Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
59483 / HA ZA 07-4291 april 2009
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 11 maart 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 59483 / HA ZA 07-429 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRAAS-VAN HOUTE HOLDING B.V.,
gevestigd te Waarde, gemeente Reimerswaal,
eiseres,
advocaat mr. C.T.E. Nuis,
tegen
de maatschap WESTELIJKE ACCOUNTANTSKANTOREN ZEELAND,
gevestigd te Zierikzee,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. IJdema,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 62452 / HA ZA 08-182 van59483 / HA ZA 07-429 en 62452 / HA ZA 08-182
maatschap WESTELIJKE ACCOUNTANTSKANTOREN ZEELAND,
gevestigd te Zierikzee,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. C.J. IJdema,
tegen
[gedaagde 2],
wonende te Nisse,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. M.R. Minekus.
Partijen zullen hierna THH, WEA en [gedaagde 2] genoemd worden.
De procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 mei 2008
het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2008
de akte overlegging stukken alsmede uitlating van THH
de antwoordakte uitlaten en antwoordakte uitlaten producties van WEA.
de akte overlegging stukken van THH.
De procedure in de vrijwaringszaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 juni 2008
het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2008.
De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
[gedaagde 2] is directeur/enig aandeelhouder van [het bedrijf]. (hierna: de holding). De holding heeft twee dochtermaatschappijen: [dochtermaatschappij 1] (hierna: [dochtermaatschappij 1]), gevestigd te Kats en [dochtermaatschappij 2] (hierna: [dochtermaatschappij 2]), gevestigd te Nieuwdorp.[Belanghebbende] was directeur/enig aandeelhouder van [dochtermaatschappij 2]. Hij heeft (de aandelen van) dit bedrijf verkocht aan de holding. [belanghebbende] is van oorsprong machinebankwerker. In de periode in 2004 waar het in deze zaak om gaat, werkte [belanghebbende] als freelancer/zzp’er aan de machine van [dochtermaatschappij 2] in Nieuwdorp.
De holding en haar dochtermaatschappijen kregen in 2004 financiële problemen. [gedaagde 2] heeft [belanghebbende] begin juni 2004 om hulp gevraagd. [belanghebbende] is daarop ingegaan om aldus het bedrijf in Kats overeind te houden. WEA heeft vervolgens in opdracht van [gedaagde 2] in juni 2004 een reddingsplan ontwikkeld, luidende:
THH verstrekt de ABN-AMRO een garantie van € 400.000,--,
THH koopt en krijgt geleverd de aandelen van de holding voor in totaal € 1,--,
de aandelen [dochtermaatschappij 1] en [dochtermaatschappij 2] worden aan [gedaagde 2] teruggeleverd,
[gedaagde 2] verplicht zich tot terugkoop van de aandelen van de holding binnen 2 jaar voor een bedrag van € 500.000,-- en
hij verleent tot zekerheid een recht van hypotheek op het recht van opstal te Kats, [adres].
De betrokkenen hebben op 22 juni 2004 uitvoering gegeven aan dit plan.
[dochtermaatschappij 2] is op 23 juni 2004 failliet gegaan.
Op 20 januari 2004 heeft de holding het havencomplex te Kats gekocht van Exploitatiemaatschappij Kats B.V. en Kats Prefab Beton v.o.f. voor € 6.200.000,-- (hierna: de koopovereenkomst).
WEA heeft ABN-AMRO op 1 april 2004 van de koopovereenkomst op de hoogte gesteld. Zij heeft de koopovereenkomst niet vermeld als relevante gebeurtenis na balansdatum in de jaarrekening van 2003 van de holding, welke zij op 1 maart 2004 heeft opgemaakt.
Tussen THH en Exploitatiemaatschappij Kats B.V. en Kats Prefab Beton v.o.f. is over de niet-nakoming van de koopovereenkomst door THH, als rechtsopvolger van de holding, een geschil ontstaan. Ter beëindiging van dit geschil hebben betrokken partijen een minnelijke regeling bereikt. THH heeft Exploitatiemaatschappij Kats B.V. en Kats Prefab Beton v.o.f. op 28 mei 2005 € 60.000,-- betaald, waarmee de zaak is afgedaan.
Het geschil
in de hoofdzaak
THH vordert WEA bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan haar van € 60.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005 en de proceskosten. Zij houdt WEA aansprakelijk voor de schade die zij met betrekking tot de koopovereenkomst heeft geleden en stelt deze op het bedrag van de schadevergoeding, die zij op 28 mei 2005 aan Exploitatiemaatschappij Kats B.V. en Kats Prefab Beton v.o.f. heeft betaald (r.o. 3.6).
THH stelt dat WEA haar bij de totstandkoming van het reddingsplan (r.o. 3.3) niet op het bestaan van de koopovereenkomst heeft gewezen, terwijl zij daarvan wel op de hoogte was en duidelijk was dat de holding c.q. haar rechtsopvolger THH, die overeenkomst niet na zou kunnen komen. Ook heeft WEA nagelaten de jaarrekening van 2003 aan te passen, terwijl zij wist dat THH bij de onderhandelingen voor het reddingsplan afging op die jaarrekening. Als THH van de koopovereenkomst op de hoogte was geweest, had zij de aandelen van de holding niet of op (andere) voorwaarden gekocht. WEA heeft onrechtmatig jegens haar gehandeld.
In reactie op het verweer van WEA stelt zij verder nog dat [belanghebbende] werkzaam was aan de machine in Nieuwdorp. Zij betwist dat [belanghebbende] uit dien hoofde op de hoogte was, moest of kon zijn van de handelingen van de holding. Mr. Nuis trad ten tijde van de aandelenoverdracht in juni 2004 niet op voor THH of [belanghebbende].
WEA verweert zich. Zij stelt dat [belanghebbende] in 2004 wist wat er omging, omdat hij op dat moment in het concern [dochtermaatschappij 1] werkzaam was. WEA heeft in maart 2004 kennis gekregen van het bestaan van de koopovereenkomst en van het ontbreken van een financieringsvoorbehoud daarin. Dit was na het opmaken van de jaarrekening, maar voor publicatie ervan. Zij heeft ABN-AMRO als kredietverstrekkende bank aan de holding op 1 april 2004 op de hoogte gesteld. Zij realiseert zich dat zij dat feit toen ook in de jaarrekening van 2003 had moeten vermelden. WEA vermoedt dat THH op dat moment ook al met de koopovereenkomst bekend was. Zo niet, dan had zij een eigen onderzoeksverplichting. Bovendien hebben [gedaagde 2] en de [betrokkene] van WEA vóór de aandelenoverdracht aan THH aan mr. Nuis, thans de raadsman van THH, advies gevraagd met betrekking tot de koopovereenkomst. WEA beroept zich op de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW. WEA komt dit beroep toe, omdat THH stelt dat zij met de aankoop van de aandelen van de holding een onderneming heeft gekocht met een daarin een verplichting waarop zij niet gerekend heeft. WEA komen dezelfde weren toe als de koper.
Ten slotte betwist WEA de hoogte van de schade.
in de vrijwaringszaak
WEA vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 2] hoofdelijk, gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak, te veroordelen om aan haar tegen finale kwijting te betalen al hetgeen waartoe zij, als gedaagde in de hoofdzaak, bij vonnis ten behoeve van THH, mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde 2] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de eis in vrijwaring. Zij stelt daartoe als volgt.
Als vast komt te staan dat THH schade heeft geleden, als door haar in de hoofdzaak gevorderd, moet [gedaagde 2] deze schade dragen. [gedaagde 2] is degene geweest die namens de holding de koopovereenkomst heeft gesloten, terwijl hij wist dat de holding die niet na zou kunnen komen. Als [gedaagde 2] de koopovereenkomst niet had gesloten of onder andere voorwaarden (bv met een financieringsvoorbehoud), was er voor de holding geen afnameverplichting en dus geen schade geweest. Als de aandelen van de holding niet door THH waren gekocht, zou [gedaagde 2] de schade zelf moeten betalen. Hij is dus, als WEA de schade betaalt, ten koste van WEA ongerechtvaardigd verrijkt.
Het was verder de verplichting van [gedaagde 2] als verkoper van de aandelen, THH over de koopovereenkomst te informeren. Dit heeft hij niet gedaan.
Ten slotte stelt WEA dat als zowel op haar als op [gedaagde 2] de verplichting tot vergoeding van schade aan THH rust, zij beiden daartoe hoofdelijk verbonden zijn. Omdat uitsluitend door toedoen van [gedaagde 2] de schade is ontstaan, moet hij de gehele schade dragen.
[gedaagde 2] verweert zich. Hij stelt dat als WEA in de hoofdzaak tot schadevergoeding wordt veroordeeld, dit schade ten gevolge van haar eigen beroepsfout is. Niet valt in te zien op welke rechtsgrond [gedaagde 2] tot vrijwaring is verplicht. Van ongerechtvaardigde verrijking kan geen sprake zijn, aangezien WEA niet door de betaling van schadevergoeding wordt verarmd. Deze schade zal door haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering worden gedekt. Subsidiair stelt [gedaagde 2] dat er geen causaal verband is tussen de vermeende verrijking en verarming.
Het is ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hem tot schadevergoeding aan te spreken, nu hij voor de aandelen van de holding slechts € 1,-- heeft ontvangen. [gedaagde 2] was bovendien niet betrokken bij de onderhandelingen die hebben geleid tot de afkoopsom van € 60.000,--.
Voor zover [gedaagde 2] met WEA hoofdelijk aansprakelijk zou zijn, stelt [gedaagde 2] dat de vordering in de hoofdzaak is verjaard op grond van artikel 7:23 lid 2 BW. Dit verweer komt [gedaagde 2] jegens WEA toe, omdat hij dit verweer ook in relatie tot THH had kunnen voeren.
Voor toewijzing van een vordering in een vrijwaringsprocedure is noodzakelijk dat WEA op [gedaagde 2] een regresrecht heeft op een wettelijke of contractuele grondslag. Die ontbreken beide.
Subsidiair stelt [gedaagde 2] dat zijn bijdrageplicht op grond van hoofdelijkheid beperkt is, aangezien WEA in hun relatie de professionele partij is. WEA diende zich te realiseren welke informatie van belang was voor THH. [gedaagde 2] kan in redelijkheid niet tot vergoeding van meer dan 10 % gehouden worden, gelet op het honorarium dat hij aan WEA heeft betaald en waarvoor WEA hem voor onzorgvuldigheden moest behoeden, terwijl bovendien de transactie hem geen voordeel heeft opgeleverd en zijn schade in tegenstelling tot die van WEA niet onder enige polisdekking valt.
[gedaagde 2] betwist tot vergoeding van de proceskosten van de hoofdzaak te kunnen worden veroordeeld.
De beoordeling
in de hoofdzaak
Ten tijde van de onderhandelingen voor het reddingsplan wist WEA van de koopovereenkomst en de daaruit voor de holding voortvloeiende verplichtingen en risico’s. Gelet op de financiële situatie van de holding en haar dochtermaatschappijen, welke nu juist aanleiding was voor het opzetten van het reddingsplan, had WEA moeten en kunnen voorzien dat de holding deze verplichtingen zeer waarschijnlijk niet na zou kunnen komen. In het bestaan van de koopovereenkomst lag dus een zodanig risico voor de holding dat WEA had moeten en kunnen begrijpen dat dit feit relevant was voor THH als – op dat moment nog – mogelijk toekomstige rechtsopvolger van de holding. Zij had THH op dit feit moeten wijzen c.q. dit feit in de jaarrekening moeten opnemen, zodat het via die weg voor THH kenbaar was. WEA wist dat niet nakomen van de koopovereenkomst tot schade voor de (rechtsopvolger van) de holding zou leiden. Er is ook daadwerkelijk schade ingetreden. Door na te laten THH ten tijde van de totstandkoming van het reddingsplan op de hoogte te stellen, in ieder geval via de – verplichte – vermelding op de jaarrekening, van de verplichtingen van de holding op grond van de koopovereenkomst, heeft WEA in beginsel onrechtmatig jegens THH gehandeld. WEA is aansprakelijk voor de schade die tengevolge daarvan voor THH is ontstaan.
Dit is slechts anders als WEA ervan uit mocht gaan, dat THH ten tijde van de onderhandelingen van het bestaan van de koopovereenkomst op de hoogte was, dan wel een eigen onderzoeksplicht naar dit feit heeft verzaakt. De daarop gerichte verweren van WEA falen echter.
Het feit dat [belanghebbende] in 2004 als freelancer/zzp’er aan de machine van [dochtermaatschappij 2], dochtermaatschappij van de holding in Nieuwdorp, werkzaam was, is onvoldoende om aan te nemen dat [belanghebbende] wel op de hoogte moet zijn geweest van de koopovereenkomst. WEA heeft deze stelling, na gemotiveerde betwisting door [belanghebbende], ook niet nader onderbouwd. Met name is gesteld noch gebleken dat [belanghebbende] enige bemoeienis met of kennis van de bedrijfsvoering van de holding in Kats had. WEA heeft evenmin onderbouwd, waarom zij vermoedt dat THH ten tijde van de onderhandelingen op de hoogte was van de koopovereenkomst. De [betrokkene] van WEA heeft ter comparitie wel verklaard dat bij de besprekingen met [belanghebbende] teneinde te komen tot het reddingsscenario ook de koopovereenkomst ter sprake is geweest. Bij doorvragen door de rechter, na betwisting van deze mededeling door [belanghebbende], kon de [betrokkene] zich echter verder niets herinneren dan dat “alle problemen aan de orde kwamen” en dat het logisch was, omdat bij een aandelenoverdracht naar alle verplichtingen wordt gekeken. Dit is tegenover de betwisting van [belanghebbende] en het feit dat [belanghebbende] er geen enkel belang bij had een risico als de koopovereenkomst inhield, zonder meer te nemen, onvoldoende. Als met [belanghebbende] over dit risico was gesproken, ligt het voor de hand dat dit, gelet op de omvang van de verplichting en de financiële situatie waarin de holding en de dochters verkeerden, een relevante kwestie in de onderhandelingen was geweest. Het is dan onwaarschijnlijk dat de [betrokkene] hieraan geen herinnering heeft.
De [betrokkene] heeft verder ter comparitie verklaard dat op het moment dat [gedaagde 2] en hij advies bij mr. Nuis met betrekking tot de koopovereenkomst vroegen, voor zover hij wist tussen mr. Nuis en [belanghebbende] geen enkele band was. Deze omstandigheid kon voor WEA op dat moment dus geen aanleiding zijn te vermoeden dat [belanghebbende] dan wel zijn vennootschap THH op de hoogte was. Ook achteraf kan daaruit geen vermoeden van wetenschap worden afgeleid.
De rechtbank komt niet toe aan het leveren van bewijs en passeert het bewijsaanbod.
WEA maakt niet duidelijk waarom en hoe THH onderzoek moet doen naar een haar niet bekend feit. THH kan niet worden verweten dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar iets waarvan zij het bestaan niet behoefde te vermoeden.
Ook het beroep op de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW wordt verworpen. Dit artikel beoogt bescherming te bieden aan de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten (de rechtbank neemt aan dat WEA in haar verweer bedoeld heeft de verkoper en niet de koper, aangezien THH koopster was). WEA is in de relatie tot THH niet aan de verkoper gelijk te stellen en komt dan ook niet dezelfde weren toe als de verkoper. Het verwijt dat THH WEA maakt, betreft niet een gebrek in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen van de holding, maar een nalaten in de begeleiding van de totstandkoming van het reddingsplan, waardoor THH tot deze overeenkomst is gekomen.
De schade die THH vordert, kan worden toegewezen. De boete, dat wil zeggen het bedrag waarvoor THH de boete aan Exploitatiemaatschappij Kats B.V. en Kats Prefab Beton v.o.f. heeft afgekocht, is de directe, door haar ten gevolge van het onrechtmatig handelen van WEA, geleden schade. Of THH wellicht winst met de gekochte onderneming gemaakt zou hebben, doet daaraan niets af. Daardoor wordt de schade niet beperkt.
Bovenstaande leidt tot de slotsom dat de vordering van THH ad € 60.000,-- kan worden toegewezen, vermeerderd met de niet weersproken wettelijke rente vanaf 1 juni 2005.
WEA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van THH worden begroot op:
- dagvaarding € 70,85
- vastrecht € 1.320,00
- salaris advocaat € 2.682,00 (3 x tarief € 894,00)
Totaal € 4.072,85
in de vrijwaringszaak
Nu WEA in de hoofdzaak tot betaling van schadevergoeding aan THH zal worden veroordeeld, komt de rechtbank toe aan beoordeling van WEA’s vordering in de vrijwaringszaak. De verplichting tot vrijwaring vloeit voort uit het materiële recht. Het algemene verweer van [gedaagde 2] dat een wettelijk of contractueel regresrecht voor WEA ontbreekt, gaat derhalve niet op. Of en in hoeverre [gedaagde 2] tot vrijwaring is gehouden, wordt hierna beoordeeld.
WEA voert voor haar vordering twee grondslagen aan. De eerste is ongerechtvaardigde verrijking. Deze grondslag kan niet tot toewijzing leiden. De verrijking van [gedaagde 2] zou er volgens WEA in gelegen zijn dat [gedaagde 2] ten gevolge van de aandelentransactie tussen de holding en THH de boete, die verschuldigd was wegens niet nakoming van de koopovereenkomst door de holding, niet heeft hoeven te betalen. Niet echter [gedaagde 2] in persoon, maar de holding waarvan hij directeur/enig aandeelhouder was, was partij bij de koopovereenkomst. De holding zou derhalve tot nakoming van de koopovereenkomst worden aangesproken en bij niet nakoming de boete verschuldigd zijn. Het ligt dan op de weg van WEA feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen dat [gedaagde 2] desalniettemin in persoon tot betaling van de boete had kunnen worden aangesproken. WEA heeft gesteld dat [gedaagde 2] in geval van faillissement van de holding door de curator op grond van bestuurdersaansprakelijkheid kon worden aangesproken. Wat hiervan zij: van faillissement van de holding is geen sprake geweest. WEA heeft verder aangevoerd dat de verkopers, Exploitatiemaatschappij Kats B.V. en Kats Prefab Beton v.o.f., [gedaagde 2] aansprakelijk hadden kunnen stellen, op de grond dat de holding met hen de koopovereenkomst heeft gesloten, terwijl hij, [gedaagde 2] wist dat de holding die overeenkomst niet na zou kunnen komen. Nog daargelaten dat niet vaststaat dat Exploitatiemaatschappij Kats B.V. en Kats Prefab Beton v.o.f. [gedaagde 2] zouden aanspreken, [gedaagde 2] betwist dat hij wist dat de holding haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet na zou kunnen komen. Ter comparitie heeft hij verklaard dat er op het moment van sluiten van de koopovereenkomst in januari 2004 nog geen sprake was van financiële problemen. Deze ontstonden pas in de periode januari/juni 2004, omdat er een leveringsprobleem was bij een groot onderhanden werk, waarin veel vreemd vermogen zat. WEA heeft dit niet weersproken.
De raadsvrouw van WEA heeft ten slotte nog geopperd dat [gedaagde 2] zich misschien wel borg had gesteld. Deze suggestie wordt als niet onderbouwd ter zijde gesteld.
De door WEA gestelde feiten en omstandigheden kunnen niet leiden tot de vaststelling, dat [gedaagde 2] in persoon tot betaling van de boete wegens niet nakoming van de koopovereenkomst zou zijn verplicht, als THH als rechtsopvolgster van de holding de verplichtingen uit de koopovereenkomst niet had overgenomen.
De tweede grondslag is dat [gedaagde 2] zelf verplicht was informatie aan THH te verstrekken, zodat hij en WEA hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade waartoe THH WEA heeft aangesproken. In de contractuele relatie tussen de holding en THH is de holding verplicht mededeling te doen van alle bij haar bekende en voor THH relevante feiten en omstandigheden. Bij schending van de mededelingsplicht is de holding aansprakelijk. Namens de holding trad [gedaagde 2] als feitelijk leidinggevende (directeur/enig aandeelhouder) op. Als [gedaagde 2] in die hoedanigheid geen mededeling doet, is de holding op grond van toerekenbaar tekortschieten aansprakelijk. Dit leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid van [gedaagde 2] in persoon. [gedaagde 2] kan slechts in persoon aansprakelijk zijn op grond van zelfstandig onrechtmatig handelen jegens THH. Het onrechtmatige zou er dan in gelegen zijn dat het zwijgen van [gedaagde 2] onzorgvuldig is jegens THH. Als al zou worden aangenomen dat hiervan sprake is, komt in onderhavig geding aan de orde de vraag of WEA dit (gebrek aan) handelen aan [gedaagde 2] kan tegenwerpen.
Daartoe heeft WEA te weinig gesteld. Ter comparitie heeft [gedaagde 2] verklaard, dat hij bij de onderhandelingen met THH het woord door de [betrokkene] van WEA liet doen. Verder heeft hij verklaard dat hij alles wat hij met betrekking tot de koopovereenkomst wist, met de [betrokkene] heeft besproken. Ter comparitie heeft WEA, voor wie de [betrokkene] was verschenen, dit niet weersproken. Ook heeft WEA de stelling van [gedaagde 2], dat zij in hun onderlinge verhouding de professionele partij was op wie [gedaagde 2] mocht vertrouwen en die hem moest behoeden voor onzorgvuldigheden, niet weersproken.
Voor zover [gedaagde 2] al in persoon door THH had kunnen worden aangesproken, op grond waarvan dan sprake zou zijn van hoofdelijke verbondenheid, leidt de onderlinge verhouding tussen WEA en [gedaagde 2] ertoe, dat WEA op [gedaagde 2] geen regresrecht heeft.
Bovenstaande overwegingen leiden ertoe dat de vordering van WEA in vrijwaring wordt afgewezen. Geen van de gestelde grondslagen gaat op. WEA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op:
- vastrecht € 1.320,00
- salaris advocaat € 1.788,00 (2 x tarief € 894,00)
Totaal € 3.108,00
De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak
veroordeelt WEA tot betaling aan THH van € 60.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt WEA tot betaling aan THH van haar proceskosten, tot dusver begroot op € 4.072,85;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
In de vrijwaringszaak
wijst de vordering van WEA af;
veroordeelt WEA tot betaling aan [gedaagde 2] van diens proceskosten, tot dusver begroot op € 3.108,--
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009.?