan de contractueel overeengekomen regeling. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid, zoals door Delta wordt gedaan, is niet aan de orde. Daarmee zou de contractuele bepaling zinledig zijn.
Voor zover de vergoeding slechts mede of alleen toewijsbaar is in het kader van een vordering op grond van artikel 7:681 BW (kennelijk onredelijke opzegging), grondt hij zijn vordering mede of geheel op dat artikel.
Subsidiair vordert hij een andere vergoeding op grond van artikel 7:681 BW, omdat Delta voor het ontslag van hem als bestuurder geen geldige reden heeft aangevoerd, zodat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een gegronde reden ontbeert, waarmee het ontslag kennelijk onredelijk is.
De buitengerechtelijke incassokosten behelzen de kosten die [eiser] heeft gemaakt ter voorkoming van zijn ontslag. [eiser] heeft zich in de ontslagprocedure laten bijstaan door een advocaat.
[eiser] verzet zich tegen het verzoek dat Delta bij haar conclusie van dupliek heeft gedaan, inhoudende dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad mag worden verklaard. [eiser] stelt dat Delta daarmee te laat is. Dit verzoek had bij conclusie van antwoord moeten worden ingediend.
Volgens [eiser] zijn de problemen binnen het bestuur van Delta (SB en GD) terug te voeren op de bestuursstijl van [alg. direct.]. In strijd met het directiestatuut en het directiereglement hanteerde [alg. direct.] feitelijk niet het consensusmodel en bemoeide hij zich regelmatig met kwesties, die behoorden tot de verantwoordelijkheid van de respectievelijke divisiedirecteuren. Uit de profielschets, waarnaar Delta verwijst (zie r.o. 3.2), blijkt dat de nieuw aan te stellen Algemeen Directeur zich als een primus inter pares dient op te stellen, die de divisiedirecteuren ruimte en eigen verantwoordelijkheid laat. Met de profielschets is geen ander dan het reeds bestaande bestuursmodel beoogd. Door de solistische stijl van [alg. direct.] kwam de samenwerking binnen het SB en de GD al snel na diens aantreden in mei 2006 ernstig onder druk te staan. [eiser] heeft in persoonlijke gesprekken met [alg. direct.] gepoogd de onderlinge relatie te verbeteren. Zowel [eiser] als de divisiedirecteuren hebben regelmatig gesprekken gevoerd met de RvC ([voorzitter]), waarin zij hun zorgen hebben geuit. [eiser] stelt dat de bestuursproblemen niet (alleen maar) aan hem te wijten zijn en stelt dat hij steeds open stond voor een oplossing. Het belang van Delta heeft bij hem steeds voorop gestaan. De RvC leest in de brief van 13 juli 2007 zaken die er niet in staan en heeft vervolgens zonder [eiser] in de gelegenheid te stellen de verkeerde indruk weg te nemen, aangestuurd op een schorsing. De handelwijze van (de RvC van) Delta is onredelijk en aan haar verwijtbaar.
[eiser] stelt dat Delta hem zeven verwijten maakt, die alle onterecht zijn. Volgens [eiser] wordt hem verweten:
(1) dat hij geen gehoor heeft gegeven aan een opdracht van de RvC.
[eiser] betwist dit. Hij heeft zich niet onttrokken aan een opdracht van de RvC tot het leveren van input bij het formuleren van een opdracht aan een externe adviseur. Uit de notitie van [voorzitter] aan de GD op 3 juli 2007 (zie r.o. 2.6) blijkt dat geen opdracht is verstrekt, maar een aanbod is gedaan. Hierop is hij niet ingegaan, omdat hij van mening was dat de onafhankelijkheid van de externe adviseur het meest gewaarborgd was, als de leden van het SB, waaraan die adviseur zou worden toegevoegd, zich afzijdig zouden houden van diens aanstelling. Hij heeft steeds benadrukt loyaal te zullen samenwerken met de adviseur.
(2) dat hij zich met de brief van 13 juli 2007 heeft gekeerd tegen het besluit van de RvC tot het aanstellen van een extern adviseur.
[eiser] stelt dat dit niet in de brief van 13 juli 2007 staat. In de brief wordt aangedrongen op snelheid. [voorzitter] was het daarmee eens. Expliciet staat in de brief de bereidheid van hem en de overige leden van de GD om mee te werken aan een door de RvC te geven opdracht aan een extern adviseur.
(3) dat hij het besluit van de RvC onuitvoerbaar heeft gemaakt, in het bijzonder door ondertekening van de brief van 13 juli 2007.
Dit betwist [eiser]. Op 13 augustus 2007 heeft [voorzitter] aan hem medegedeeld dat een extern adviseur was gevonden. Op 17 augustus 2007 meldde [voorzitter] hem, dat die adviseur onder meer zou nagaan, hoe de samenwerking tussen hem en [alg. direct.] zou kunnen worden verbeterd. De adviseur is gestart en heeft in september 2007 aanbevelingen gedaan. De brief van 13 juli 2007 heeft dus aan uitvoering van het besluit van de RvC niet in de weg gestaan.
(4) dat hij zich door ondertekening van de brief van 13 juli 2007 buiten de orde van de onderneming heeft gesteld.
[eiser] betwist dit en stelt dat hij zich altijd heeft laten leiden door de belangen van Delta, ook met de brief van 13 juli 2007.
(5) dat hij een aantal divisiedirecteuren als medeondertekenaars van de brief van 13 juli 2007 in de zaak heeft betrokken, waardoor het besluit van de RvC te meer onuitvoerbaar zou worden.
[eiser] stelt dat de divisiedirecteuren als lid van de GD al in de kwestie waren betrokken. Niet alleen hij, maar ook zij ervoeren een vertrouwensbreuk met [alg. direct.], hetgeen de RvC al langere tijd bekend was. Dit was de reden voor de vergadering van 3 juli 2007 tussen de RvC en de GD. In reactie op de harde bewoordingen van [voorzitter] toen – de voltallige GD werd het verwijt gemaakt niet (primair) het ondernemingsbelang te dienen - en in zijn notitie (zie r.o. 2.6), is de brief van 13 juli 2007 geschreven. De ondertekenaars verzetten zich niet tegen de benoeming van een adviseur en het daartoe strekkende besluit van de RvC is ook uitgevoerd. Het feit dat [eiser] met [alg. direct.] het SB vormde en leiding gaf aan de lagen daaronder, betekende niet dat hij zijn ongerustheid niet mocht uiten in een interne brief, waarvan de inhoud bovendien al aan alle betrokkenen bekend was.
(6) dat hij desverzocht heeft nagelaten afstand te nemen van de brief van 13 juli 2007.
[eiser] stelt dat hij zowel in de brief van 13 juli 2007 als in gesprekken met [voorzitter] steeds heeft laten weten zich te conformeren aan het besluit van de RvC. In de brief staan slechts feiten, waarvan hij geen afstand kon nemen. De brief bevat geen informatie die niet al mondeling aan de RvC was gegeven. De eis dat hij zich van de brief zou distantiëren is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De RvC heeft conclusies uit de brief getrokken, die niet door de inhoud van de brief worden gerechtvaardigd.
(7) dat de handelwijze van [eiser] heeft geleid tot een ernstige vertrouwensbreuk tussen hem en [alg. direct.] en tussen hem en de RvC.
[eiser] ontkent dat het zich niet distantiëren van de brief van 13 juli 2007 tot een vertrouwensbreuk heeft geleid. De vertrouwensbreuk tussen GD-leden en [alg. direct.] bestond reeds en was al bekend. De brief signaleerde slechts en gaat overigens niet tegen beslissingen van de RvC in. Uit de brief van 18 september 2007 van [voorzitter] aan de aandeelhouders blijkt dat Delta geen verwijt maakt aan [eiser] van de problemen in het bestuur. [voorzitter] schrijft: “Met betrekking tot de uiteenzetting van de heer [eiser] in de brief van zijn advocaat merkt de RvC op dat de daarin geschetste problematiek bij DELTA in het geheel geen rol speelt bij het ontslagvoornemen van de RvC. Immers, niet de bestuursproblematiek binnen DELTA maar de actieve dwarsboming door [eiser] van de beoogde oplossing daarvan liggen ten grondslag aan het ontslagvoornemen.”
Delta verweert zich. Zij stelt dat [alg. direct.] is aangetrokken als de Algemeen Directeur, die zich dient te profileren als nummer één van het bedrijf, zowel binnen als buiten Delta (volgens de profielschets, opgemaakt door de RvC in overleg met de leden van de GD, waaronder de toenmalige algemeen directeur en [eiser], en de COR). Het spreekt volgens Delta voor zich dat [alg. direct.] bij de besluitvorming streeft naar consensus, zoals geregeld in het directiestatuut en het directiereglement. Hierin staat echter ook geregeld dat het uiteindelijk de Algemeen Directeur is die beslist. Hij is de eerste man, zowel intern als extern. [eiser] had hiermee kennelijk moeite. Voor een goed bestuur heeft [alg. direct.] het noodzakelijk geoordeeld zich ook bezig te houden met kwesties die spelen binnen de divisies. Uit de gesprekken die [voorzitter] met de divisiedirecteuren had begin oktober 2006, bleek hem niet dat zij noemenswaardige problemen met [alg. direct.] ervoeren. Wel ondervonden zij problemen door de spanningen tussen [eiser] en [alg. direct.]. De samenwerking tussen het SB en de GD verliep niet goed. Op 2 juli 2007 heeft de RvC aangegeven een externe adviseur aan het SB toe te willen voegen. [alg. direct.] en [eiser] kregen de gelegenheid de opdracht aan deze adviseur mee te formuleren en om mee te denken over de persoon van de adviseur. De bedoeling van de RvC was daarmee draagvlak binnen het SB te creëren. De statutaire directeuren dienden zich in principe te conformeren aan de beslissing van de RvC. Door dat niet te doen, terwijl zijn mede-directeur dat wel deed, creëerde [eiser] een onhoudbare situatie. [eiser] kon niet volstaan met een verklaring dat hij loyaal was. Hij had kunnen begrijpen dat hij, teneinde die loyaliteit vorm te geven, actief diende mee te werken aan de opdrachtformulering. De verplichting voor [eiser] als bestuurder om mee te werken aan de formulering van de opdracht voor de door de RvC aangestelde externe adviseur vloeit rechtstreeks voort uit art. 2:141 lid 1 BW en art. 2 lid 3 van de arbeidsovereenkomst, welke luidt:
“De heer [eiser] is verplicht steeds de aan hem door of namens de Raad van Commissarissen en/of Algemene Vergadering van Aandeelhouders te geven algemene en bijzondere richtlijnen en/of aanwijzingen op te volgen en zich te houden aan de regels, opgenomen in het directiestatuut. (…)”
Uit de brief van 13 juli 2007 blijkt dat hij was teruggekomen op zijn mondelinge toezegging loyaal samen te werken. Als statutair directeur mocht hij zich niet op deze wijze op afstand plaatsen van de maatregel van de RvC. Hij heeft zich niet door de belangen van Delta laten leiden, maar door persoonlijke belangen. De brief van 13 juli 2007 is bij de RvC overgekomen als een poging [alg. direct.] te isoleren door met een aantal van de divisiedirecteuren een blok te vormen, met als doel de RvC ertoe te bewegen [alg. direct.] te ontslaan. De RvC heeft [eiser] medegedeeld dat hij uit de brief afleidt dat [eiser] zich keert tegen het besluit een extern adviseur in te schakelen, dat [eiser] als lid van het SB niet de vrijheid toekomt om zich aan zijn opdrachten te onttrekken en dat hij het kwalijk vindt dat [eiser] zijn standpunten met enkele divisiedirecteuren naar buiten heeft gebracht en hen op deze wijze heeft betrokken in zijn besluit. Op deze gronden heeft de RvC [eiser] gevraagd afstand te nemen van de inhoud van de brief en dit aan de andere betrokken divisiedirecteuren mede te delen en hem de gelegenheid gegeven alsnog de RvC te steunen. Aangezien hij verantwoording verschuldigd is aan de RvC, had hij kunnen weten dat hij dit verzoek niet naast zich neer kon leggen. Delta stelt dat [eiser] het ontslag aan zichzelf heeft te wijten: 1. door zijn opstelling inzake de opdrachtformulering ten behoeve van de inschakeling van de externe adviseur en 2. door samen met vijf divisiedirecteuren de brief van 13 juli 2007 te zenden alsmede zijn weigering om gehoor te geven aan het verzoek van de RvC om afstand te nemen van die brief. [eiser] komt niet in aanmerking voor een hogere ontslagvergoeding dan de reeds door Delta toegezegde en betaalde vergoeding berekend op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor van 0,8 ad € 199.979,--. Primair stelt Delta dat [eiser] vanwege zijn verwijtbare handelen geen recht heeft op de in artikel 14 lid 1 van de arbeidsovereenkomst geregelde ontslagvergoeding. Subsidiair stelt Delta dat een hogere vergoeding dan de betaalde vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen leidt, omdat de gevolgen van de gekozen handelwijze voor [eiser]’ eigen rekening moeten blijven. Delta betwist ten slotte, dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Uit het voorgaande blijkt dat Delta een geldige reden voor het ontslag van [eiser] had, te weten de vertrouwensbreuk tussen de RvC en [eiser]. De hoogte van de betaalde ontslagvergoeding is redelijk en maakt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk. Uit het feit, dat [eiser] per 1 februari 2008 een andere passende functie in de energiesector heeft gevonden, blijkt dat [eiser] geen dag werkloos is geweest en dat van schade, waaronder reputatieschade, geen sprake is. Delta weerspreekt de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. [eiser] heeft direct nadat hij te kennen heeft gegeven het niet met de door Delta bepaalde ontslagvergoeding eens te zijn, onderhavige procedure gestart.
Tenslotte verzoekt Delta bij conclusie van dupliek een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met het restitutierisico en de fiscale consequenties van betaling van een schadevergoeding, die na hoger beroep en/of cassatie wellicht terugbetaald moet worden.
De beoordeling
Uit de stellingen van [eiser] en Delta wordt duidelijk dat [eiser] en zijn mede statutair directeur [alg. direct.] een verschillende visie hadden op de wijze waarop Delta moest worden bestuurd. Dit verschil in visie leidde al snel na aantreden van [alg. direct.] tot spanningen binnen het SB en tot een niet goed verlopende samenwerking tussen het SB en de GD. De rechtbank zal op het ontstaan van die spanningen niet ingaan en evenmin onderzoeken of iemand daarvan een verwijt te maken is. Delta heeft nadrukkelijk gesteld dat het ontstane bestuursprobleem op zich geen grond voor het ontslag van [eiser] was.
Wel is het zo dat het conflict dat aan de basis van het ontslag van [eiser] ligt, zijn oorsprong vindt in het bestaan van die spanningen tussen – in ieder geval – [eiser] en [alg. direct.]. In zoverre speelt het daardoor ontstane bestuursprobleem wel een rol. De RvC is door zowel [eiser] als [alg. direct.] als diverse divisiedirecteuren gekend in dit probleem. Vanuit zijn plicht te waken voor het belang van de vennootschap heeft de RvC het bestuursprobleem aan zich getrokken en gezocht naar een oplossing. De belangrijkste taak van de RvC is het houden van toezicht, waarbij het vennootschappelijk belang de toetssteen is. Daaraan onlosmakelijk verbonden is de adviserende taak van de RvC. De adviezen van de RvC zijn voor het SB van de vennootschap dan ook niet vrijblijvend. De commissarissen dragen mede verantwoordelijkheid voor het algemene beleid van de vennootschap vanuit hun toezichthoudende taak op het beleid van het SB en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap. Als het SB de adviezen van de RvC zonder meer naast zich neer zou kunnen leggen, is het toezicht in feite zonder inhoud. Dit uitgangspunt komt ook terug in artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst tussen Delta en [eiser].
De omstandigheid dat een advies van de RvC aan het SB niet vrijblijvend is, houdt echter niet in dat het SB niet langer verantwoordelijk is voor de besluitvorming. Elke bestuurder is gehouden zijn taak behoorlijk te vervullen. Als de bestuurder ten aanzien van de taakvervulling een ernstig verwijt te maken is, is hij persoonlijk aansprakelijk te stellen. Handelen in opdracht van de RvC pleit de bestuurder niet vrij van zijn eigen verantwoordelijkheid en staat aan aansprakelijkstelling op zich niet in de weg. Anders dan Delta lijkt te betogen, kan artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst aan [eiser] derhalve niet de plicht opleggen zonder meer alles uit te voeren wat de RvC hem vraagt.
Het vorenstaande houdt in dat zelfs al zou de RvC [eiser] hebben opgedragen – en niet slechts hebben verzocht, zoals [eiser] stelt – een voorstel voor de benoeming en taakomschrijving van een extern adviseur te doen, dit niet betekent dat niet meewerken daaraan door [eiser] zonder meer een grond voor ontslag oplevert. [eiser] kan om gegronde redenen zijn medewerking daaraan onthouden. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij de (voorzitter van) de RvC heeft gezegd geen voordracht voor een te benoemen extern adviseur te doen en evenmin een voorstel voor diens taakomschrijving te formuleren, omdat hij van mening is daarmee de onafhankelijkheid van de adviseur in gevaar te brengen en beticht te kunnen worden van “vriendjespolitiek”. Dit is een legitieme reden. Daartegenover staat het argument van de RvC. Delta stelt dat de RvC medewerking van de leden van het SB noodzakelijk achtte om zodoende binnen het SB draagvlak te creëren voor de (aanbevelingen van) de extern adviseur. Op zichzelf is ook dit argument legitiem. Gelet echter op de verhouding tussen de taken en verantwoordelijkheden van de RvC en de bestuurder ([eiser]) kan het argument van de RvC in dit geval niet doorslaggevend zijn. Ook de aard van de opdracht (Delta) dan wel het verzoek ([eiser]) brengt dat niet met zich mee. Niet medewerken door [eiser] aan de opdrachtverlening aan de externe adviseur staat de benoeming van die adviseur niet in de weg. Delta heeft ook niet met concrete feiten onderbouwd hoe de benoeming van en taakomschrijving aan de adviseur door de opstelling van [eiser] is belemmerd. Evenmin is gesteld of gebleken dat de eenmaal benoemde adviseur met zijn bevindingen en aanbevelingen bij [eiser] geen gehoor zou vinden.
Een en ander laat onverlet dat [eiser] zich wel had moeten en kunnen realiseren dat hij door zijn opstelling de toch al moeilijke verhoudingen tussen de individuele leden van het SB, de RvC en de GD op scherp zette. Als het dan mis gaat, kan ook hem daarvan een verwijt worden gemaakt. De rechtbank komt hierop later in haar vonnis terug.
Vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid voor het belang van Delta, kon [eiser] op zich een brief als met de inhoud van de brief van 13 juli 2007 opstellen. Hem kan ook niet worden verweten dat hij met de brief vertrouwelijke informatie naar buiten heeft gebracht. Gesteld noch gebleken is dat hij de brief bij anderen dan de ondertekenaars en de RvC aan wie hij was gericht, bekend heeft gemaakt. Zowel de leden van de GD als van de RvC waren van de ontstane problemen en ingenomen standpunten op de hoogte. Dit blijkt ook uit de notitie die de voorzitter van de RvC op 3 juli 2007 met de leden van de GD heeft besproken (zie r.o. 2.6).
Als [eiser] zich niet in de door de RvC voorgestane oplossing van het bestuursprobleem kon vinden en meende onvoldoende gehoord te worden, lag het ook op zijn weg zijn visie daarop nogmaals en zo nodig schriftelijk, aan de leden van de RvC en aan [alg. direct.] kenbaar te maken. Echter: het opstellen van de brief tezamen met vijf divisiedirecteuren valt niet onder een redelijke taakopvatting van een verantwoordelijk statutair bestuurder. Het vennootschapsbelang was niet gediend met een nadrukkelijke stellingname door [eiser] als statutair bestuurder samen met die directeuren tegen [alg. direct.], zijn mede statutair bestuurder. Door op deze wijze te ageren tegen zijn mede statutair bestuurder heeft hij op zijn minst de indruk gewekt ernaar te streven zijn eigen standpunt door te drukken, gesteund door in hiërarchie onder hem staande divisiedirecteuren. Hij had moeten begrijpen dat hij daarmee de positie van [alg. direct.] zou ondermijnen.
Voor een dergelijke handelwijze van een statutair directeur zou wellicht nog een rechtvaardiging kunnen worden gevonden, als de organisatie c.q. de bedrijfsvoering door de handelwijze van de RvC ernstig in gevaar komt. Dat er sprake was van een zodanige dringende situatie is echter gesteld noch gebleken. Het ontstane bestuursprobleem was bij de RvC bekend. Dat een dergelijk probleem risico’s inhoudt voor de bedrijfsvoering was ook onderkend. De door de RvC voorgestelde oplossing zou mogelijk tijd vergen, maar bracht de onderneming niet in acuut gevaar.
[eiser] heeft zich door aldus stelling te nemen samen met vijf divisiedirecteuren tegen [alg. direct.] in een moeilijke positie gemanoeuvreerd. Deze opstelling tezamen met zijn houding ten aanzien van de externe adviseur (zie slot r.o. 4.5) heeft het vertrouwen van de RvC in zijn functioneren als statutair bestuurder geschaad. Of met het intrekken van de brief door [eiser] c.q. het zich openlijk van de inhoud distantiëren het vertrouwen zou zijn hersteld is achteraf niet meer vast te stellen. [eiser] heeft hiervan afgezien. Wat er zij van de stelling van [eiser] dat de brief niet anders dan feiten bevat waarvan hij geen afstand kan nemen, hij had moeten en kunnen begrijpen dat de mogelijke consequentie van zijn beslissing zijn ontslag zou kunnen zijn, gegeven de verslechterde verstandhouding tussen hem en de RvC.
De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat [eiser] door zijn opstelling zijn ontslag in de hand heeft gewerkt. In die zin is het ontslag dan ook aan hem te wijten, zodat hij geen recht kan doen gelden op de ontslagvergoeding op grond van de arbeidsovereenkomst. Van een in het geheel niet aan hem verwijtbaar ontslag is geen sprake. In zoverre wordt de vordering van [eiser] afgewezen.
Vorenstaande laat echter onverlet dat uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat ook de RvC door zijn opstelling een relevant aandeel in het ontstaan van de vertrouwenscrisis heeft gehad. Al snel na het aantreden van [alg. direct.] in het SB werd duidelijk dat de samenwerking tussen hem en [eiser] niet goed verliep. Delta verwijt [eiser] niet (zie ook r.o. 4.1) dat dit aan hem was te wijten, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de oorzaak is gelegen in een verschil in visie op de wijze waarop Delta moest worden bestuurd. Als dit verschil in visie niet overbrugbaar is, ligt het voor de hand dat één van beide bestuurders moet vertrekken. De RvC heeft de oplossing van het bestuursprobleem aan zich getrokken. Een redelijke taakopvatting brengt met zich mee dat de RvC in openheid moet trachten beide bestuurders tot elkaar te brengen. De RvC heeft echter gekozen voor een harde opstelling, zoals blijkt uit de notitie van 3 juli 2007 (r.o. 2.6), met een kennelijke voorkeur voor handhaving van [alg. direct.] op zijn positie. Het bestaande bestuursprobleem is door de opstelling van de RvC verder uitvergroot c.q. op de spits gedreven in plaats van getemperd. Deze actie van de RvC heeft de reactie van [eiser] opgeroepen. De RvC heeft vervolgens de opstelling van [eiser] aangegrepen om tot diens ontslag te komen. In die zin is er sprake van een voorgewende reden. [eiser] wordt in feite gebrek aan loyaliteit aan Delta verweten, wat zou blijken uit zijn houding ten aanzien van de te benoemen externe adviseur en de brief van 13 juli 2007. Wat er zij van de gekozen weg door [eiser] – de rechtbank heeft haar oordeel hierover in haar overwegingen onder 4.4 tot en met 4.7 geformuleerd – hieruit blijkt niet dat [eiser] het belang van Delta niet voorop had staan. [eiser] komt derhalve een vergoeding toe wegens kennelijk onredelijk ontslag (6:781 lid 1 juncto lid 2 aanhef sub a BW).
Gezien het aandeel van [eiser] in het ontslag is voor een vergoeding ter hoogte van de overeengekomen ontslagvergoeding geen plaats. Ook voor dit deel wordt zijn primair ingestelde vordering afgewezen.
Zijn subsidiair ingestelde vordering wordt eveneens afgewezen. [eiser] vordert subsidiair in de eerste plaats een vergoeding ad € 443,922 bruto, gebaseerd op een correctiefactor van 1,75 en met inachtneming van de uitgekeerde bonus over de laatste drie jaren, onder aftrek van de reeds betaalde vergoeding door Delta ad € 199.979,--, gebaseerd op een correctiefactor van 0,8. Als hij daarin niet wordt gevolgd, vordert hij dat de rechtbank in goede justitie een vergoeding vaststelt. De rechtbank ziet geen aanleiding een hogere schadevergoeding toe te kennen dan de reeds betaalde vergoeding. Zij grondt haar oordeel in de eerste plaats op het feit dat het ontslag ook aan [eiser] verwijtbaar is en verder op de duur van het dienstverband – zes jaar -, op de aard en inhoud van het dienstverband, waarbij een bepaald afbreukrisico hoort, dat ook in het salaris is verdisconteerd, zijn leeftijd en ervaring op grond waarvan een langdurige werkloosheid niet voor de hand lag en ten slotte op het feit dat [eiser] onmiddellijk aansluitend een nieuw dienstverband heeft aanvaard in een soortgelijke functie met, naar mag worden aangenomen nu [eiser] niet anders heeft gesteld, een soortgelijk salaris.
[eiser] vordert verder nog vergoeding van de buitengerechtelijke kosten die hij stelt te hebben gemaakt ter voorkoming van zijn ontslag. Hij stelt tot deze kosten schade te hebben geleden, waarvan hem vergoeding op grond van artikel 7:681 BW toekomt. Delta heeft deze grondslag van de kosten niet weersproken, zodat de vordering tot het bedrag van € 5.160,-- kan worden toegewezen. Nu de vorderingen van [eiser] in hoofdsom alle worden afgewezen en [eiser] dus in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, veroordeelt de rechtbank hem in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Delta worden begroot op:
- vast recht € 4.735,--
- salaris advocaat € 12.900,-- (5 punten à € 2.580,--; tarief VII)
Totaal € 17.635,--
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt Delta tot betaling aan [eiser] van € 5.160,--;
veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Delta gevallen, tot dusver begroot op € 17.635,--, vanaf 12 februari 2010 vermeerderd met de wettelijke rente over het op dat moment daarvan nog niet betaalde bedrag;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.K. van der Lende-Mulder Smit, M.C. de Regt en H.K.N. Vos en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2010.