Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector bestuursrecht
AWB nummer: 08/1049 VV
uitspraak van de voorzieningenrechter voor bestuursrechtelijke zaken
op het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (voorlopige voorziening)
inzake
[naam verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde mr. A. van Vliet,
tegen
de burgemeester van de gemeente Middelburg,
verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 31 oktober 2008 heeft verweerder een sluiting voor een periode van drie maanden opgelegd voor de winkel M.O.M. Du Bazar aan Varkensmarkt 4 te Middelburg (hierna: de winkel).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is op 8 december 2008 behandeld ter zitting. Verzoeker is daar verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.J. Groenenberg. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter het onderzoek geschorst teneinde direct aansluitend aan de schorsing, in aanwezigheid van partijen, een onderzoek ter plaatse in te stellen als bedoeld in artikel 8:50, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Na het onderzoek ter plaatse heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten.
II. Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Verzoeker exploiteert de winkel. Volgens de bedrijfsomschrijving is sprake van verkoop van toeristische cadeau-artikelen. Blijkens processen-verbaal is door de Politie Zeeland geconstateerd dat vanuit de winkel softdrugs zijn verkocht. Bij een doorzoeking in de winkel zijn ook softdrugs aangetroffen.
3. Verweerder heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat verkoop van softdrugs, anders dan vanuit een gedoogde coffeeshop, in strijd is met het Softdrugsbeleid Vlissingen-Middelburg. Volgens verweerder is de winkel een growshop. In het Damoclesbeleid Gemeente Middelburg is een gedragslijn neergelegd hoe te handelen bij overtreding van de Opiumwet. Uitgangspunt bij een eerste overtreding is dat een waarschuwing wordt gegeven. Verweerder is van mening dat niet met een waarschuwing kan worden volstaan omdat de ernstige vrees bestaat dat een waarschuwing niet zal leiden tot beëindiging van de verkoop van softdrugs uit de winkel. Teneinde de verkoop te beëindigen is de sanctie van sluiting van de winkel voor de duur van drie maanden gerechtvaardigd.
4. Door verzoeker is – samengevat – aangevoerd dat verweerder de winkel ten onrechte aanmerkt als een growshop. Het enige product dat een relatie heeft met de verkoop van softdrugs is een waterpijp. De verkoop van softdrugs wordt niet betwist maar wel de omvang van de verkoop. Voorts is van de zijde van verzoeker betoogd dat er geen reden bestaat om van de in het Damoclesbeleid opgenomen gedragslijn af te wijken en dat tijdelijke sluiting feitelijk definitieve sluiting betekent omdat verzoeker niet in staat zal zijn de doorlopende vaste lasten te betalen.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
5. Op grond van het bepaalde in artikel 13b van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
6. De gemeenteraad van de gemeente Middelburg heeft in de vergadering van 23 januari 1995 de nota Sofdrugsbeleid Vlissingen-Middelburg vastgesteld. Het in deze nota vervatte beleid is erop gericht de verkoop beheersbaar te maken met het oog op de openbare orde en veiligheid. Maximaal twee coffeeshops worden in Middelburg aanvaardbaar geacht. In deze nota zijn de zogenaamde AHOJG-criteria opgenomen. AHOJG staat voor: geen affichering, geen harddrugs, geen overlast, geen verkoop aan jeugdigen, geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie.
7. Op 20 december 2000 is de beleidsnota Damoclesbeleid Gemeente Middelburg (hierna: het Damoclesbeleid) gepubliceerd. Doel van dit beleid is - onder meer - het beheersen van de negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden in de gemeente Middelburg en het effectueren van het Softdrugsbeleid Vlissingen-Middelburg. In het Damoclesbeleid is vastgelegd hoe de burgemeester om zal gaan met de bevoegdheid genoemd in artikel 13b van de Opiumwet. Er wordt een vaste gedragslijn aangehouden bij het aantreffen en verkopen van softdrugs in een openbaar lokaal. Dit zijn ook winkels, zoals de zogenoemde head-, smart-, soft- en growshops. In het Damoclesbeleid is in een stappenplan weergegeven welke maatregelen worden genomen bij een eerste en verdere overtredingen. Bij een eerste overtreding wordt een waarschuwing opgelegd. Bij een tweede overtreding binnen vijf jaar na de waarschuwing, zal het openbare lokaal gesloten worden voor de periode van drie maanden. Op 26 mei 2008 heeft de gemeenteraad van de gemeente Middelburg besloten het Damoclesbeleid te continueren.
8. De toetsing door de voorzieningenrechter van het Damoclesbeleid dient in het licht van de vergaande bevoegdheden die aan verweerder zijn toegekend, een terughoudende te zijn. In zijn algemeenheid kan niet gezegd worden dat verweerder niet in redelijkheid tot de vaststelling van het Damoclesbeleid en in het bijzonder tot de daarin vastgelegde bestuurlijke reacties op overtredingen heeft kunnen komen.
9. Het Damoclesbeleid is van toepassing op de winkel. Het staat vast dat vanuit de winkel softdrugs zijn verkocht. Verweerder was dan ook bevoegd handhavend op te treden. Ter beoordeling is of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten om, in afwijking van het Damoclesbeleid, af te zien van een waarschuwing en direct over te gaan tot het opleggen van een sluiting van drie maanden.
10. Een beleidsregel, zoals het Damoclesbeleid, dient in grote mate de rechtszekerheid, in de zin dat inzichtelijk en voorspelbaar is hoe een bestuursorgaan zal optreden. In normale gevallen hoort niet van een beleidsregel te worden afgeweken. In bijzondere gevallen kan een afwijking van een beleidsregel noodzakelijk zijn, namelijk als toepassing van de beleidsregel zou leiden tot nadelige of voordelige gevolgen voor een of meer belanghebbenden die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Afwijking van het beleid ten nadele van burgers vraagt van het bestuursorgaan zorgvuldige besluitvorming en aan de motivering van een besluit waarin tot afwijking van een beleidsregel wordt besloten, moeten hoge eisen worden gesteld.
11. Een dragend element in de motivering van het bestreden besluit is dat verweerder de winkel als een growshop beschouwt en dat een growshop dermate verbonden is met de handel in softdrugs, dat een verband tussen deze handel en een growshop niet direct verbroken is. Een waarschuwing zal volgens verweerder in de regel in dergelijke gevallen niet voldoende zijn om de winkel als verkooppunt te beëindigen, althans om de bekendheid met de winkel als verkooppunt van softdrugs te beëindigen.
12. Een growshop is volgens de definitie die Van Dale hier aan geeft een winkel waar men onder andere zaden, plantjes en gereedschappen voor de teelt van weed kan kopen. Een headshop is volgens de definitie van Van Dale een winkel in drugsartikelen. De voorzieningenrechter heeft tijdens het onderzoek ter plaatse vastgesteld dat in de winkel vooral drugsgerelateerde artikelen zoals waterpijpen en doosjes waar drugs in kunnen worden vergruisd en bewaard, worden verkocht. Van aanwezigheid van producten voor de teelt van weed is niet gebleken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook geen sprake van een growshop maar heeft de winkel vooral kenmerken van een headshop. Dit betekent dat het bestreden besluit in zoverre een onjuiste feitelijke grondslag heeft.
13. Het Damoclesbeleid maakt geen onderscheid tussen de verkoop van softdrugs vanuit een gedoogde coffeeshop en een niet gedoogd verkooppunt, zoals bijvoorbeeld een headshop. Dat het stappenplan vooral van toepassing is op gedoogde coffeeshops is niet uit het Damoclesbeleid op te maken. Ambtshalve is het de voorzieningenrechter bekend dat bij een eerste overtreding door een coffeeshop, overeenkomstig het Damoclesbeleid, wordt volstaan met een waarschuwing. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt het Damoclesbeleid dan ook geen grondslag om bij een eerste overtreding door een headshop direct een zwaardere maatregel op te leggen.
14. Ter beoordeling is vervolgens of afwijking van het Damoclesbeleid in dit geval noodzakelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. De stelling van verweerder dat de winkel dermate verbonden is met de handel in softdrugs dat bij een waarschuwing het verband tussen de handel en de winkel niet direct verbroken is, is een onvoldoende zwaarwegend argument. Dit geldt ook voor de stelling dat een waarschuwing niet snel afdoende zal zijn om (de bekendheid van) de winkel als verkooppunt te beëindigen. Vooropgesteld dat op grond van de stukken en de ter zitting afgelegde verklaringen aannemelijk lijkt dat de omvang van de verkoop beperkt is geweest, mag aangenomen worden dat een waarschuwing tot gevolg zal hebben dat verzoeker er voor zal zorgen dat geen verkoop van softdrugs vanuit de winkel meer zal plaatsvinden. Als verzoeker dit nalaat dan heeft verweerder bij een volgende overtreding de mogelijkheid om een sluiting van drie maanden op te leggen.
15. Verweerder heeft in het bestreden besluit het verleden van verzoeker als voormalige exploitant van een coffeeshop in Middelburg bij de beoordeling betrokken. In dat kader is gesteld dat verzoeker zich destijds niet strikt aan de gedoogcriteria van de coffeeshop heeft gehouden en dat hij toen niet in staat was de overlast van genoemde coffeeshop terug te dringen. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
16. Verzoeker was exploitant van coffeeshop Pascha in Middelburg. Bij besluit van 10 september 2003 heeft verweerder besloten de aan verzoeker verleende exploitatievergunning en het verlof alcoholvrij in te trekken. Voorts is meegedeeld dat de gedoogstatus voor het verhandelen van drugs in de coffeeshop is vervallen. Bij uitspraak van 12 oktober 2004 heeft de rechtbank het tegen het besluit op bezwaar gerichte beroep ongegrond verklaard. Op grond van de ter zitting afgelegde verklaringen is aannemelijk dat coffeeshop Pascha in 2002/begin 2003 enige tijd is gesloten wegens overtreding(en) van de zogenaamde AHOJG-criteria.
17. In paragraaf 4.2.3 van het Damoclesbeleid wordt overwogen dat een exploitant niet tot in lengte van dagen geconfronteerd moet worden met een misstap in het verleden. Bij het bepalen van de termijn waarin een voorgeschiedenis bij de beoordeling wordt betrokken, is aangesloten bij de termijn van vijf jaar die door het Openbaar Ministerie wordt gehanteerd.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de overtreding(en) van coffeeshop Pascha ruim 5 jaar geleden zijn begaan. Gelet op de inhoud van genoemde paragraaf en in aanmerking genomen dat het Damoclesbeleid uit lijkt te gaan van de onderneming en niet van de exploitant, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het verleden van verzoeker geen rol meer kan spelen bij de beantwoording van de vraag of in het nadeel van verzoeker van het Damoclesbeleid afgeweken kan worden.
18. Gelet op het voorgaande berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 3:46 van de Awb. Hoewel verweerder in het kader van de heroverweging van het bestreden besluit motiveringsgebreken kan herstellen, bestaat er, gelet op voorgaande overwegingen, gerede twijfel of het bestreden besluit in bezwaar in stand zal blijven. Gegeven het standpunt van verweerder dat de winkel gesloten zal worden bij afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening, ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de bekendmaking van het te nemen besluit op bezwaar.
19. Verweerder zal worden veroordeeld in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 644,-, uitgaande van een zaak van gemiddelde zwaarte en van twee proceshandelingen.
III. Uitspraak
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Middelburg
wijst het verzoek toe;
schorst het besluit van 31 oktober 2008 tot zes weken na de bekendmaking van het besluit op bezwaar;
bepaalt dat de gemeente Middelburg aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,- (honderdvijfenveertig euro) vergoedt;
veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van verzoeker begroot op
€ 644,- (zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de gemeente Middelburg aan verzoeker.
Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2008
door mr. G.H. Nomes als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos als griffier.
Griffier, Voorzieningenrechter,
Afschrift verzonden op: 11 december 2008