Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
60011 / HA ZA 07-510
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 60011 / HA ZA 07-510
Vonnis van 4 maart 2009
in de zaak van
[eiseres],
wonende te Oostburg,
eiseres,
advocaat mr. I.P. de Groot,
tegen
[gedaagde],
wonende te Sluis,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. IJdema.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de notaris genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.
De feiten
De moeder van [eiseres] is overleden op 4 april 1992. Haar vader is overleden op 19 november 2004. [eiseres] is enig kind en erfgenaam. Zij is gehuwd met [echtgenoot], advocaat. De vader van [eiseres] is in 1976 begonnen met overdragen van vermogensbestanddelen aan [eiseres], om aldus de bij zijn overlijden te betalen successierechten zoveel mogelijk te beperken. De notaris is de huisnotaris van de familie en houdt kantoor tegenover de echtgenoot van [eiseres]. Hij is eerder bij de uitvoering van de overdracht van de economische eigendom van een onroerend goed te Cadzand van vader aan [eiseres] betrokken geweest.
De echtgenoot van [eiseres] heeft de notaris op 17 november 1988 een brief gestuurd met de volgende tekst:
“Amice,
Bijgaand doe ik U de lijst toekomen per 10 november 1988. De bedoeling is om zowel in december 1988 als in januari 1989 een gedeelte van het pakket te schenken, met behoud van het vruchtgebruik voor schoonvader.
Per schenking zou de waarde van de blote eigendom die geschonken wordt niet boven de schijf moeten komen van f 65.443,-- + f 6.544,-- = f 71.987,--. U kunt wellicht voor beide schenkingen al een concept-akte opstellen.
De decemberschenking zou bij voorkeur rond het weekend van 12 december gepasseerd kunnen worden. Ik verneem gaarne.
Groetend,
t.t.”
Met ingang van 1988 heeft de vader van [eiseres], die toen 70 jaar oud was, haar regelmatig een gedeelte van zijn aandelenportefeuille binnen de top van de 8 % (eerste) schijf geschonken. Tegelijk werd steeds ten behoeve van vader het recht van vruchtgebruik op de geschonken aandelen gevestigd (hierna gezamenlijk: de schenkingsconstructie). Een en ander is telkens in een akte vastgelegd, opgemaakt door de notaris. Tot het moment van zijn overlijden heeft de vader van [eiseres] haar aldus € 540.864,-- geschonken. Gedurende die periode heeft zij in totaal € 8.286,-- aan schenkingsrecht voldaan.
Na het overlijden van de vader van [eiseres] is [eiseres] door de belastingdienst ter zake van successierecht ook over de tijdens het leven van vader geschonken € 540.864,-- aangeslagen. De belastingdienst beriep zich daarbij op artikel 10 van de Successiewet, inhoudende – voor zover van belang -:
“1. Al wat iemand ten koste van erflaters vermogen heeft verkregen in verband met een rechtshandeling, waarbij de overledene partij was, wordt, indien na te melden omstandigheden aanwezig zijn, voor de regeling van de rechten van successie en van overgang, geacht krachtens erfrecht door het overlijden te zijn verkregen.
2. Het in het vorige lid bepaalde is toepasselijk, indien de overledene in verband met die rechtshandeling tot zijn overlijden of een daarmee verband houdend tijdstip het genot heeft gehad van een vruchtgebruik of een periodieke uitkering ten laste van de in het eerste lid bedoelde verkrijger is gekomen.
5. De bepalingen van dit artikel zijn niet toepasselijk:
1e …
2e indien het genot voor de erflater meer dan 180 dagen vóór zijn overlijden is geëindigd.”
[eiseres] heeft de aanslag betaald. De betalingstermijn liep af op 4 januari 2006 betalen.
Op 27 juni 2007 heeft prof. E.A.A. Luijten op verzoek van [eiseres] juridisch advies uitgebracht. Hij heeft daarvoor € 1.969,20 bij [eiseres] in rekening gebracht.
Het geschil
[eiseres] vordert de notaris, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, na vermindering van eis te veroordelen tot betaling van
schadevergoeding ad € 102.102,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 januari 2006, - buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.811,20, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, zijnde 18 oktober 2007 en
proceskosten.
Zij verwijt de notaris dat hij zijn zorg- en informatieplicht heeft geschonden, tengevolge waarvan zij voormelde schade heeft geleden. Met name heeft de notaris haar niet gewezen op artikel 10 Successiewet. Gelet op de werking van dit artikel had de notaris ofwel [eiseres] erop moeten wijzen, dat de schenkingsconstructie met vruchtgebruik zinloos is als het doel is te besparen op successierechten, ofwel [eiseres] niet moeten adviseren deze constructie toe te passen. [eiseres] stelt dat de notaris aan deze constructie niet had mogen meewerken, althans niet zonder [eiseres] en haar vader expliciet te waarschuwen, aangezien de werking van artikel 10 Successiewet in de notariële wereld zeer bekend is. Het handelen van de notaris is in strijd met hetgeen van hem in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht, alsmede met de eisen die de wet aan een notaris stelt. Voor het door [eiseres] en haar vader beoogde doel was de schenkingsconstructie ondeugdelijk.
Het vervolgens niet wijzen van [eiseres] en haar vader op de mogelijkheid van herstel van de gemaakte fouten met toepassing van lid 5 van artikel 10 acht [eiseres] eens temeer verwijtbaar (zie r.o. 3.2).
Zonder de werking van artikel 10 Successiewet zou [eiseres] uit de nalatenschap nog € 99.347,-- hebben ontvangen, waarover zij nog € 10.022,-- aan successierecht verschuldigd geweest zou zijn. Op grond van de werking van artikel 10 Successiewet wordt zij over een fictieve verkrijging van € 540.864,-- belast met een successierecht van € 111.988,--. Minus het reeds betaalde schenkingsrecht ad € 8.286,-- bedraagt haar schade ten gevolge van het handelen van de notaris € 103.702,--. Daarop strekt in mindering € 1.600,--, zijnde het bedrag dat zij bij toepassing van een goede schenkingsconstructie extra aan de notaris had moeten betalen.
Verder vordert [eiseres] vergoeding van de kosten van het advies van prof. Mr. E.A.A. Luijten ad € 1.969,20 en buitengerechtelijke incassokosten.
Ter nadere onderbouwing van haar vordering stelt zij nog de navolgende feiten en omstandigheden. Op de avond van 17 november 1988 hebben de vader van [eiseres], [eiseres] en haar echtgenoot contact opgenomen met de notaris met de vraag te bezien of er mogelijkheden waren om de aandelenportefeuille van vader alvast aan [eiseres] over te dragen en hoe dat fiscaalrechtelijk het beste zou kunnen. De notaris heeft toen geadviseerd jaarlijks een zodanig deel van de aandelenportefeuille aan [eiseres] te schenken, dat de waarde daarvan viel binnen de vrijstelling dan wel de eerste schijf van de successiewet, zodat het laagste tarief aan schenkingsrecht verschuldigd zou zijn. Omdat [eiseres] en haar vader het beheer over de aandelen bij vader wilden laten, adviseerde de notaris ten laste van [eiseres] en ten gunste van vader telkens een recht van vruchtgebruik te vestigen. De echtgenoot van [eiseres] heeft in zijn brief van 17 november 1988 (zie r.o. 2.2) het advies van de notaris samengevat en de opdracht aan de notaris om tot uitvoering van het plan over te gaan, bevestigd. Toen de belastingdienst na het overlijden van de vader van [eiseres] en met een beroep op artikel 10 Successiewet alsnog successierecht hief over de reeds tijdens het leven van vader geschonken bedragen, heeft [eiseres] op 10 november 2005 nog een gesprek met de notaris gehad. Daarin heeft de notaris gezegd dat het achteraf gezien beter was geweest een andere constructie te kiezen, dat het standpunt van de belastingdienst juist was en dat het geen zin had daartegen op te komen. Na verifiëring bij derden heeft zij de aanslag betaald.
In reactie op het verweer van de notaris voert zij verder nog aan dat haar vader tijdens zijn werkzame leven, hij is in 1978 met pensioen gegaan, gewerkt heeft bij de belastingdienst op de afdeling interne zaken, organisatie en personeelsbeleid en dat hij geen diepgaande kennis van specifiek fiscale zaken had. De echtgenoot van [eiseres] is advocaat met een algemene praktijk en geen fiscalist. Overigens kan de wetenschap van haar vader dan wel echtgenoot niet aan [eiseres] worden toegerekend. De brief van 11 december 1997 van de klerk van de notaris kan niet als waarschuwing gelden. Verwijzingen naar artikelen zeggen [eiseres] niets. Bovendien was bij de brief wederom een conceptakte van schenking gevoegd. Kennelijk realiseerde de klerk, en daarmee de notaris, zich op dat moment de werking van artikel 10 Successiewet. Mede gelet op lid 5 van dat artikel had hij [eiseres] nadrukkelijk op de mogelijkheid tot reparatie van de, ondeugdelijke, schenkingsconstructie moeten wijzen.
De notaris betwist dat hij niet heeft gehandeld, zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwame notaris mag worden verwacht. Hij betwist dat hem advies is gevraagd over de gewenste schenkingsconstructie. Hij is slechts telefonisch op de hoogte gesteld van het voornemen van de vader van [eiseres] om gedeelten van zijn aandelenportefeuille te schenken met behoud van het recht van vruchtgebruik, om aldus de portefeuille zelf te kunnen blijven beheren. De brief van 17 november 1988 houdt niet anders in dan een opdracht aan hem tot het opstellen van twee akten.
De notaris betwist dat hij in het gesprek van 10 november 2005 heeft aangegeven, dat het achteraf gezien beter was geweest een andere constructie te kiezen.
Hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht, dat wil zeggen hij heeft de wilscontrole uitgevoerd en voldaan aan zijn onderzoeks- en informatieplicht. De wilscontrole houdt in dat hij de bedoeling van partijen zo juist en volledig mogelijk in de te verlijden akte weergeeft. Daartoe moet hij onderzoeken of hetgeen in de akte is opgenomen overeenstemt met de wil van partijen en de beoogde rechtsgevolgen met de in de akte neergelegde rechtshandeling tot stand komen. Hij heeft beide gedaan. Hij heeft zich ervan vergewist dat partijen de blote eigendom wilden schenken en een recht van vruchtgebruik vestigen. De notaris hoeft geen onderzoek te doen naar de achterliggende motieven van partijen voor het aangaan van de bewuste rechtshandeling. De informatieplicht houdt in dat hij zijn cliënt informeert over de juridische betekenis en de rechtsgevolgen van – in onderhavig geval – het schenken van de blote eigendom en het vestigen van het recht van vruchtgebruik. De notaris hoeft partijen niet te waarschuwen voor specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden (financiële) risico’s. Op de notaris rust slechts een informatie- c.q. waarschuwingsplicht, indien daaraan behoefte is. De notaris mocht erop vertrouwen dat in onderhavig geval daaraan geen behoefte bestond. De vader van [eiseres] was als hoge ambtenaar bij de belastingdienst deskundig op fiscaal gebied. Hij was continu bezig met het opzetten van belastingbesparende constructies. Aangezien [eiseres] en haar vader gezamenlijk optraden met hetzelfde belang, mag de kennis van haar vader aan [eiseres] worden toegerekend.
Daarbij liet [eiseres] zich bijstaan door haar echtgenoot, die op grond van zijn brief van 17 november 1988 de indruk gaf voldoende van het fiscale recht op de hoogte te zijn.
Voor zover de notaris fout heeft gehandeld in 1988 door [eiseres] niet te wijzen op de consequenties van de door hen gekozen constructie, heeft hij die fout met zijn brief van 11 december 1997 hersteld.
Deze brief luidt – voor zover van belang -:
“Geachte mevrouw [eiseres],
Naar aanleiding van uw brief van 9 december j.l. zend ik u hierbij ontwerpakte schenking aandelen.
…
Zoals u wellicht bekend is artikel 10 succ.wet bij einde vruchtgebruik door overlijden van uw vader van toepassing en is thans na schenking art. 25a IB van toepassing, inhoudende dat tot de inkomsten uit vermogen mede behoort 4,2 % (voor 1997) van de economische waarde van het geschonkene.
…”
Met deze brief is [eiseres] erop gewezen dat artikel 10 van de Successiewet van toepassing is. Van [eiseres] had nader onderzoek naar de betekenis mogen worden verwacht, dan wel een verzoek om toelichting aan de notaris. Dit hebben zij, haar vader en haar echtgenoot nagelaten.
De notaris betwist het oorzakelijk verband tussen zijn handelen en de (hoogte van de) schade. Als [eiseres] telkens de volle eigendom van de aandelen was geschonken, was zij hetzij meer schenkingsrecht en/of vermogensrecht c.q. vermogensrendementsheffing verschuldigd geweest, dan wel had de portefeuille in kleinere porties geschonken moeten worden. Daarbij is dan van belang dat de waarde van de aandelen vanaf 1988 sterk is gestegen, zodat er veel meer schenkingen nodig zouden zijn geweest om € 540.864,-- te schenken. Dan is het de vraag of dit de vader van [eiseres] voor zijn overlijden zou zijn gelukt.
Voor zover hem een verwijt te maken valt, wijst de notaris op de eigen schuld van [eiseres], waar zij heeft nagelaten zelf onderzoek te doen naar de werking van artikel 10 Successiewet. Als zij naar aanleiding van de brief van 11 december 1997 vragen had gesteld, had zij haar schade tot nihil kunnen beperken.
Ten slotte betwist de notaris de ingangsdatum van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Voor het inwinnen van juridisch advies was geen noodzaak. Subsidiair geldt dat de kosten van het advies horen bij de kosten die worden gemaakt ter voorbereiding van de procedure.
De beoordeling
De vraag of de notaris op of omstreeks 17 november 1988 [eiseres] en haar vader geadviseerd heeft de schenkingsconstructie te gebruiken, kan in het midden blijven. Zowel in de situatie waarin [eiseres] en haar vader de notaris advies hebben gevraagd over hoe zij – fiscaal aantrekkelijk - de aandelenportefeuille tijdens leven van vader kunnen overdragen, waarbij vader het beheer erover houdt, als in de situatie dat zij zelf met het idee van de schenkingsconstructie bij hem kwamen, rustte op de notaris de plicht [eiseres] (en haar vader) te wijzen op de werking van artikel 10 Successiewet. De rechtbank grondt haar oordeel op de navolgende overwegingen.
In zijn verweer gaat de notaris in op verschillende aspecten van de op hem rustende zorgplicht. Hetgeen hij met betrekking tot de wilscontrole en de onderzoeksplicht naar voren brengt, speelt echter thans geen rol. Aan de akten die de notaris voor [eiseres] en haar vader heeft opgemaakt in verband met de schenkingsconstructie kleven op zich geen gebreken. Dat wordt de notaris ook niet verweten. Evenmin is relevant of een notaris steeds onderzoek moet doen naar de achterliggende motieven van een cliënt bij een gewenste rechtshandeling. De notaris betwist niet dat hij op de hoogte was van het beoogde doel van de vader van [eiseres] met de schenkingsconstructie. In dit geding is aan de orde de omvang van de informatieplicht van de notaris. Anders dan kennelijk de notaris, is de rechtbank van oordeel dat hij, wetende wat het beoogde doel is met de schenkingsconstructie, [eiseres] en haar vader eigener beweging had moeten waarschuwen, dat ten gevolge van de werking van artikel 10 Successiewet, dit doel niet zou worden bereikt. Dit is slechts anders als de notaris erop mocht vertrouwen dat [eiseres] (en haar vader) zichzelf reeds op de hoogte had(den) gesteld van de risico’s c.q. daarin voldoende inzicht had(den). De omstandigheid dat haar vader tot zijn pensioen (10 jaar voor het verlijden van de eerste schenkingsakte) bij de belastingdienst heeft gewerkt en haar echtgenoot advocaat is, is onvoldoende. Het feit dat de vader van [eiseres] continu bezig was met het opzetten van belastingbesparende constructies, had juist aanleiding moeten zijn nadere vragen te stellen, omdat artikel 10 Successiewet aan dat effect in de weg staat. Van een advocaat met een algemene praktijk kan niet zonder meer worden verwacht dat hij meer kennis heeft van het fiscale recht dan de gemiddelde burger. De inhoud van de brief van 17 november 1988 doet ook niet anders veronderstellen. De notaris had, wetende van het beoogde doel, moeten vragen of [eiseres] en haar vader rekening hebben gehouden met de werking van artikel 10 Successiewet. Hij had moeten toetsen of zij voldoende weet hadden van de fiscale regels en er niet op mogen vertrouwen dat dat het geval was. Waar nodig had hij een nadere toelichting kunnen en moeten geven. Als zij desondanks de schenkingsconstructie willen voortzetten, is de notaris verder geen verwijt te maken.
De brief van 11 december 1997 leidt niet tot een ander oordeel. Als de notaris zich toen realiseerde dat artikel 10 Successiewet tot problemen zou kunnen leiden, in die zin dat [eiseres] het beoogde doel – besparing van successierechten – mogelijk niet zou bereiken, had hij hen daar nadrukkelijk op moeten wijzen. Bovendien had hij hen moeten wijzen op de mogelijkheid tot herstel ingevolge lid 5 van dat artikel. Uit de tekst van de brief blijkt niet dat er mogelijk een – te herstellen - probleem is. [eiseres] behoefde door de tekst niet gealarmeerd te zijn, temeer niet nu bij de brief een concept akte ter uitvoering van de schenkingsconstructie van dat jaar was gevoegd. Bij het passeren van de akte enkele dagen na de brief was er ook gelegenheid voor de notaris om een nadere toelichting op artikel 10 Successiewet te geven. Hij was hiertoe ook verplicht en had er niet op mogen vertrouwen dat [eiseres] de betekenis van de verwijzing naar artikel 10 Successiewet in de brief van 11 december 1997 voldoende had doorgrond.
Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank de notaris aansprakelijk voor de schade die [eiseres] door zijn nalaten heeft geleden. Het overwogene in r.o. 4.3 leidt tevens tot de slotsom dat van eigen schuld van [eiseres] geen sprake is. De schade komt geheel voor rekening van de notaris.
Aan de orde is dan hoe hoog de schade is, waarvoor de notaris aansprakelijk is. De rechtbank volgt [eiseres] in haar onderbouwing van de hoogte van haar schade, na wijziging van eis. De notaris heeft daartegenover zijn stelling dat [eiseres] haar stellingen en berekeningen heeft gebaseerd op onjuiste uitgangspunten en verkeerde aannames niet voldoende onderbouwd. De veronderstellingen van de notaris die erop zien dat vader niet of minder of anders geschonken zou hebben aan [eiseres] als niet van de schenkingsconstructie was uitgegaan, laat de rechtbank als te vaag terzijde. Daarover kan achteraf ook geen zekerheid meer worden verkregen. Deze onzekerheid moet voor risico van de notaris blijven. Ook zijn stelling met betrekking tot de waardestijging van de aandelen wordt gepasseerd. Voor de bepaling van de schade is het reëel uit te gaan van het eindbedrag van € 540.864,-- dat tijdens leven door vader aan [eiseres] is geschonken. Voor zover vader dan meer schenkingen had moeten doen, heeft [eiseres] de kosten daarvan voldoende in de gevorderde schade verdisconteerd. De stelling dat [eiseres] bij schenking van de volle eigendom jaarlijks over een hoger bedrag vermogensbelasting c.q. rendementsbelasting verschuldigd geweest zou zijn, wordt eveneens gepasseerd. Het komt de rechtbank voor dat als volgens het uitgangspunt, inhoudende dat steeds een gedeelte van de aandelenportefeuille wordt geschonken met een maximale waarde van de top van de eerste schijf, het niet uitmaakt of dat volle eigendom is (kleinere portie aandelen) of blote eigendom (grotere portie aandelen). Dat [eiseres] in latere jaren mogelijk door de waardestijging van de aandelen eerder over een groter vermogen zou zijn gaan beschikken bij volle eigendom dan bij blote eigendom, waardoor zij bij de thans gewraakte constructie vermogens- of rendementsbelasting heeft bespaard is een zeer beperkt voordeel. [eiseres] merkt daarover terecht op dat dat bovendien weer grotendeels wordt opgeheven door het mislopen van rente of dividend over het vermogen.
De gevorderde hoofdsom ad € 102.102,-- is derhalve toewijsbaar, evenals de wettelijke rente daarover vanaf 4 januari 2006. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij de aanslag successierechten voor 4 januari 2006 heeft betaald, zodat zij in ieder geval per die datum de vermogensschade heeft geleden, waarvoor de wettelijke rente een vergoeding inhoudt.
De buitengerechtelijke incassokosten worden tot het gevorderde bedrag van € 2.842,-- toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, 18 oktober 2007. Dit is het bedrag volgens het door de rechtbank gehanteerde liquidatietarief (twee punten; tarief V). De vordering tot vergoeding van de kosten van het advies van prof. mr. Luijten worden afgewezen. Deze zijn gemaakt ter bepaling van de eigen positie in rechte en houden een juridisch advies is. Als haar raadsman dit onderzoek zelf zou hebben verricht, zouden de daarvoor in rekening te brengen uren vallen binnen de buitengerechtelijke incassokosten volgens voornoemd liquidatietarief, dan wel binnen de proceskosten, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt.
De notaris zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 84,31
- vastrecht € 2.385,--
- salaris advocaat € 2.842,-- (2 x tarief V à € 1.421,--)
Totaal € 5.311,31.
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt de notaris tot betaling aan [eiseres] van € 102.102,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de notaris tot betaling aan [eiseres] van € 2.842,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 oktober 2007;
veroordeelt de notaris tot betaling aan [eiseres] van haar proceskosten, tot dusver begroot op € 5.311,31;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2009.