Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
61882 / KG ZA 08-5523 april 2008
Sector civiel recht,
voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 61882 / KG ZA 08-55
Vonnis van 7 mei 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JEREMIASSE REVALIDATIETECHNIEK BV,
gevestigd te Goes,
eiseres,
procureur mr. K.P.T.G. Flos,
advocaat mr. R. Smith te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VLISSINGEN,
zetelend te Vlissingen,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MIDDELBURG,
zetelend te Middelburg,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEERE,
zetelend te Domburg,
gedaagden,
procureur mr. H.C. Struijk.
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEENHAKKER ROTTERDAM BV,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
eiseres tot tussenkomst,
procureur: mr. C.J. IJdema,
advocaat: mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Jeremiasse , de gemeenten en Beenhakker genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst
de akte houdende wijziging van eis
de brief d.d. 18 april 2008 met stukken zijdens Jeremiasse
de pleitnota’s zijdens alle partijen.
De feiten
De gemeenten hebben gemeenschappelijk een aanbesteding uitgeschreven, bedoeld om de opdracht te gunnen voor de levering van rolstoelen, vervoermiddelen, tilliften, bad-douche- en toiletvoorzieningen en trapliften. De duur van het contract zou 4 jaar zijn.
Deze opdracht is aangekondigd en het betreffende bestek is op de markt gebracht.
Voor zover van belang luidt het bestek als volgt:
“Hoofdstuk 7 Gunningcriterium
7.1. Als gunningcriterium is voor “de laagste prijs” gekozen.
(…)”
Op genoemd bestek zijn enkele nota’s van inlichtingen verschenen. In de nota van inlichtingen V d.d. 17 oktober 2007 wordt artikel 7.1. gewijzigd en aangevuld in die zin dat dit artikel luidt als volgt:
“Het beoordelingsproces van de offertes waarin voorzieningen en overige voorzieningen worden aangeboden, verloopt als volgt:
Bij het vaststellen welke inschrijver het gehele pakket van voorzieningen en overige voorzieningen tegen de laagste prijs heeft aangeboden, dienen de aantallen verstrekkingen per categorie in 2006 als referentie. Dit wil zeggen dat in de eerste plaats binnen elke categorie de gemiddelde prijs van de voor het te vormen kernassortiment aangeboden (overige) voorzieningen wordt berekend. Daarna wordt de gemiddelde prijs per categorie (overige) voorziening vermenigvuldigd met het aantal verstrekte (overige) voorzieningen in 2006. De uit deze vermenigvuldigingen voortkomende ‘producten’ worden bij elkaar opgeteld..
Vervolgens wordt de totale huurprijs van het uistaand bestand zoals bedoeld in artikel 6.1.1.1., tweede-, opgeteld bij de uitkomst van de in de voorgaande alinea bedoelde optelling. De uitkomst van deze laatste optelling bepaalt voorlopig welke inschrijver ‘de laagste prijs’ heeft geboden, welke inschrijver de ‘op een na laagste prijs’ heeft geboden, enzovoort.
Het woord ‘voorlopig’ is toegevoegd omdat de door de inschrijvers gehanteerde periode van economische afschrijving en de na afloop van de economische afschrijvingsperiode te verlenen korting, de overige gevraagde prijzen/tarieven en de dekkingspercentages nog verandering kunnen brengen in deze voorlopige rangorde.
Uit de inschrijvers die voldoen aan de in dit bestek en de bijlagen gestelde eisen, komen de inschrijvers die ‘de laagste prijs’ respectievelijk ‘de op een na laagste prijs’ hebben geboden, voor gunning in aanmerking. (…)”
Vier ondernemingen, waaronder Jeremiasse en Beenhakker, hebben ingeschreven. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 5 november 2007.
De gemeenten hebben bij brief d.d. 13 december 2007 aan Jeremiasse laten weten dat zij de ‘op een na laagste inschrijver’ is en daarom voor gunning in aanmerking komt.
Bij brief d.d. 20 december 2007 is namens de gemeenten aan Jeremiasse medegedeeld dat Beenhakker bezwaar heeft gemaakt tegen het voornemen haar inschrijving af te wijzen.
Bij brief d.d. 14 februari 2008 hebben de gemeenten aan Jeremiasse bericht dat de opdracht alsnog (mede) aan Beenhakker wordt gegund.
De heer [W.S.L.] heeft namens de gemeenten bij brieven d.d. 21 februari 2008, 28 februari 2008 en 4 maart 2008 naar aanleiding van verzoeken daartoe door Jeremiasse een nadere toelichting gegeven op de uitkomst van de heroverweging van de voorlopige gunning. De betreffende brieven zijn overgelegd bij de dagvaarding als productie 11, 13 en 15.
Het geschil
Ten aanzien van de verzochte tussenkomst heeft Jeremiasse geen verweer gevoerd. Jeremiasse vordert, na wijziging van eis samengevat, de gemeenten te gebieden met haar een overeenkomst te sluiten, het gunningbesluit d.d. 14 februari 2008 te vernietigen, over te gaan tot herbeoordeling van haar offerte, de gemeenten te verbieden de opdracht aan Beenhakker te gunnen en de gemeenten te veroordelen tot voldoening van een bedrag van
€ 200.000,-- aan Jeremiasse bij wijze van voorschot op de door haar gederfde winst. Jeremiasse stelt daartoe dat de wijze waarop de gunning heeft plaatsgevonden in strijd is met het aanbestedingsrecht. Bij de herbeoordeling is namelijk het oorspronkelijke gunningcriterium door de gemeenten verlaten en zijn blijkbaar nieuwe criteria ingevoerd, zoals een termijn van 4 jaar die niet in het bestek staat. Voorts stelt Jeremiasse dat zij een betere aanbieding heeft gedaan, dat Beenhakker kennelijk in de gelegenheid is gesteld zijn aanbieding aan te vullen en dat het herziene gunningvoornemen niet aan de motiveringseisen voldoet.
De gemeenten voeren geen verweer ten aanzien van de verzochte tussenkomst. Zij voeren verweer tegen de vorderingen van Jeremiasse en stellen dat zij na een aanvankelijk foutieve beoordeling zijn overgegaan tot herstel van hun verzuim. Dit verzuim was erin gelegen dat aanvankelijk bij de beoordeling ten onrechte de door Beenhakker geoffreerde prijs voor het kernassortiment/overige voorzieningen niet was meegewogen. In het kader van de herbeoordeling is volgens de gemeenten door hen correct toepassing gegeven aan het gunningcriterium de laagste prijs.
Beenhakker heeft verzocht haar toe te staan te mogen tussenkomen in dit kort geding. Ten aanzien van de vordering van Jeremiasse voert zij verweer. Beenhakker vordert de gemeenten te gebieden de opdracht definitief mede aan haar te gunnen, althans de gemeenten te verbieden de opdracht aan een ander dan Beenhakker te gunnen, een en ander met instandhouding van de gunning van de opdracht mede aan Tuiszorgcentrum Zeeland en op straffe van een dwangsom. Zij sluit zich aan bij het verweer van de gemeenten en stelt voorts onder meer dat zij geen aanvulling of toelichting op haar offerte heeft gegeven.
De beoordeling
Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling heeft de voorzieningenrechter Beenhakker toegestaan tussen te komen in dit kort geding. Hij heeft daartoe overwogen dat Beenhakker voldoende aannemelijk heeft gemaakt belang te hebben bij de door haar verzochte tussenkomst en voorts dat daartegen door de gemeenten en Jeremiasse geen bezwaren zijn aangevoerd.
De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Jeremiasse dat sprake is van een nieuw criterium door de introductie van de termijn van vier jaar. De betreffende termijn staat weliswaar niet vermeld in het bestek, maar gelet op hun stellingen is tussen partijen niet in geschil dat het om een contract voor de duur van 4 jaar ging. Deze termijn van 4 jaar blijkt overigens ook uit artikel 3 lid 2 van het model mantelovereenkomst, op basis waarvan de overeenkomst gesloten zou worden en welke is overgelegd als productie 5 bij de dagvaarding.
Uit de overgelegde stukken en de afgelegde verklaringen blijkt dat Beenhakker, nadat Jeremiasse de mededeling van de gemeenten had ontvangen dat hij de tweede laagste inschrijver was, met de vertegenwoordiger van de gemeenten zijn inschrijving heeft geëvalueerd. Uit die evaluatie is gebleken dat de gemeenten zijn inschrijving niet correct beoordeeld hadden. Namens Beenhakker is door mr. Brackmann vervolgens tijdig gemotiveerd bezwaar aangetekend tegen de wijze waarop de offerte was beoordeeld. De gemeenten hebben dat bezwaar gehonoreerd en zij hebben daarbij erkend dat zij de offerte van Beenhakker onjuist hadden beoordeeld. Zij hebben vervolgens een herberekening gemaakt die leidde tot een andere volgorde van de inschrijvers, een en ander ten nadele van Jeremiasse.
De gemeenten hebben uitdrukkelijk gesteld en onderbouwd dat zij geen andere criteria hebben gehanteerd, maar dat alleen een herberekening heeft plaatsgevonden. De aard van de namens Beenhakker gemaakte bezwaren lijkt dit te ondersteunen omdat die ook gericht waren op de wijze van berekenen en niet op het introduceren van nieuwe gegevens. Jeremiasse heeft deze stelling niet met feiten weerlegd, zodat de voorzieningenrechter van de juistheid van dat standpunt van de gemeenten uit gaat. Ook de stelling dat Beenhakker de gelegenheid heeft gehad zijn aanbieding aan te vullen is niet nader onderbouwd en in het licht van het bovenstaande onvoldoende aannemelijk.
Vooralsnog is niet aannemelijk dat Jeremiasse en Beenhakker door de gemeenten ongelijk zijn behandeld. Zij beschikten over dezelfde informatie – het bestek -, en zij hadden beiden de mogelijkheid een evaluatie aan te vragen.
Jeremiasse is ook ten aanzien van de verstrekking van de berekening van zijn inschrijving niet anders behandeld dan Beenhakker. Gesteld noch gebleken is dat Beenhakker de berekening wel heeft ontvangen. Hoewel denkbaar is dat de bij een aanbesteding in acht te nemen transparantie vereist dat de berekening van de eigen inschrijving wel wordt verstrekt, heeft dat niet tot gevolg dat in dit geval de procedure onjuist was of dat één van de vorderingen van Jeremiasse voor toewijzing in aanmerking komt. Hij heeft zelf gesteld dat hij voor zover hij kon nagaan zijn inschrijving correct is beoordeeld en overigens richten zijn bezwaren zich in hoofdzaak op de (vermeende) hantering door de gemeenten van nieuwe criteria en niet zozeer op de berekening van zijn eigen inschrijving.
Bezwaren tegen de onduidelijkheid van het bestek worden verworpen omdat die in een te laat stadium naar voren worden gebracht. De berekening van de laagste prijs wordt bij deze aanbesteding moeilijk gemaakt doordat de aanbieders de mogelijkheid wordt geboden een eigen systematiek voor de berekening te hanteren. Hierdoor is het niet eenvoudig vast te stellen wie de laagste inschrijver is. Om dat te bepalen is een berekening nodig. Voorshands kan niet worden geconcludeerd dat het gunningcriterium van de laagste prijs niet is gehandhaafd.
Voor zover Jeremiasse betoogt dat zij een betere aanbieding heeft gedaan dan Beenhakker wordt deze stelling gepasseerd, nu de onderbouwing daarvoor ontbreekt.
Ook de stelling dat het uiteindelijke gunningbesluit onvoldoende gemotiveerd is wordt gepasseerd. Voor deze motivering gelden lichte eisen. Deze gunningbeslissing voldoet daaraan doordat aangegeven wordt welke selectiecriteria gevolgd zijn, wat het gunningcriterium is en wat de uiteindelijke rangorde is en aan wie wordt gegund.
Het bovenstaande heeft tot gevolg dat de vorderingen van Jeremiasse zullen worden afgewezen. Jeremiasse zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeenten worden veroordeeld.
De vorderingen van de tussenkomende partij zullen eveneens worden afgewezen. Uit het bovenstaande volgt dat in de gunningbeslissing van de gemeenten door de voorzieningenrechter geen wijziging wordt aangebracht. Verder is niet gebleken dat de gemeenten anders willen handelen dan uit genoemde beslissing blijkt. Daarmee ontbreekt het belang bij het gevorderde. Beenhakker zal op onderstaande wijze in de proceskosten van de gemeenten en Jeremiasse worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Jeremiasse in de proceskosten aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.054,-- wegens procureurssalaris en € 254,-- wegens griffierecht.
wijst de vorderingen van Beenhakker af;
veroordeelt Beenhakker in de proceskosten aan de zijde van de gemeenten en Jeremiassen, voor ieder tot op heden begroot op € 527,-- wegens procureurssalaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2008