Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector bestuursrecht
AWB nummer: 08/1059 VV
uitspraak van de voorzieningenrechter voor bestuursrechtelijke zaken
op het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (voorlopige voorziening)
inzake
[naam verzoeker], wonende te [woonplaats],
handelend onder de naam Coffeeshop Sixty Two, gevestigd te Middelburg,
verzoeker,
gemachtigde G.A.C. Beckers, advocaat te Maastricht,
tegen
de burgemeester van de gemeente Middelburg,
verweerder.
I. Procesverloop
Op 4 november 2008 heeft verweerder verzoeker opgedragen coffeeshop Sixty Two te Middelburg uiterlijk op 14 november 2008 om 12.00 uur definitief te sluiten. Tevens heeft verweerder het verlof alcoholvrij en de exploitatievergunning van verzoeker ingetrokken.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is op 8 december 2008 behandeld ter zitting. Verzoeker is daar verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. J.J. Groenenberg. Ter zitting is het onderzoek gesloten.
II. Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
3. De gemeenteraad van Middelburg heeft in zijn vergadering van 23 januari 1995 de nota Softdrugsbeleid Vlissingen-Middelburg vastgesteld. Het in de nota vervatte beleid is erop gericht de verkoop van softdrugs beheersbaar te maken met het oog op de openbare orde en veiligheid. In de gemeente Middelburg worden maximaal twee coffeeshops aanvaardbaar geacht. In dit beleidsstuk zijn de zogenaamde AHOJG-criteria opgenomen. AHOJG staat voor: geen affichering, geen harddrugs, geen overlast, geen verkoop aan jeugdigen, geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie.
4. Op 20 december 2000 is de door verweerder vastgestelde beleidsnota Damoclesbeleid gemeente Middelburg (hierna: het Damoclesbeleid) gepubliceerd. Doel van dit beleid is - onder meer - het beheersen van de negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden in de gemeente Middelburg en het effectueren van het Softdrugsbeleid Vlissingen-Middelburg. In het Damoclesbeleid is vastgelegd hoe verweerder zal omgaan met de bevoegdheid genoemd in artikel 13b van de Opiumwet. Er wordt een vaste gedragslijn aangehouden bij het aantreffen van softdrugs in een openbaar lokaal. Daarbij is in een handhavingsarrangement weergegeven welke maatregelen worden genomen bij een eerste en verdere overtreding(en). Bij een vierde overtreding door een exploitant van een voor publiek toegankelijk lokaal waar drugs worden verkocht, binnen vijf jaar en zes maanden na het besluit tot sluiting van een openbaar lokaal wegens een derde overtreding, zal het openbare lokaal definitief worden gesloten. Op 26 mei 2008 heeft de gemeenteraad van de gemeente Middelburg besloten het Damoclesbeleid te continueren.
5. Verzoeker is eigenaar van coffeeshop Sixty Two te Middelburg. Voor deze coffeeshop geldt de zogenaamde gedoogstatus. Deze houdt in dat onder een aantal voorwaarden, waaronder het voldoen aan de AHOJG-criteria, de coffeeshop wordt gedoogd. Eén van de AHOJG-criteria houdt in dat er geen verkoop mag plaatsvinden aan jongeren beneden de 18 jaar. Dit betreft het zogenaamde J-criterium.
6. Bij brief van 21 maart 2001 is aan verzoeker een waarschuwing opgelegd wegens verkoop op 23 februari 2001 aan een minderjarige. Bij brief van 2 juni 2005 heeft verweerder geconstateerd dat verzoeker op 9 april 2005 opnieuw het J-criterium heeft overtreden en is Sixty Two voor de duur van drie maanden gesloten. Bij brief van 13 augustus 2007 heeft verweerder medegedeeld dat verzoeker zich op 26 juli 2007 voor de derde maal niet aan het J-criterium heeft gehouden en is Sixty Two voor de duur van zes maanden gesloten. Sinds 23 februari 2008 is Sixty Two weer open.
7. Niet in geschil is dat op 12 september 2008 vanuit Sixty Two aan een minderjarige drugs is verkocht.
8. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit – samengevat weergegeven – op het standpunt gesteld dat de laatste overtreding van de AHOJG-criteria de vierde overtreding betreft, en dat conform het Damoclesbeleid de sanctie van definitieve sluiting van Sixty Two de enige passende sanctie is. Handhaving van het beleid is dermate zwaarwegend dat dit voor dient te gaan boven het belang van verzoeker om de coffeeshop open te houden. Voorts heeft verweerder de aan verzoeker op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) verleende exploitatievergunning en het verlof alcoholvrij ingetrokken wegens overtreding van de aan deze vergunningen verbonden voorwaarden.
9. Verzoeker heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd er sprake is van een inspanningsverplichting om te voorkomen dat aan jongeren beneden de 18 jaar drugs wordt verkocht, en dat er geen sprake is van een zogenaamde resultaatverbintenis. Identiteitsfraude komt steeds vaker voor en door in het beleid uit te gaan van een resultaatverbintenis verlangt verweerder het onmogelijke. Voorts is betoogd dat in het Damoclesbeleid is opgenomen dat bij overtreding van de AHOJG-criteria een keuze wordt gemaakt tussen optreden op grond van de APV en op grond van de Opiumwet. Verweerder heeft de gemaakte keuze ten onrechte niet gemotiveerd. Verder is aangevoerd dat in het Damoclesbeleid is opgenomen dat een exploitant niet tot in lengte van jaren mag worden geconfronteerd met het verleden. Blijkens een voetnoot is gekeken naar en aangesloten bij de termijn van vijf jaar die door het Openbaar Ministerie wordt gehanteerd. Door na elke overtreding een termijn van 5 jaar te hanteren, speelt het verleden eigenlijk gedurende 15 jaar een rol. Het beleid is op dit punt dan ook niet redelijk. Bovendien is de eerste overtreding gepleegd in 2001. Dit is ruim 5 jaar geleden. Uitgaande van de termijn van 5 jaar is er thans sprake van een derde overtreding en niet van een vierde overtreding. Tenslotte is er op gewezen dat verweerder verzoeker onlangs een aanbod heeft gedaan om de coffeeshop naar een andere locatie te verhuizen, waarna met een schone lei zou kunnen worden begonnen. Verweerder heeft dit ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
10. De toetsing door de voorzieningenrechter van het beleid van verweerder dient in het licht van de vergaande bevoegdheden die aan verweerder zijn toegekend, een terughoudende te zijn. In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid tot de vaststelling van het Damoclesbeleid en in het bijzonder tot de daarin vastgelegde bestuurlijke reacties op overtredingen heeft kunnen komen. Dit geldt ook voor de verplichting te voorkomen dat aan minderjarigen drugs worden verkocht en voor de termijnen die in het handhavingsarrangement zijn opgenomen. Hetgeen van de zijde van verzoeker hiertegen is aangevoerd kan niet tot een andersluidend oordeel leiden.
11. Uitgaande van het beleid van verweerder betreft de overtreding van de AHOJG-criteria op 12 september 2008 de vierde overtreding en was verweerder bevoegd handhavend op te treden.
12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houden de AHOJG-criteria een resultaatverbintenis in en wel in die zin dat de exploitant er verantwoordelijk voor is dat de criteria niet worden overtreden. Blijkens de zich bij de stukken bevindende processen-verbaal heeft een medewerker van Sixty Two de aspirant koper gevraagd naar zijn identiteit. Bij de identiteitscontrole door de politie bleek de koper echter minderjarig te zijn. Hij verklaarde dat hij voor de aankoop van drugs het identiteitsbewijs van een andere, meerderjarige, persoon had getoond. Dit was de betreffende medewerker bij controle niet opgevallen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de exploitant er voor zorg te dragen dat een deugdelijke controle plaatsvindt en fouten bij de leeftijdscontrole komen dan ook voor risico van de exploitant van de coffeeshop. Het is een feit van algemene bekendheid dat jongeren zullen proberen de leeftijdscontrole te omzeilen. De exploitant van een coffeeshop mag verondersteld worden bekend te zijn met de door kopers uit te halen trucs en van hem mag verwacht worden dat hij het controlesysteem zodanig inricht dat eenvoudige vervalsingen of het gebruik maken van andermans identiteitsbewijs worden opgemerkt. Dat het de politie zelf enige tijd kostte om vast te stellen dat de betreffende jongen minderjarig was, wat daar overigens ook van zij, alsmede het feit dat (buitenlandse) identiteitsbewijzen doorgaans zijn voorzien van verouderde foto’s, hetgeen vergelijking bemoeilijkt, doet daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af. Het is immers aan de exploitant zijn bedrijfsvoering zodanig in te richten dat met zekerheid kan worden vastgesteld dat niet aan een minderjarige wordt verkocht. Bij ook maar de minste twijfel moet van verkoop worden afgezien.
13. Aan de toezegging van verweerder dat bij verhuizing van Sixty Two de eerdere overtredingen geen rol meer zouden spelen, komt geen rechtens relevante betekenis toe aangezien de toezegging was gekoppeld aan een verhuizing van Sixty Two. Die heeft niet plaatsgevonden.
14. In het aan verzoeker verleende verlof alcoholvrij en de exploitatievergunning is de voorwaarde opgenomen dat de ondernemer er voor dient te zorgen dat het bedrijf als zijnde een ‘gedoogde coffeeshop’ de AHOJG-criteria naleeft. Het verlof en de vergunning zijn verleend op grond van de APV. In artikel 1.6, aanhef en onder c, van de APV is bepaald dat de vergunning of het verlof kan worden ingetrokken indien de aan de vergunning of het verlof verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen. Verweerder kon dus op grond van de overtreding van genoemde voorwaarde tot intrekking van het verlof en de vergunning overgaan. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder tot intrekking besloten op grond van artikel 1.6 van de APV. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook geen sprake van een onjuiste toepassing van het Damoclesbeleid in de zin als door verzoeker gesteld.
15. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder in redelijkheid, bij afweging van de betrokken belangen, het bestreden besluit heeft kunnen nemen. Het bestreden besluit zal dan ook naar verwachting in bezwaar in stand blijven. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is geen reden.
16. Voor een proceskostenveroordeling ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
III. Uitspraak
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Middelburg
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2008
door mr. G.H. Nomes als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos als griffier.
Griffier, Voorzieningenrechter,
Afschrift verzonden op: 11 december 2008