Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
63644 / KG ZA 08-139
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 63644 / KG ZA 08-139
Vonnis van 28 augustus 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIMMERS BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
eiseres,
procureur mr. C.J. IJdema,
advocaat mr. D. Bercx te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek,
tegen
1. [gedaagde een]
wonende te Vlissingen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf gedaagde 1].,
gevestigd te Vlissingen,
gedaagden,
procureur mr. A.J.A. Dielissen te Bergen op Zoom.
Eiseres zal hierna Timmers genoemd worden. Gedaagden gezamenlijk zullen hierna [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
produkties zijdens [gedaagde]
Partijen hebben gepleit, [gedaagde], overeenkomstig hun pleitnota die door [gedaagde] in het geding is gebracht.
Vonnis is bepaald op vandaag.
De feiten
Gedaagde sub 1 – verder [bedrijf gedaagde]. – en Timmers hebben op 17 februari 2003 een Overeenkomst van Onderaanneming gesloten met betrekking tot de bouw van het Multifunctioneel Centrum te Sluis.
Op 28 januari 2004 hebben partijen een Overeenkomst van Geldlening gesloten – verder de overeenkomst -.
Ingevolge deze overeenkomst heeft Timmers aan [bedrijf gedaagde]. een lening verstrekt tot een bedrag van € 45.000,--.
Partijen zijn een rente overeengekomen van 5% op jaarbasis over de (resterende) hoofdsom, te voldoen per ultimo van enig jaar, respectievelijk bij het aflossen van de resterende hoofdsom.
Partijen zijn voorts overeengekomen dat de lening uiterlijk 1 september 2004 zal worden afgelost.
Het door [gedaagde] ingevolge de overeenkomst aan Timmers verschuldigde bedrag is tot nu toe niet afgelost.
Het geschil
Timmers vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde], hoofdelijk, tot betaling van een bedrag van € 66.878,36, de hoofdsom vermeerderd met rente en kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 45.000,00 vanaf 23 juni 2008 tot aan de dag van algehele voldoening. Timmers vordert voorts om [gedaagde], hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van het geding en de nakosten.
Zij stelt daartoe dat [gedaagde] in gebreke zijn gebleven te voldoen aan de voor hen uit hoofde van de overeenkomst bestaande verbintenis tot terugbetaling van het ter leen ontvangen bedrag van € 45.000,--.
[gedaagde] erkennen dat zij met Timmers de overeenkomst hebben gesloten op grond van welke overeenkomst zij van Timmers een bedrag van € 45.000,-- ter leen hebben ontvangen.
[gedaagde] voeren verweer tegen de door Timmers ingestelde vordering.
Zij stellen primair dat de voorzieningenrechter onbevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Zij voeren daartoe het volgende aan.
De overeenkomst is een uitvloeisel van de aannemingsovereenkomst waarop de Uniforme Administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 - verder de UAV ’89 -van toepassing zijn. Paragraaf 49 lid 2 van de tekst van de UAV ’89 bepaalt dat alle geschillen die naar aanleiding van de overeenkomst, of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan worden beslecht door arbitrage ten overstaan van de Raad van Arbitrage voor de Bouw – verder Raad van Arbitrage-. Ingevolge lid 1 van paragraaf 49 doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen. Nu de Raad van Arbitrage ook voor wat betreft de overeenkomst bevoegd is en de statuten van de Raad van Arbitrage in de mogelijkheid van een spoedgeschil voorzien, is volgens [gedaagde] de voorzieningenrechter onbevoegd.
Subsidiair betwisten [gedaagde], gemotiveerd, het door Timmers gestelde spoedeisende belang.
[gedaagde] stellen voorts dat Timmers geen vordering op hen heeft omdat de vordering door [bedrijf gedaagde]. is voldaan door verrekening met een gedeelte van de vordering van [bedrijf gedaagde]. op Timmers ter zake van door haar in het kader van de aannemingsovereenkomst verricht meerwerk. Deze vordering is onderwerp van de door [bedrijf gedaagde]. geëntameerde arbitrageprocedure voor de Raad van Arbitrage
[gedaagde] betwisten de gevorderde wettelijke handelsrente verschuldigd te zijn omdat in de overeenkomst in een rentepercentage van 5% op jaarbasis is voorzien.
Gedaagde sub 2 – verder [gedaagde 1] – stelt als borg slechts rente verschuldigd te zijn over het tijdvak dat hij in verzuim is.
De beoordeling
De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of zij bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
De voorzieningenrechter passeert het verweer van Timmers dat [gedaagde] niet langer een beroep op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter toekomt. [gedaagde] hebben dit verweer voorafgaand aan hun overige weren ten gronde gevoerd. De omstandigheid dat dit eerst is gebeurd nadat de voorzienigenrechter de raadsman van Timmers in de gelegenheid heeft gesteld de dagvaarding toe te lichten doet daaraan niet af.
Ingevolge artikel 1022 lid 2 Rv belet een overeenkomst tot arbitrage niet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding
Arbitraal kort geding staat voor partijen slechts open als partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. Door [gedaagde] is niet gesteld, en ter terechtzitting is ook niet gebleken, dat partijen een overeenkomst strekkende tot arbitraal kort geding hebben gesloten. Gelet daarop is de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding op de voet van art. 1022 lid 2 Rv bevoegd tot het geven van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal zich dus bevoegd verklaren om van het geschil kennis te nemen.
Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is vereist dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, in die zin dat het zeer waarschijnlijk is dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarnaast dient sprake te zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen, terwijl tevens beoordeeld dient te worden of sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico. Deze elementen dienen in samenhang te worden bezien.
Met betrekking tot het beroep op verrekening door [gedaagde] overweegt de voorzieningenrechter dat de bevoegdheid tot verrekening bestaat wanneer, kort gezegd, een schuldenaar tevens een prestatie te vorderen heeft jegens dezelfde wederpartij en de schuldenaar bevoegd is zowel tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering die hij op de wederpartij heeft.
Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De vordering die [bedrijf gedaagde]. op Timmers stelt te hebben is onderwerp van geschil in een door [bedrijf gedaagde]. jegens Timmers aangespannen arbitrageprocedure. Op de vordering is nog niet onherroepelijk beslist. Voorshands moet er dan ook in het kader van dit kort geding van uit worden gegaan dat de vordering van Timmers op [gedaagde] niet door verrekening teniet is gegaan.
Het bestaan van de vordering die Timmers op [gedaagde] stelt te hebben is mitsdien voldoende aannemelijk.
De gegrondheid van het door [gedaagde] als verweer gedane beroep op verrekening is niet op eenvoudige wijze vast te stellen omdat op de vordering die [gedaagde] op Timmers stellen te hebben, zoals vorenstaand is overwogen, nog niet onherroepelijk is beslist. Voorts is niet voldoende aannemelijk geworden dat de vordering die [gedaagde 1] Aannemingsbedrijf B.V. op Timmers stelt te hebben de vordering van Timmers zeker zal overtreffen, daartoe is door [gedaagde 1] c.s onvoldoende aangevoerd.
Gelet op het vorenstaande staat het door [gedaagde] als verweer gedane beroep op verrekening aan toewijzing van de vordering van Timmers niet in de weg.
Timmers heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar betaling van de opeisbare en niet voor serieuze betwisting vatbare vordering op [gedaagde]
Door [gedaagde] is niet aangevoerd dat aan de zijde van Timmers sprake zou zijn van een restitutierisico. Ook overigens is niet gebleken van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan aangenomen moet worden dat daarvan sprake is.
Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter [gedaagde] dan ook veroordelen tot betaling van de hoofdsom van € 45.000,--.
Met betrekking tot de door Timmers gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de voorzieningenrechter het navolgende.
Een overeenkomst van geldlening is geen overeenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De voorzieningenrechter zal de gevorderde wettelijke handelsrente dan ook afwijzen. Zij zal de contractuele rente toewijzen, als zijnde het mindere, waarbij zij overweegt dat [gedaagde] heeft erkend deze verschuldigd te zijn.
Partijen zijn een contractuele rente overeengekomen van 5% op jaarbasis, te voldoen per ultimo ven enig jaar, respectievelijk bij aflossing van de resterende hoofdsom. De voorzieningenrechter zal [gedaagde] derhalve veroordelen tot betaling van de hoofdsom vermeerderd met een rente van 5% per jaar, tot de dag van voldoening. Conform hetgeen partijen zijn overeengekomen is deze rente door [gedaagde] met ingang van 8 december 2003 verschuldigd over een bedrag van € 15.000,-- en over een bedrag van € 30.000,-- met ingang vanaf 28 januari 2004.
De rechtbank zal het beroep van [gedaagde 1] op artikel 7:856 passeren. Dit artikel ziet op de door de borg verschuldigde wettelijke rente.
Het door Timmers ter zake van buitengerechtelijke kosten gevorderde bedrag zal worden afgewezen.
De door Timmermans ter nadere onderbouwing van die vordering gestelde verrichtingen betreffen verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding insluit.
[gedaagde] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Timmers worden begroot op een bedrag van € 1.370,80, waarvan een bedrag van € 71,80 ter zake van dagvaardingskosten, een bedrag van € 245,-- ter zake van griffierecht en een bedrag van € 1.054,-- ter zake van procureurssalaris.
[gedaagde] zullen daarnaast in de nakosten worden veroordeeld, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van € 131,-- en, indien en voor zover gedaagde niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan dit vonnis heeft voldaan, vermeerderd met een bedrag van € 68,--.
De beslissing
De voorzieningenrechter
verklaart zich bevoegd om van het geschil kennis te nemen;
veroordeelt [gedaagde], hoofdelijk, tot betaling aan Timmers van een bedrag van € 45.000,--, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar, met ingang van 8 december 2003 verschuldigd over een bedrag van € 15.000,-- en met ingang van 28 januari 2004 over een bedrag van € 30.000,--, tot de dag van voldoening;
veroordeelt [gedaagde], hoofdelijk, in de proceskosten aan de zijde van Timmers begroot op een bedrag van € 1.370,80;
veroordeelt [gedaagde], hoofdelijk, in de nakosten, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van € 131,--, en, indien en voor zover gedaagde niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan dit vonnis heeft voldaan, vermeerderd met een bedrag van € 68,--;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2008.