Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 67489 / KG ZA 09-77
Vonnis van 10 juni 2009
in de zaak van
1. [eiser sub1] en
2. [eiser sub 2],
echtelieden,
beiden wonende te Wemeldinge, gemeente Kapelle,
eisers,
advocaat: mr. M.L. Huisman,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE KAPELLE,
gevestigd te Kapelle,
gedaagde,
advocaat: mr. P. van den Berg.
Eisers worden hierna in mannelijk enkelvoud tezamen aangeduid als [eisers]. Gedaagde wordt hierna de gemeente genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 16 en bijlagen 1 tot en met 3;
- de conclusie van antwoord met producties 1 en 2;
- de mondelinge behandeling van 26 mei 2009 ter gelegenheid waarvan zijn verschenen eisers, bijgestaan door mr. Huisman voornoemd. Namens de gemeente is de heer [L] verschenen, bijgestaan door mr. Van den Berg voornoemd;
- de pleitnotities van mrs. Huisman en Van den Berg.
2. De feiten
2.1 [eisers] heeft op 2 juli 2007 een woning gekocht staande en gelegen aan de [adres] Wemeldinge, gemeente Kapelle, kadastraal bekend gemeente Wemeldinge, sectie [nummer].
2.2 De koopovereenkomst had naast het woonhuis betrekking op een perceel tuin grenzend aan het woonhuis, kadastraal bekend gemeente Wemeldinge, sectie C nummer 3741.
2.3 Op 28 juli 2008 heeft [eisers] als gevolg van een hevige regenbui ernstige waterschade in zijn woning ondervonden.
2.4 Op 20 augustus 2008 heeft de verzekeringsmaatschappij N.V. Noordhollandsche van 1816 [eisers] te kennen gegeven de dekking voor schade, door neerslag aan de woning toegebracht, als gevolg van verstoppen en/of overlopen van het riool op de opstal- en inboedelverzekering niet langer te willen voortzetten en een dekkingsbeperking aan te tekenen op de polissen van [eisers] vanaf 27 september 2008.
2.5 Bij brief d.d. 29 september 2008 heeft de Noordhollandsche aangegeven de termijn voor het aantekenen van de dekkingstermijn te verlengen tot 20 december 2008, teneinde [eisers] in de gelegenheid te stellen tot een oplossing te komen voor de problemen betreffende de wateroverlast.
2.6 In opdracht van de gemeente heeft ingenieursbureau Royal Haskoning (hierna: Haskoning) op 9 oktober 2008 een rapport uitgebracht over de wijze waarop de kans op wateroverlast in de toekomst verminderd kan worden.
2.7 De gemeente heeft op 7 november 2008 medegedeeld niet bereid te zijn bij te dragen in de kosten voor het aanbrengen van een muurtje, zoals geadviseerd door Haskoning.
2.8 Op 10 december 2008 heeft Haskoning in opdracht van de gemeente een aanvullend rapport uitgebracht.
2.9 De Noordhollandsche heeft op 24 december 2008 medegedeeld vooralsnog geen beperkingen in de dekking aan te brengen, tenzij het muurtje begin april 2009 niet gereed zou zijn.
2.10 De gemeente is bij brief d.d. 20 maart 2009 namens [eisers] gevraagd de kosten voor het plaatsen van het muurtje op zich te nemen. De gemeente heeft tot op heden niet gereageerd op dit schrijven.
2.11 Het door [eisers] benaderde Aannemingsbedrijf A.. Poelman B.V. heeft bij offerte d.d. 23 april 2009 de kosten van het maken van een waterkering/muur beraamd op EUR 37.900,-- inclusief BTW.
3. Het geschil
3.1 [eisers] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te bevelen tot:
- primair: het plaatsen van een waterkering in de vorm van een muur, zoals bedoeld in het rapport van Haskoning d.d. 9 oktober 2008 en de offerte van Poelman, althans een vergelijkbare waterkering, zoals bedoeld in het rapport van Haskoning;
- subsidiair: de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag groot EUR 37.500,-- althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie meent vast te moeten stellen, teneinde [eisers] in staat te stellen zelf de aanleg van de waterkering te doen realiseren;
- meer subsidiair: de gemeente te veroordelen tot het treffen van zodanige maatregelen dat daarmee de overstroming van de tuin en het huis van [eisers] door tijdelijk op straat geborgen hemelwater wordt voorkomen;
en dat de gemeente:
- voornoemde maatregelen zal treffen, dan wel daarmee zal aanvangen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis onder verbeurte van een dwangsom van EUR 500,-- per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente in gebreke blijft aan één of meerdere bevelen te voldoen;
- zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan die der algehele voldoening, alsmede in de nakosten die worden begroot op EUR 131,00 verhoogd met
EUR 68,00 aan betekeningskosten in het geval van betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan de gemeente tot aan de dag der voldoening.
3.2 Ter onderbouwing van zijn vordering voert [eisers], zakelijk weergegeven, het navolgende aan. [eisers] heeft vanwege het niet voldoende afvoeren van hemelwater door het rioleringsstelsel, waarvoor de gemeente verantwoordelijk is, veel schade geleden. De door de gemeente getroffen maatregel om de overlast vanuit de riolering te voorkomen door de huisaansluiting via een rioolwaterpomp op de gemeentelijke riolering aan te sluiten is volgens Haskoning, de door de gemeente ingeschakelde deskundige derde, niet voldoende om de problematiek op te lossen. De afstroming van hemelwater richting het huis is blijkens het rapport en advies van Haskoning het best te voorkomen door een obstakel aan te brengen dat het afstromende water tegenhoudt. De verzekeraar van [eisers] is de mening toegedaan dat de gemeente zorg dient te dragen voor het op een doelmatige wijze bergen van het regenwater en is voornemens om die reden de dekking wat betreft waterschade te beperken. De gemeente is bij het vaststellen van het gemeentelijke rioleringsbeleid niet zorgvuldig met de aan haar in de Wet milieubeheer en de Wet op de waterhuishouding opgedragen zorgplicht omgegaan. Krachtens de nieuwe Wet gemeentelijke watertaken heeft de gemeente de zorgplicht voor de doelmatige inzameling en verwerking van hemelwater. Het betreft water dat vanaf de straat het perceel van [eisers] opstroomt. De gemeente is verantwoordelijk het hemelwater dat op “haar oppervlakte” valt zelf in te zamelen en te verwerken. Het nalaten van de gemeente de waterkering te doen plaatsen c.q. een andere maatregel te nemen is derhalve onrechtmatig.
3.3 De gemeente voert verweer strekkende tot het niet ontvankelijk verklaren van [eisers], dan wel het afwijzen van de vorderingen van [eisers], met veroordeling van [eisers] in de proceskosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Het perceel van [eisers] is het laagst gelegen perceel in de Wilhelminastraat. De gemeente is niet aansprakelijk voor het natuurlijke verloop van het terrein in Wemeldinge. [eisers] is op grond van artikel 5: 38 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht om het vanaf de openbare weg naar zijn perceel afstromende water te ontvangen. Haskoning concludeert dat het profiel van de Wilhelminastraat licht helt. Het betreft het natuurlijke verloop van het terrein en daar is de gemeente niet aansprakelijk voor. De weg en de riolering voldoen aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen. De wateroverlast is het gevolg van de ligging van het perceel van [eisers]. [eisers] dient zelf op zijn perceel maatregelen te nemen. Zowel de oude als de nieuwe zorgplicht verplicht de gemeente ertoe om op openbaar terrein een voorziening aan te bieden waar hemelwater in kan worden geloosd. Daaraan heeft de gemeente voldaan. De aangelegde systemen voldoen, al zijn die uiteraard niet van onbeperkte capaciteit en niet opgewassen tegen elke extreme bui. De reikwijdte van de zorgplicht wordt mede bepaald door de eigen verantwoordelijkheid van [eisers]. [eisers] was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte van de lage ligging van het perceel en de woning en de aan die ligging gerelateerde waterproblematiek. Betwist wordt dat de gemeente een taak op zodanige wijze uitvoert dat [eisers] in onevenredige wijze met de nadelige gevolgen geconfronteerd wordt.
[eisers] beschouwt de door Haskoning voorgestelde maatregel ten onrechte gelijk aan de vestingmuur waar de offerte van het door [eisers] benaderde aannemingsbedrijf op ziet. Reeds om die reden kan het subsidiair gevorderde niet worden toegewezen.
De gevorderde dwangsom is onredelijk hoog en onnodig.
4. De beoordeling
4.1 De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Op de gemeente rust op grond van de op 1 januari 2008 in werking getreden Wijziging van de gemeentewet, de Wet op de waterhuishouding en de Wet milieubeheer in verband met de introductie van zorgplichten van gemeenten voor het afvloeiend hemelwater en het grondwater, alsmede verduidelijking van de zorgplicht voor het afvalwater, en aanpassing van het bijbehorend bekostigingsinstrument (verankering bekostiging van gemeentelijke watertaken), een hemelwaterzorgplicht. Ook in artikel 10.33 Wet milieubeheer (Wm) en artikel 9a van de huidige Wet op de waterhuishouding is een zorgplicht voor de gemeente neergelegd betreffende de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater (waaronder hemelwater).
4.2 Vanwege de door [eisers] ten gevolge van een hevige regenbui op 28 juli 2008 geleden waterschade in zijn woning en het standpunt van de verzekeraar van [eisers] dat er een dekkingsbeperking moest worden aangetekend op de polissen omdat de gemeente haar zorgplicht niet nakwam, heeft de gemeente Haskoning opdracht gegeven onderzoek te doen naar de oorzaak van de wateroverlast in de woning van [eisers] en advies uit te brengen.
Uit het door Haskoning uitgebrachte rapport blijkt dat het perceel en de woning van [eisers] lager liggen dan de omgeving en dat tijdens hevige regenval, als de riolering de neerslag niet meer kan afvoeren, het hemelwater oppervlakkig afstroomt naar dit laagste punt. Daarnaast wordt aangegeven dat het straatprofiel van de Wilhelminastraat licht af helt richting de woningen met oneven nummers. Indien het riool tijdens hevige regenval het water niet meer kan afvoeren, komt water-op-straat te staan. Gezien het profiel van de weg is er nauwelijks berging op straat mogelijk waardoor er vrij snel water afstroomt naar het perceel van de Nooijer met wateroverlast tot gevolg, aldus Haskoning. De wateroverlast treedt blijkens het rapport op indien de afvoercapaciteit van de gemeentelijke riolering onvoldoende is en de door de gemeente getroffen maatregel van een rioolwaterpomp kan deze wateroverlast niet voorkomen. In het door de gemeente geformuleerde rioleringsbeleid wordt uitgegaan van de maatgevende bui, Bui 08 uit de Leidraad Riolering van de Stichting RIONED als zijnde de maatgevende bui. De riolering in de Wilhelminastraat kan Bui 08 verwerken, doch bij hevigere regenval dan Bui 08 treedt wateroverlast op.
4.3 Gelet op voornoemde inhoud van het in opdracht van de gemeente uitgebrachte rapport van Haskoning, moet worden geoordeeld dat de capaciteit van door de gemeente aangebrachte riolering bij hevige regenval onvoldoende is en dat bovendien het straatprofiel van de Wilhelminastraat zodanig is dat ten gevolge daarvan het water op straat nauwelijks geborgen kan worden waardoor [eisers] vanwege de lage ligging van zijn perceel en woning wateroverlast ondervindt. Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands komen vast te staan dat de gemeente niet aan de in voornoemde wetsbepalingen neergelegde zorgplicht heeft voldaan. De gemeente dient er immers zorg voor te dragen dat het hemelwater doelmatig wordt ingezameld.
De gemeente doet een beroep op artikel 5: 38 BW. Dit artikel bepaalt dat lagere erven het water ontvangen dat van hoger gelegen erven van nature afloopt. Dit artikel vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen toepassing aangezien uit het rapport van Haskoning blijkt dat de wateroverlast voor een groot deel het gevolg is van het door de gemeente aangebrachte straatprofiel. [eisers] is dan ook niet zonder meer gehouden tot het bergen van het water ex artikel 5: 38 BW.
4.4 Haskoning adviseert ter vermindering van de wateroverlast in de toekomst om op de perceelsgrens grenzend aan de straat een obstakel aan te brengen dat het naar het perceel en de woning van [eisers] afstromende hemelwater tegenhoudt en geeft aan dat hierbij kan worden gedacht aan een laag muurtje als perceelafscheiding en het ter plaatse van de oprit aanleggen van een circa 15 cm hoge drempel. Gelet op het advies van Haskoning, zal niet het door [eisers] primair of subsidiair gevorderde, doch het meer subsidiaire gevorderde worden toegewezen. Immers zowel de primaire als de subsidiaire vordering is gebaseerd op de door [eisers] in het geding gebracht offerte van aannemingsbedrijf A. Poelman B.V., zulks terwijl de in deze offerte opgenomen werkzaamheden niet zonder meer gelijk zijn te stellen met het aanbrengen van een obstakel, zoals geadviseerd door Haskoning.
4.5 De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom op te leggen, doch zal deze aan een maximum verbinden.
4.6 De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding 85,98
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 1.054,00
Totaal EUR 1.401,98
De mede gevorderde nakosten, waartegen geen verweer is gevoerd, zijn ook toewijsbaar op na te melden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt de gemeente tot het treffen van zodanige maatregelen dat daarmee de overstroming van de tuin en het huis van [eisers] door tijdelijk op straat geborgen hemelwater wordt voorkomen;
bepaalt dat de gemeente voornoemde maatregelen zal treffen, dan wel daarmee zal aanvangen binnen een termijn van veertien dagen na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom groot EUR 500,-- per dag of een gedeelte van een dag dat de gemeente in gebreke blijft aan voornoemde veroordeling te voldoen, tot een maximum van EUR 10.000,--;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 1.401,98, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt de gemeente in de nakosten, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van EUR 131-, en, indien en voor zover de gemeente niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan dit vonnis heeft voldaan, vermeerderd met een bedrag van EUR 68,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan de gemeente tot de dag van voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2009.
MvtV?