Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
50510 / HA ZA 05-606
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 50510 / HA ZA 05-606
Vonnis van woensdag 1 oktober 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERKUR GAMES HOLDING B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. C.J. IJdema te Middelburg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAS VEGAS BEHEER B.V.,
statutair gevestigd te Dordrecht,
kantoorhoudende te Nieuwerkerk, gemeente Schouwen-Duiveland,
2. [gedaagde sub 2]
wonende te Nieuwerkerk, gemeente Schouwen-Duiveland,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat: mr. N.H. van Everdingen te Middelburg.
Partijen zullen hierna Merkur, Beheer en [Gedaagde sub 2] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
akte houdende overlegging producties bij dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens houdende
wijziging van eis
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie
akte uitlating producties
het proces-verbaal van pleidooi d.d. 14 januari 2008.
De feiten
in conventie en in reconventie
[Gedaagde sub 2] was [medewerker/aandeelhouder] van Exploitatiemaatschappij Las Vegas B.V. – verder Exploitatie –. Exploitatie exploiteerde in Goes een speelautomatenhal.
Voor de exploitatie waren de volgende, op naam van de exploitant staande vergunningen vereist:
een door de minister van Economische zaken te verlenen exploitatievergunning;
een door de burgemeester van Goes te verlenen exploitatievergunning – verder de Vergunning –;
een door de burgemeester van Goes te verlenen en jaarlijks te verlengen vergunning voor de aanwezigheid van speel automaten – verder de Aanwezigheidsvergunning –.
Exploitatie beschikte over deze vergunningen. De Vergunning is aan Exploitatie (de eerste keer) verleend op 30 september 1988.
Op 29 mei 1992 zijn de statuten van Exploitatie gewijzigd en is de vennootschap voortgezet als Las Vegas Beheer B.V. met [Gedaagde sub 2] als bestuurder/grootaandeelhouder.
Op 29 mei 1992 is ook Las Vegas Automaten B.V. – verder Automaten – opgericht. De bestuurder/enig aandeelhouder van Automaten was Beheer. De exploitatie van de speelautomatenhal is overgegaan naar Automaten.
De exploitatievergunning van de minister van Economische zaken is op naam van Automaten gesteld. De Vergunning en de Aanwezigheidsvergunning zijn op naam van Exploitatie blijven staan.
De Vergunning is gewijzigd bij besluiten van 4 januari 1994 en 24 juli 2001.
Bij besluit van 6 februari 1992 heeft de raad van de gemeente Goes de “Verordening speelautomatenhallen Goes” gewijzigd met het oog op het uitsterfbeleid voor speelautomatenhallen in de gemeente Goes. De gewijzigde regels zijn opgenomen in de APV Goes. Ingevolge de gewijzigde regels kan de burgemeester voor maximaal één speelautomatenhal een vergunning verlenen. De vergunning voor een speelautomatenhal die vóór 5 maart 1992 verleend is blijft van kracht zolang de vergunninghouder de speelautomatenhal exploiteert.
Las Vegas Exploitatie B.V. en [Gedaagde sub 2] zijn hiervan destijds door de gemeente Goes op de hoogte gesteld.
Bij koopovereenkomst van 23 september 2004 – verder de Overeenkomst – heeft Merkur van Beheer de aandelen in Automaten gekocht. Merkur is onderdeel van het concern Gauselmann, een internationaal concern van speelautomatenhallen met vele vestigingen in Nederland en Europa. De aandelen zijn geleverd bij notariële akte van 30 september 2004. De koopprijs bedroeg € 3.561.183,--, vermeerderd met een aanvullende koopprijs van € 79.664,46, totaal € 3.640.847,46.
Met betrekking tot de voor de exploitatie van de speelautomatenhal benodigde vergunningen en toestemmingen bepaalt de Overeenkomst, voor zover van belang:
“Artikel 6
Garanties
6.1. Beheer garandeert hierbij dat ieder van de hieronder opgenomen garanties waar
en nauwkeurig is op de datum van deze overeenkomst en waar en nauwkeurig zal
zijn op de Closingdatum, behoudens voor zover bekendmaking expliciet, specifiek
en eenduidig zijn opgenomen in de bijlagen bij deze overeenkomst, waarnaar
wordt verwezen in de betreffende garanties, of in de informatie die door Beheer
aan Merkur is verstrekt, voor zover deze informatie is opgesomd in en aangehecht
als Bijlage 7.
(…)
7. Vergunningen
a) Bijlage 17 bevat alle publiekrechtelijke vergunningen en toestemmingen waarover
Automaten beschikt en die voor de voortzetting van de zakelijke activiteiten van
Automaten noodzakelijk zijn, en deze vergunningen en toestemmingen zijn niet
teruggenomen of herroepen, en er bestaan naar beste weten van Beheer (i) geen
omstandigheden die voor het terugnemen of herroepen van deze vergunningen en
toestemmingen doen vrezen en (ii) geen omstandigheden die aan de vernieuwing
van de bestaande vergunningen in de weg staan en de zakelijke activiteiten van
Automaten worden in overeenstemming met deze vergunningen en toestemmingen
verricht;”
(…).
Bij brief van 27 september 2004 hebben [Gedaagde sub 2] en zijn vrouw aan onder andere de gemeente Goes meegedeeld dat Beheer Automaten verkocht heeft aan Merkur.
Bij brief van de burgemeester van Goes van 5 oktober 2004 is Merkur op de hoogte gesteld van het door de gemeente Goes gehanteerde uitsterfbeleid.
Op 15 oktober 2004 heeft Merkur de gemeente Goes een kopie van de “akte van levering van aandelen” in het kapitaal van Automaten aan Merkur gestuurd.
Bij brief van 21 oktober 2004 heeft Merkur de gemeente Goes verzocht een aanwezigheidsvergunning voor 2005 af te geven.
Bij brief van 22 november 2004 heeft de burgemeester van Goes Merkur bericht dat hij voornemens was de Vergunning in te trekken omdat de overname door Merkur van Automaten in strijd is met de in 1992 vastgestelde overgangsregeling.
Bij brief van 3 februari 2005 heeft de burgemeester van Goes Automaten bericht dat hij voornemens is bestuursrechtelijk op te treden tegen de exploitatie van de speelautomatenhal door Automaten zonder vergunning.
Bij besluit van 7 april 2005 heeft de burgemeester van Goes aan Automaten een last tot sluiting van de speelautomatenhal opgelegd op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag na 31 mei 2005 waarop Automaten de exploitatie zonder vergunning voortzet, met een maximum van € 100.000,--.
Bij brief van 28 april 2005 heeft Automaten tegen het besluit van de burgemeester van Goes bezwaar gemaakt.
Bij brief van 28 april 2005 heeft Automaten de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg verzocht het besluit te schorsen. De voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft (na doorzending van het verzoek) en nadat een onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden, bij uitspraak van 31 mei 2005 het verzoek tot schorsing van Automaten afgewezen.
Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft bij besluit van 1 maart 2006 het beroep van Merkur tegen het besluit van de burgemeester van Goes handhavend op te treden ongegrond verklaard. De speelautomatenhal is per 1 september 2006 gesloten.
De raadsvrouwe van Merkur heeft Beheer op grond van artikel 7.2. van de Overeenkomst bij brief van 22 februari 2005 meegedeeld dat zij overweegt op grond van artikel 7.1. van de Overeenkomst aanspraak te maken tot vergoeding wegens het schenden van garantie 7.
Merkur heeft op 26 mei en 6 juni 2005 ten laste van Beheer en [Gedaagde sub 2] conservatoir beslag laten leggen op het onroerend goed van [Gedaagde sub 2], de aandelen in Scheba Vastgoed B.V. en een aantal aan [Gedaagde sub 2] en Beheer B.V. toebehorende bank- en effectenrekeningen bij de ING Bank.
Het geschil
in conventie
Merkur vordert, na wijziging van eis, Beheer en [Gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 3.279.585,77 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van 23 september 2004 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Beheer en [Gedaagde sub 2] in de kosten van deze procedure.
Merkur stelt hiertoe het navolgende.
3.2.1. Automaten beschikt niet over een essentiële vergunning voor de exploitatie van de speelautomatenhal. Beheer heeft de aanwezigheid van alle voor de exploitatie van Automaten vereiste vergunningen gegarandeerd. Zij heeft de garantie geschonden waardoor de aandelen voor Merkur waardeloos zijn. Beheer is tekortgeschoten in de voor haar uit hoofde van artikel 6.1 onder 7 van de Overeenkomst voortvloeiende garantieverplichting. Bijlage 17 noch bijlage 7 bij de Overeenkomst bevat alle voor de voortzetting van de zakelijke activiteiten van Automaten noodzakelijke vergunningen, meer in het bijzonder de Vergunning. De Vergunning staat ook niet op naam van Automaten.
Beheer had, als deskundige partij ter zake van de vergunningen en het uitsterfbeleid, Merkur behoren voor te lichten over de juiste stand van zaken, zeker nu Beheer wist dat Merkur de exploitatie van de speelautomatenhal wilde voortzetten. Voor Merkur bestond geen reden om aan de juistheid van de mededelingen van Beheer te twijfelen en zelf nader onderzoek te plegen.
Merkur baseert haar vordering op artikel 7.1 in verbinding met artikel 11.5 onder (iii) van de Overeenkomst; een vergoeding wegens inbreuk op de garantie 7. Subsidiair is de grondslag van de vordering restitutie van een gedeelte van de koopsom op grond van wijziging van de overeenkomst wegens dwaling door Merkur.
3.2.2 Merkur baseert haar vordering jegens [Gedaagde sub 2] op het feit dat hij zich bij de Overeenkomst heeft verbonden als hoofdelijk medeschuldenaar.
3.3. Beheer en [Gedaagde sub 2] voeren als volgt gemotiveerd verweer.
Zij hebben voldaan aan de in artikel 6.1.7 van de Overeenkomst opgenomen garantie. De vergunning is weliswaar niet in bijlage 17 van de overeenkomst opgenomen, maar een kopie ervan was wel voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan Merkur overhandigd. Merkur is een professionele partij. Zij was bekend met de vergunningensystematiek. Zij exploiteert zowel in Amsterdam als Rotterdam speelautomatenhallen en juist deze twee gemeenten kennen exact dezelfde drietrapsraket aan vergunningen als de gemeente Goes. Beheer en [Gedaagde sub 2] hadden geen exacte kennis van de vergunningen. Wanneer nodig ging [Gedaagde sub 2] naar de gemeente Goes om de zaken betreffende de vergunningen te regelen. Zij hadden er geen notie van dat de Vergunning niet op naam van Automaten maar op naam van Beheer stond.
Indien en voor zover de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de garantie geschonden is voeren Beheer en [Gedaagde sub 2] aan dat Merkur Beheer niet binnen bekwame tijd, in casu twee maanden, in kennis heeft gesteld en haar rechten om zich op de garantie en dwaling te beroepen dus vervallen zijn.
Indien en voor zover de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de contractuele termijn van drie maanden ex art. 7.2 van de overeenkomst geldt, dan voeren Beheer en [Gedaagde sub 2] aan dat Merkur al geruime tijd vóór 22 november 2004 de omstandigheden die tot aanspraak onder de garantie leidden kende of behoorde te kennen. Merkur heeft immers al (lang) voor 22 november met de gemeente Goes gecorrespondeerd. Bij brief van 5 oktober 2004 is Merkur door de gemeente Goes over haar uitsterfbeleid geïnformeerd. Toen is ook de termijn ex art. 7.2 van de overeenkomst aangevangen. Op dat moment was Merkur bekend met de mogelijke schending van de garantie in art. 6.1.7. van de overeenkomst waarin onder andere wordt gegarandeerd dat naar beste weten van Beheer er geen omstandigheden zijn die voor terugnemen of herroepen van de vergunningen doen vrezen.
Indien en voor zover de rechtbank van oordeel is dat de termijn niet op 5 oktober is aangevangen voert Merkur gemotiveerd aan dat de termijn dan toch in ieder geval op 15 oktober of uiterlijk 21 oktober 2004 bij de aanvraag van de Aanwezigheidsvergunning door Merkur geacht moet worden te zijn aangevangen.
in reconventie
3.4. Beheer en [Gedaagde sub 2] vorderen zo mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair: Merkur te veroordelen om de door haar ten laste van Beheer en [Gedaagde sub 2] op 26 mei en 6 juni 2005 gelegde conservatoire beslagen op te heffen en Merkur te gelasten hieraan haar volledige medewerking te verlenen;
subsidiair: Merkur te veroordelen om de door haar op 26 mei en 6 juni 2005 gelegde conservatoire beslagen te matigen tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
2. te verklaren voor recht dat Merkur door het doen leggen van de conservatoire beslagen jegens Beheer en [Gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door Beheer in [Gedaagde sub 2] als gevolg van deze beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. Merkur te gebieden zich te onthouden van het leggen van nieuwe beslagen ten laste van Beheer en [Gedaagde sub 2].
Beheer en [Gedaagde sub 2] stellen daartoe het navolgende.
3.5. De beslagen dienen opgeheven te worden omdat de vorderingen van Merkur afgewezen dienen te worden en de ondeugdelijkheid van het door Merkur ingeroepen recht dus vaststaat. Zij verwijzen naar hetgeen zij daartoe in conventie hebben aangevoerd.
De beslagen vermogensbestanddelen hebben een gezamenlijke waarde van ruim 7 miljoen Euro. De vordering werd, met inbegrip van rente en kosten, begroot op € 5.300.000,-- . De waarde van de beslagen vermogensbestanddelen overtreft de grootte van de vordering van Merkur aanzienlijk.
[Gedaagde sub 2] en Beheer ondervinden hinder van de beslagen omdat het voor hen niet mogelijk is om vrij over de tegoeden op bankrekeningen en over de aandelen in Scheba Vastgoed B.V. te beschikken.
3.6. Volgens Merkur dient de vordering tot (gedeeltelijke) opheffing afgewezen te worden. Zij betwist ten onrechte beslag te hebben gelegd omdat duidelijk is dat haar vordering in conventie dient te worden toegewezen. Zij betwist tevens dat Beheer en [Gedaagde sub 2] schade ten gevolge van de beslaglegging zouden hebben geleden.
Gezien de omvang van het gevorderde en de relatief beperkte verhaalsmogelijkheden, alsmede de eenvoud waarmee die verhaalsmogelijkheden aan (het verhaal van) Merkur kunnen worden onttrokken, is het volgens Merkur van belang dat het beslag volledig gehandhaafd blijft.
Indien de rechtbank de vordering tot opheffing toewijst verzoekt Merkur de rechtbank dat vonnis met het oog op het restitutierisico en het risico van onverhaalbaarheid niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4. De beoordeling
in conventie
4.1.1. Het meest verstrekkende verweer van Beheer en [Gedaagde sub 2] is dat Merkur Beheer niet binnen bekwame tijd in kennis heeft gesteld zodat de rechten om zich op de garantie en dwaling te beroepen vervallen zijn. De rechtbank overweegt te dien aanzien het volgende.
Ingevolge artikel 7:23 lid 1 dient Pro de koper binnen bekwame tijd bij de verkoper te reclameren indien hetgeen is geleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aangezien in het onderhavige geval geen sprake is van consumentenkoop geldt niet de in het artikel genoemde termijn van twee maanden. Wat als bekwame tijd heeft te gelden is afhankelijk van omstandigheden zoals de aard van het gekochte, de deskundigheid, onderlinge verhouding en juridische kennis van betrokkenen. Door Merkur is onbestreden gesteld dat de termijn van 3 maanden opgenomen in artikel 7.2 op verzoek van Beheer als verkoper daarin is opgenomen. In het concept van de Overeenkomst was opgenomen dat, indien Merkur overweegt een aanspraak tot vergoeding in te dienen, zij dat binnen redelijke tijd na ontdekking van de omstandigheden die tot aanspraak kennis geven zou hebben te doen.
Beheer is er kennelijk zelf van uit gegaan dat een klachttermijn van drie maanden voldoende recht deed aan haar belang als verkoopster om haar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De door partijen overeengekomen termijn van drie maanden is naar het oordeel van de rechtbank gelet op aard van het gekochte, de deskundigheid, onderlinge verhouding en juridische kennis van betrokkenen een redelijke termijn.
4.1.2. Ingevolge artikel 7.2 van de Overeenkomst dient Merkur, indien zij overweegt een aanspraak tot vergoeding op grond van artikel 7.1. in te dienen, binnen drie maanden na de ontdekking van de omstandigheden die tot die aanspraak aanleiding geven Beheer daarvan in kennis stellen. Van belang is dus wanneer Merkur de omstandigheid ontdekt heeft die tot aanspraak aanleiding geeft.
De brieven van 5 oktober 2004 van de gemeente Goes en van 15 oktober 2004 van Merkur aan de gemeente Goes vormen niet een dergelijke omstandigheid. Immers niet is gesteld en/of gebleken dat Merkur al op dat moment van de tenaamstelling van de Vergunning op de hoogte was.
Dit geldt niet voor de brief van 21 oktober 2004 aan de gemeente Goes waarbij Merkur onder verwijzing naar de Vergunning verleend op 30 september 1988 onder nummer 13338 verzoekt een vergunning te verlenen voor de periode van 1 januari tot en met 31 december 2005. Op dat moment moet Merkur wel geacht worden te hebben ontdekt dat de Vergunning op naam van Exploitatie stond maar zij ging er echter op dat moment nog van uit dat Automaten de rechtsopvolgster van Exploitatie was en een en ander in orde was. Dat de veronderstelling van Merkur niet juist was is haar pas gebleken bij ontvangst van de brief van de gemeente Goes van 22 november 2004, verzonden op 23 november 2004. De gemeente Goes deelt daarin mee, gelet op het uitsterfbeleid, voornemens te zijn de Vergunning in te trekken. Op dát moment heeft Merkur ontdekt dat sprake was van een omstandigheid die mogelijk tot aanspraak tot vergoeding op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst aanleiding gaf.
Aangezien de brief door de gemeente Goes op 23 november 2004 is verzonden heeft Merkur deze brief niet vóór 24 november 2004 ontvangen. Merkur diende Beheer dus binnen drie maanden na 24 november 2004 in kennis te stellen van de gebleken omstandigheden. Nu Merkur dat heeft gedaan bij brief 22 februari 2005, die geacht moet worden Beheer 23, uiterlijk 24 februari 2005 te hebben bereikt, heeft Merkur Beheer binnen bekwame tijd in kennis gesteld. De rechtbank verwerpt het verweer van Beheer en [Gedaagde sub 2] op dit punt.
4.2.1. Partijen strijden over de inhoud van de garantie. De stelling van Merkur dat Beheer de aanwezigheid van alle voor de exploitatie van Automaten vereiste vergunningen heeft gegarandeerd vindt geen steun in de uiteindelijke tekst van de overeenkomst. Voor zover Merkur bedoelt dat Beheer de garantie geschonden heeft omdat zij bij Bijlage 17 de Vergunning had behoren over te leggen overweegt de rechtbank dat het ontbreken van de Vergunning in de bijlage niet aan Beheer kan worden tegengeworpen omdat voldoende is komen vast te staan dat Merkur reeds vóór het tekenen van de overeenkomst over een kopie van de Vergunning beschikte. De e-mail van 18 juni 2004 (productie 8 bij conclusie van antwoord) waarin [VB], bestuurder van Merkur, schrijft “Tevens ontvingen wij een kopie van de vergunning van de Gemeente Goes inzake de exploitatie op het adres [adres ]” kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden uitgelegd. Hetgeen Merkur op dit punt als betwisting heeft aangevoerd is onbegrijpelijk.
4.2.2. Het feit dat de Vergunning niet op naam van Automaten stond maar op naam van Beheer, en dat ingevolge het uitsterfbeleid van de gemeente Goes na de overname door Merkur aan Automaten geen exploitatievergunning meer werd verstrekt, zijn omstandigheden die – in de terminologie van artikel 6.1 onder 7 – “voor het terugnemen of herroepen van de vergunningen doen vrezen dan wel aan de vernieuwing van de bestaande vergunningen in de weg staan”. Beheer heeft door ondertekening van de overeenkomst verklaard dat dergelijke omstandigheden naar haar beste weten niet bestonden. Niet valt in te zien hoe een dergelijke verklaring – dat bepaalde omstandigheden naar beste weten niet bestaan – kan worden beschouwd als een garantie. Het wel bestaan van dergelijke omstandigheden kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat Beheer de garantie heeft geschonden. Het beroep van Merkur op de garantie wordt derhalve verworpen.
4.3.1. Subsidiair heeft Merkur aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de overeenkomst op grond van dwaling gewijzigd dient te worden in die zin dat de koopsom wordt verlaagd met het bedrag dat zij als schade heeft opgevoerd. De rechtbank merkt op dat Merkur vervolgens in het petitum niet verzoekt de overeenkomst te wijzigen. Zij vordert slechts de veroordeling tot betaling van een geldsom. Naar het oordeel van de rechtbank kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen. Ook inhoudelijk komt de rechtbank tot het oordeel dat de dwaling van Merkur niet tot wijziging van de overeenkomst kan leiden. Zij overweegt daartoe het navolgende.
4.3.2. De rechtbank gaat er van uit dat beide partijen dwaalden ten aanzien van de tenaamstelling van de Vergunning en de gevolgen van het uitsterfbeleid van de gemeente Goes. Beheer werd in haar dwaling gesteund doordat de gemeente Goes de vergunningensituatie, zoals die voor de door Automaten geëxploiteerde speelautomatenhal gold, altijd heeft geaccepteerd. Merkur is afgegaan op mededelingen van Beheer danwel op het ontbreken van mededelingen. De rechtbank is echter van oordeel dat het op de weg van Merkur had gelegen gedegen onderzoek te doen naar de exploitatiemogelijkheden van de speelautomatenhal na de overname, daaronder begrepen een onderzoek naar de benodigde vergunningen. Merkur mag – in tegenstelling tot Beheer en [Gedaagde sub 2] – worden beschouwd als een professionele partij met de nodige kennis en ervaring op het gebied van vergunningverlening en uitsterfbeleid van diverse Nederlandse gemeenten. Onbetwist is dat Merkur onderdeel uitmaakt van een groot internationaal concern dat meer dan 200 speelautomatenhallen in Europa exploiteert, waaronder in Rotterdam en Amsterdam alwaar ook een zelfde soort vergunningenbeleid geldt. Gesteld noch gebleken is dat Merkur vooraf onderzoek heeft verricht naar de geldende regelgeving in de gemeente Goes, laat staan dat zij heeft onderzocht in hoeverre de aan Automaten verstrekte vergunningen in dat opzicht voldeden. Nu Merkur de op haar rustende onderzoeksplicht op een dergelijke wijze heeft verzaakt dienen de gevolgen daarvan voor haar rekening te blijven. De vordering jegens Beheer dient dan ook te worden afgewezen.
4.4. Nu Merkur aan de vordering jegens [Gedaagde sub 2] slechts ten grondslag legt de hoofdelijke aansprakelijkheid die uit de overeenkomst voortvloeit, en de vordering jegens Beheer wordt afgewezen, dient ook de vordering jegens [Gedaagde sub 2] te worden afgewezen.
4.5. Merkur zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Beheer en [Gedaagde sub 2] worden tot op heden begroot op:
- vast recht € 4.584,--
- salaris procureur € 12.844,-- (4,0 punten x tarief € 3.211,--)
Totaal € 17.428,--
in reconventie
4.6. Nu de vordering in conventie wordt afgewezen dienen de door Merkur gelegde beslagen te worden opgeheven. De rechtbank zal het primair onder 1. gevorderde toewijzen.
4.7. Ten aanzien van de onder 2. gevorderde verklaring voor recht overweegt de rechtbank dat [Gedaagde sub 2] en Beheer niet aannemelijk hebben gemaakt daadwerkelijk schade te hebben geleden door de gelegde beslagen. Het feit dat zij hinder hebben ondervonden omdat niet over de rekeningen kon worden beschikt is daartoe onvoldoende. Gesteld is wel dat zij door het beslag niet met aandelen konden handelen en voor spaargelden niet konden kiezen voor een rekening die een hoger rendement opleveren, niet gesteld is dat zij dat zonder beslag wel zouden hebben gedaan. Het had gezien het tijdsverloop sinds de beslaglegging en het uitvoerige verloop van de procedure naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Beheer en [Gedaagde sub 2] gelegen de vordering op dit punt tenminste enigszins te onderbouwen.
De vordering zal op dit punt worden afgewezen.
4.8. De rechtbank ziet geen aanleiding het onder 3. gevorderde gebod tot het zich onthouden van het leggen van nieuwe beslagen ten laste van Beheer en [Gedaagde sub 2] toe te wijzen. Merkur zal daartoe dan een nieuw beslagrekest moeten indienen dat door de desbetreffende behandelend rechter op zijn merites zal worden beoordeeld.
4.9. Ten aanzien van het verzoek van Merkur het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren overweegt de rechtbank dat het daartoe door Merkur gestelde onvoldoende reden geeft. De stelling dat sprake is van relatief beperkte verhaalsmogelijkheden is onbegrijpelijk nu onweersproken is dat de waarde van de beslagen goederen de hoogte van de vermeende vordering overstijgt. Het gestelde verhaalsrisico is slechts onderbouwd met de veronderstelling dat het eenvoudig is de verhaalsmogelijkheden aan het verhaal van Merkur te onttrekken. Gesteld noch gebleken is dat [Gedaagde sub 2] en Beheer daartoe pogingen zouden ondernemen.
4.10. Nu ieder van partijen voor een deel in het ongelijk wordt gesteld zal de rechtbank de proceskosten tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vordering af;
veroordeelt Merkur in de proceskosten, aan de zijde van Beheer en [Gedaagde sub 2] tot op heden begroot op een bedrag van € 4.584,-- ter zake van griffierecht en een bedrag van € 12.844,-- ter zake van procureurssalaris;
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
veroordeelt Merkur tot opheffing van de door haar ten laste van Beheer en [Gedaagde sub 2] op 26 mei en 6 juni 2005 gelegde conservatoire beslagen en gelast Merkur hieraan haar volledige medewerking te verlenen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. van der Ploeg-Hogervorst en in het openbaar uitgesproken op woensdag 1 oktober 2008.