Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 62811 / KG ZA 08-98
Vonnis van 17 juni 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE BAT B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE BAT OOSTDIJK B.V.,
beiden gevestigd te Oostdijk, gemeente Reimerswaal,
eisers,
procureur: mr. C.J. IJdema,
advocaat: mr. J.M. van der Wulp te Middelharnis,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde].,
gevestigd te Kloetinge, gemeente Goes,
gedaagde,
procureur mr. J. Dietvorst,
advocaat mr. J.C.M. Nuijten te Bergen op Zoom.
Partijen zullen hierna De Bat, De Bat Oostdijk en de holding worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de brief van 5 juni 2008 met producties van de zijde van de holding;
- de pleitnota van de zijde van eisers;
- de pleitnotities tevens conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 10 juni 2008, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
2. De feiten
2.1. De Bat is de moedervennootschap van De Bat Oostdijk. De Bat Oostdijk is een onderneming die uien verhandelt, sorteert en verpakt.
2.2. Bij notariële akte van 15 december 2005 (hierna: de akte) hebben eisers aan Gourmet B.V. (hierna: Gourmet) een recht van (tweede) hypotheek verleend op de hierna vermelde bedrijfsgebouwen. In de akte is onder meer het volgende opgenomen:
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND
De schuldenaar en de schuldeisers zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
GELDLENING
De schuldenaar erkent (hoofdelijk) schuldig aan de schuldeisers, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag groot TWEEHONDERD VIJFTIG DUIZEND EURO (€ 250.000,00) (…). Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:
(…)
7. Schuldverrekening
De schuldenaar kan zich niet beroepen op verrekening.
VESTIGING HYPOTHEEK- EN PANDRECHT MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN
Ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek (…) tot meerdere zekerheid voor
I. de terugbetaling van voormelde hoofdsom ad TWEEHONDERD VIJFTIG DUIZEND EURO (€ 250.000,00),
(…)
Voor deze hypotheek gelden de volgende bepalingen en bedingen, welke laatste uitdrukkelijk worden gemaakt.
(…)
7. Executie
Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor deze hypotheek tot waarborg strekt is de hypotheekhouder bevoegd het onderpand, tezamen met hetgeen tot mede-onderpand strekt, in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen, zoals bepaald in artikel 3:268 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, teneinde uit de opbrengst al het verschuldigde te verhalen. (…)
(…)
REGISTERGOED
Het recht van hypotheek wordt gevestigd op:
de bedrijfsgebouwen met ondergrond, erf, tuin en verder toe- en aanbehoren staande en gelegen aan de [adres], gemeente Reimerswaal, kadastraal bekend gemeente Reimerswaal sectie [sectienummers], tezamen groot achtenvijftig aren vijfenveertig centiaren, (…) zoals deze door De Bat B.V. in eigendom zijn verkregen.
2.3. Op 3 juli 2007 heeft Gourmet de door hypotheek gedekte vordering aan [[J.]l J.] (hierna: [J.]) gecedeerd. Op 8 februari 2008 heeft [J.] deze vordering op haar beurt aan de holding gecedeerd.
2.4. Op 25 maart 2008 is De Bat Oostdijk een bodemprocedure gestart en heeft zij [gedaagde] gedagvaard. Op 11 juni 2008 heeft [gedaagde] in deze procedure een conclusie van antwoord tevens eis in reconventie genomen.
2.5. Op 22 mei 2008 heeft de notaris mr. D. Oostinga te kennen gegeven de voorbereidingen van de openbare verkoop van de bedrijfsgebouwen op te schorten totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen, samengevat, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de holding gelast de door haar aangevangen executie te staken en haar te verbieden de bedrijfsgebouwen openbaar te verkopen totdat in de bodemzaak tussen De Bat Oostdijk en [gedaagde] een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is gewezen waarbij de vordering van De Bat Oostdijk is gewezen, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de holding in de proceskosten.
3.2. Eisers stellen daartoe het volgende.
Het recht van tweede hypotheek is aan Gourmet verleend tot meerdere zekerheid van terugbetaling van wat De Bat Oostdijk aan Gourmet verschuldigd was of zou worden. Ten onrechte is in de akte opgenomen dat een lening van € 250.000,00 is verstrekt.
Eisers betwisten dat de holding bevoegd is om de onroerende zaak te verkopen, althans stellen dat de holding hiertoe niet gerechtigd is zolang in de bodemprocedure tussen De Bat Oostdijk en [gedaagde] geen vonnis is gewezen. De Bat Oostdijk vordert in de bodemprocedure een hoofdsom van € 590.429,10. Als deze vordering wordt toegewezen, heeft de holding geen vordering waarvoor het recht van hypotheek kan worden uitgewonnen. De holding maakt misbruik van recht. Zij heeft geen belang om de bedrijfsruimte, die dagelijks volop wordt gebruikt, te verkopen. De Bat zou de eventueel aan [gedaagde] verschuldigde bedragen betalen, maar niet haar bedrijfsgebouwen verkopen met alle aanzienlijke schade van dien.
3.3. De holding voert als verweer het volgende aan.
Zij betwist dat het niet de bedoeling van partijen was om een geldleningsovereenkomst af te sluiten. Uit de verklaring van de heer [B] van 4 juni 2008 blijkt dat De Bat Oostdijk zelf vroeg haar betalingsachterstand om te zetten in een geldlening. Voorts beroept de holding zich op het verrekeningsverbod uit de akte.
De holding acht zich bevoegd de bedrijfsgebouwen te executeren en maakt geen misbruik van recht. Zij betwist uitdrukkelijk en gemotiveerd dat De Bat Oostdijk een vordering op [gedaagde] heeft. [gedaagde] heeft juist een vordering op De Bat Oostdijk. Op 2 oktober 2007 heeft zij daarom De Bat Oostdijk gesommeerd een bedrag van € 693.427,44 te voldoen, aan welke sommatie De Bat Oostdijk niet heeft voldaan. Het is de holding bekend dat de schuldpositie van De Bat Oostdijk alleen maar oploopt.
4. De beoordeling
4.1. Partijen zijn het erover eens dat de holding tweede hypotheekhouder van de bedrijfsgebouwen van De Bat is. Zij twisten allereerst over het feit waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Blijkens de tekst van de akte strekt de hypotheek tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening van (oorspronkelijk) € 250.000,00. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op voorhand niet aannemelijk dat de akte niet conform de bedoelingen van partijen is opgesteld. Het enkele feit dat in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van De Bat is opgenomen dat het recht van hypotheek tot zekerheid van al hetgeen De Bat Oostdijk op dat moment verschuldigd was dan wel te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn, is daartoe onvoldoende, gelet op de dwingende bewijskracht van een notariële akte en op hetgeen de holding over de achtergrond van de totstandkoming van de akte heeft aangevoerd.
4.2. Op grond van de akte is de holding bevoegd de bedrijfsgebouwen te doen verkopen. Voor zover eisers een beroep doen op verrekening van de door de hypotheek gedekte vordering met de vordering van De Bat Oostdijk op [gedaagde], beroept de holding zich terecht op het verrekeningsverbod van de akte.
Wel dienen ten aanzien van de uitoefening van de executiebevoegdheid de betrokken belangen te worden afgewogen. De Bat Oostdijk vordert in de bodemprocedure onder meer een bedrag van € 590.429,10. Als de rechtbank tot toewijzing van deze vordering komt, leidt dit ertoe dat De Bat Oostdijk over een bedrag beschikt waarmee zij de door hypotheek gedekte vordering, al dan niet vermeerderd met rente en kosten, kan voldoen. Daarnaast leidt een openbare verkoop van de bedrijfsgebouwen ertoe dat De Bat Oostdijk haar productie moet staken, waardoor zij mogelijk onomkeerbare schade lijdt. Het belang van de holding bij een openbare verkoop van de bedrijfsgebouwen voordat in de bodemprocedure is beslist, weegt daarom niet op tegen het belang van eisers bij voortzetting van de productie door De Bat Oostdijk totdat in de bodemprocedure is beslist, temeer daar de zekerheid van het recht van tweede hypotheek blijft bestaan.
4.3. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de holding dat de vordering van De Bat Oostdijk in de bodemprocedure op drijfzand is gebouwd. Op voorhand is onvoldoende aannemelijk dat deze vordering van De Bat Oostdijk in de bodemprocedure geen enkele kans van slagen heeft. Bovendien leent een kort geding zich naar zijn aard niet voor een beoordeling van de gedetailleerde stellingen ten aanzien van hetgeen De Bat Oostdijk en [gedaagde] in de bodemprocedure over en weer van elkaar vorderen.
4.4. Op grond van het bovenstaande zal de voorzieningenrechter de vordering toewijzen, waarbij de gevorderde dwangsom naar billijkheid wordt gematigd tot
€ 250.000,00. Voorts zal de holding in de proceskosten van eisers worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
- gebiedt de holding de door haar aangevangen executie te staken en verbiedt de holding de bedrijfsgebouwen met ondergrond, erf, tuin en verder toe- en aanbehoren staande en gelegen aan de [adres], gemeente Reimerswaal, openbaar te verkopen totdat in de bodemzaak tussen De Bat Oostdijk en [gedaagde] een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is gewezen waarbij de vordering van De Bat is afgewezen;
- bepaalt dat de holding aan eisers een dwangsom van € 250.000,00 verbeurt voor het geval zij het hiervoor opgelegde gebod en verbod niet nakomt;
- veroordeelt de holding in de proceskosten, aan de zijde van eisers tot op heden begroot op € 1.054,00 aan procureurssalaris, € 254,00 aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op
17 juni 2008.