Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
49454HA ZA 05-46249454HA ZA 05-4623 oktober 2007
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 49454 / HA ZA 05-462
Vonnis van 23 januari 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
N.V. NUON ENERGY TRADE & WHOLESALE,
gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. J. Boogaard,
advocaten mr. G. te Winkel en mr. J.M. Loeffen te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
DELTA N.V.,
gevestigd te Middelburg,
gedaagde,
procureur mr. C.J. IJdema,
advocaat mr. M. de Rijke te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Nuon en Delta genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van de kant van Delta, waarop – na de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring zijdens Nuon – bij vonnis van 15 februari 2006 is beslist
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte uitlating producties tevens houdende overlegging producties van Nuon
de akte uitlating producties van Delta
het proces-verbaal van de zitting van 24 mei 2007, waarop partijen hun standpunten hebben doen bepleiten en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnota’s
de akte houdende overlegging productie van Nuon
de akte uitlating producties van Delta.
De feiten
Tussen 1 januari 2002 en 31 december 2004 is de levering van elektriciteit aan een aansluiting van het aan de [adres] te Gerkesklooster gevestigde bedrijf Frico Coberco Dairy Food (hierna: Frico) toegerekend aan Nuon, terwijl Delta voor die levering bij Frico heeft gefactureerd en daarvoor ook betaald heeft gekregen. Een en ander is het gevolg geweest van de omstandigheid dat de regionale netwerkbeheerder (zijnde Continuon B.V.) ten onrechte de betreffende aansluiting niet – zoals de bedoeling was – per 1 januari 2002 had geswitcht, dat wil zeggen (administratief) van leverancier Nuon naar leverancier Delta had overgezet. Delta heeft in genoemde periode de netwerknota’s ontvangen, Nuon ontving de zgn. allocatiegegevens van de betreffende aansluiting. Een tweede aansluiting van Frico (aan dezelfde weg maar met een nader huisnummer) was wel per 1 januari 2002 geswitcht.
2.2. In februari 2005 is op initiatief van de Federatie van Energiebedrijven in Nederland (EnergieNed) tussen de zgn. programmaverantwoordelijken (producenten en afnemers van elektriciteit die de verantwoordelijk als vastgelegd in art. 1, lid 1 sub o van de Elektriciteitswet 1998; Nuon en Delta zijn dat) en netbeheerders een afspraak gemaakt, vervat in een door die partijen ondertekende verklaring, luidend:
“Verklaring ten behoeve van programmaverantwoordelijken en netbeheerders over en weer:
Ondergetekende ziet af van alle verrekening van verkeerde toerekening van elektrische energie in 2003 met inbegrip van het in de NetCode beschreven proces ‘reconciliatie’.”
In de brief, die het verzoek deze verklaring te ondertekenen bevat, is ter nadere toelichting onder meer vermeld:
“Bij de allocatie van elektriciteit wordt door de netbeheerder vermogen toegerekend aan de programmaverantwoordelijken. In 2003 is daarbij door verschillende oorzaken veelvuldig sprake van een verkeerde toerekening.
De verkeerde toerekening is in drie categorieën te verdelen:
problemen bij telemetrieklanten (geen standaard correctiemethode geïmplementeerd)
niet tijdig verwerkte switches, mutaties met terugwerkende kracht e.d. bij profielklanten (geen standaard correctiemethode geïmplementeerd)
verschil tussen standaardjaarverbruik en gemeten verbruik (standaard correctiemethode: reconciliatie).
Experts geven aan dat er een duidelijk verband bestaat tussen de hoeveelheden verkeerd toegerekende stroom en wel zodanig dat bij elkaar geteld de afwijkingen elkaar in belangrijke mate kunnen compenseren. Dit geldt voor programmaverantwoordelijken en netwerkbeheerders.
Het Bestuur van EnergieNed heeft op 27 januari jongstleden de conclusie getrokken dat het de voorkeur heeft om over 2003 af te zien van reconciliatie en tegelijkertijd af te zien van verrekeningen van verkeerde allocaties uit de andere twee categorieën. Het bureau van EnergieNed is gevraagd bij programmaverantwoordelijken te informeren of men hiermee kan instemmen. Programmaverantwoordelijken die niet in de reconciliatie betrokken zijn, vallen buiten deze afspraak.”
Delta en Nuon hebben beide de verklaring ondertekend.
Het geschil
Nuon vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Delta veroordeelt om aan Nuon te betalen een bedrag van € 1.600.620,95 (inclusief kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Delta in de kosten van dit geding (deze kosten te betalen binnen 7 dagen na het vonnis met bepaling dat indien niet binnen die termijn is betaald, over het bedrag van de kosten vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd).
3.2. Nuon baseert haar vordering op de stelling dat Delta ten koste van haar met voormeld bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt. Nuon heeft – nu zij in een short-positie geraakte omdat zij meer elektriciteit leverde dan gepland – elektriciteit op de APX-markt (een korte-termijnmarkt) moeten inkopen, hetgeen duurder is dan wanneer dat op voorhand was ingekocht. Delta daarentegen hield over (kwam in een long-positie) en heeft haar overschot (duur) kunnen verkopen op de APX-markt. In die zin is de verarming van Nuon gelijk aan de verrijking van Delta. Nuon verwijst naar een (door haar overgelegde) opinie van deskundige Lomme. Nuon stelt dat bij de vaststelling van de verrijking van Delta en de verarming van Nuon (na maximaal 10 (onbalans-)dagen na ingangsdatum van de (feitelijk niet uitgevoerde) switch) van APX-tarieven moet worden uitgegaan. Het is standaardpraktijk dat afwijkingen van het inkoopvolume worden verhandeld op de APX-markt, en APX-tarieven zijn ook bij andere verrekeningen steeds de referentie geweest. Nuon heeft – de oorzaak (en dus ook de duur) van haar tekort niet kennende – ingekocht (en handelde aldus voldoende schadebeperkend) op de APX- markt en niet op de OTC-markt (een lange-termijnmarkt). Het is niet aannemelijk dat Delta haar overschotten (wel) heeft verhandeld via de OTC-markt, nu ook zij de oorzaak en duur van haar overschot niet kende. Delta dient te laten zien wat zij werkelijk heeft gedaan; de door Delta overgelegde opinie van [medewerker] wordt door Nuon bestreden.
Nuon heeft geen afstand gedaan van haar recht op verrekening of dat recht verwerkt. De onder 2.2 weergegeven verklaring (pas ontstaan toen Nuon al met Delta in overleg was over de onderhavige vordering) ziet alleen op profiel- en niet (ook) op telemetrieklanten zoals Frico. De verklaring gaat alleen over verrekeningen tussen de netbeheerder en programmaverantwoordelijken (en niet over een verrekening als de onderhavige, tussen twee programmaverantwoordelijken) en heeft voorts geen betrekking op een niet gemelde switch zoals in deze procedure bedoeld. Na ondertekening van de verklaring hebben tussen partijen verrekeningen ter zake van telemetrieklanten plaatsgevonden en zijn de gesprekken over de onderhavige vordering gewoon doorgegaan. De verklaring ziet in elk geval niet – ook niet impliciet – op 2002.
De schuldvraag is bij ongerechtvaardigde verrijking irrelevant. Als daarover toch moet worden geoordeeld, dan was er geen eigen schuld bij Nuon. Delta was verantwoordelijk voor een goede (controle op de) uitvoering van de switchprocedure. Zij had ook kunnen weten dat iets mis was met de switch – zij ontving immers geen allocatiegegevens, maar wel transportnota’s (met een onjuiste combinatie EAN-code/adres). Bovendien had zij (gelet op de verschillen in leveringsvermogen en klantenportefeuille) veel eenvoudiger dan Nuon kunnen vaststellen dat er iets mis was. Eventuele verwijtbaarheid van de netwerkbeheerder Continuon treft Nuon niet.
3.3. Delta stelt primair dat Nuon afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht door ondertekening van de sectorbrede verklaring (weergegeven onder 2.2) dat wordt afgezien van alle verrekening van verkeerde toerekening van elektrische energie aan leveranciers in 2003. Deze verklaring betreft niet alleen de (vanaf januari 2003 voorgeschreven) reconciliatie ten behoeve van profielklanten, maar ook de (in verband met de recente liberalisering van de energiemarkt slechte kwaliteit van de noodzakelijke basisdata en de moeizame administratie tot dan toe van (de vele) switches) telemetrieklanten. De toelichting op de afstandsverklaring is daarover duidelijk. De verklaring is dus juist op een situatie als in deze zaak aan de orde gericht. Voorts geldt de verklaring naar het oordeel van Delta, gelet op de bedoeling ervan om alle gecompliceerde verrekeningen in de aanloopperiode naar volledige liberalisering te vermijden, ook voor 2002.
Subsidiair stelt Delta dat Nuon de door haar gestelde verarming van Nuon en verrijking van Delta niet voldoende aantoont. Niet blijkt dat Nuon (daadwerkelijk) op de APX-markt heeft bijgekocht en dat Delta op die markt heeft verkocht. Nuon baseert zich slechts op veronderstellingen; Delta betwist dan ook de conclusies in de door Nuon overlegde opinie van Lomme. Hetgeen Nuon stelt is voor een situatie van een structureel tekort als het onderhavige niet in overeenstemming met de praktijk. Voor de wijze waarop de schade – als aanwezig – behoort te worden berekend verwijst Delta (de opinie van Lomme betwistend) naar een door haar overgelegde opinie van [medewerker]. Naar diens oordeel dient voor de maand januari van onbalans te worden uitgegaan, voor de maanden februari en maart van in-/verkoop op de APX-markt en voor de rest van het jaar van in-/verkoop op de OTC-markt. Als er al van verrijking/verarming sprake is, dan geldt als de (aldus berekende) bovengrens € 1.202.510,82.
Delta stelt voorts, meer subsidiair, dat sprake is van eigen schuld van Nuon. Anders dan Delta was Nuon bekend met het feit dat Frico twee adressen had, zodat zij had moeten opmerken dat de switch niet volledig had plaatsgevonden. Bovendien ontving zij nog allocatiegegevens van Frico nadat deze uit haar klantenbestand was verwijderd. Het vervolgens stilzitten van Nuon levert eigen schuld op, en was ook in strijd met haar schadebeperkingplicht.
De beoordeling
Primair stelt Delta zich op het standpunt dat zij noch voor het jaar 2002, noch voor het jaar 2003 gehouden is enige vergoeding aan Nuon te betalen, zulks op grond van de door beide partijen voor akkoord ondertekende verklaring van februari 2005 (zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven).
4.1.1. De rechtbank is van oordeel dat deze verklaring blijkens de bewoordingen ervan slechts geldt voor het jaar 2003. Delta stelt wel dat de verklaring gelet op haar aard “natuurlijk” ook geldt voor 2002, maar niet valt in te zien waarom, nu uitdrukkelijk (alleen) het jaar 2003 in de verklaring wordt genoemd, dat zo zou zijn. Gelet op de grote financiële belangen die met de reconciliatie en verrekening gemoeid (kunnen) zijn, kan niet zonder meer een overeenstemming tussen netbeheerders en programmaverantwoordelijken voor een in de verklaring niet genoemd jaar worden aangenomen. Delta noemt ook geen feiten op basis waarvan moet worden aangenomen dat de bij de verklaring betrokken partijen dat hebben bedoeld.
4.1.2. De verklaring is uitdrukkelijk gesloten tussen “programmaverantwoordelijken en netbeheerders over en weer”. Reconciliatie en verrekening vindt plaats tussen programmaverantwoordelijken en netbeheerders, maar – kennelijk – ook rechtstreeks tussen programmaverantwoordelijken. Een finale afspraak om niet te verrekenen en om af te zien van reconciliatie (en zo is de verklaring blijkens de toelichting bedoeld) zal pas dan effectief en zinvol zijn als de programmaverantwoordelijken niet alleen jegens de netbeheerders (en omgekeerd) gebonden zijn, maar wanneer ook programmaverantwoordelijken onderling zijn gebonden. Anders zou de verrekening en reconciliatie slechts worden verlegd. Dat dat niet de bedoeling was van de verklaring blijkt voldoende uit de bijgevoegde toelichting: het gaat er juist om de in de opstartperiode van de liberalisering van de energiemarkt plaatsgevonden hebbende verkeerde allocaties van elektriciteit niet onderling te verrekenen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de verklaring ook programmaverantwoordelijken onderling (zoals de twee partijen in deze zaak) bindt.
4.1.3. In de toelichting op de verklaring wordt gesproken van drie categorieën van verkeerde toerekening. Eén daarvan is de categorie “problemen bij telemetrieklanten (geen standaard correctiemethode geïmplementeerd”. Vast staat dat de in deze zaak aan de orde zijnde niet plaatsgevonden hebbende switch een telemetrieklant betrof. De zinsnede dat “geen standaard correctiemethode (is) geïmplementeerd” kan niet anders betekenen dan dat – anders dan bij profielklanten, ten aanzien van wie reconciliatie als verrekenmethode in een code is vastgelegd – voor deze categorie niet een bepaalde verrekenmethode is vastgelegd. Anders dan Nuon stelt, blijkt uit de toelichting op de verklaring dat deze uitdrukkelijk ook ziet op deze categorie van verkeerde toerekening. Immers, die toelichting spreekt over een aan de programmaverantwoordelijken voorgelegde afspraak “om over 2003 af te zien van reconciliaties en tegelijkertijd af te zien van verrekeningen van verkeerde allocaties uit de andere twee categorieën”(cursivering door de rechtbank), terwijl de verklaring zelf spreekt over “alle verrekening van verkeerde toerekening van elektrische energie”. Daaraan doet niet af, dat kennelijk de verklaring alleen geldt tussen programmaverantwoordelijken die (ook) bij reconciliatie – dus bij allocatieproblemen bij profielklanten – betrokken zijn. De bedoelde allocatieproblemen (bij telemetrieklanten) zijn in de tekst van en de toelichting op de verklaring voorts niet beperkt tot alleen niet tijdig verwerkte switches, zoals Nuon stelt.
4.1.4. Het vorenstaande leidt ertoe dat moet worden aangenomen dat beide partijen er van hebben afgezien om voor het jaar 2003 verrekening van verkeerd toegerekende elektriciteit van elkaar te vragen. Hetgeen Nuon nu doet is – toch – een dergelijke verrekening vragen. Dat zal worden afgewezen. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de onderhavige verrekening al tussen partijen werd besproken toen zij de verklaring ondertekenden; nergens blijkt immers dat partijen de onderhavige verkeerde allocatie van de werking van de verklaring hebben willen uitsluiten. Evenmin is van belang dat ondanks de verklaring toch verrekeningen plaats vonden; dat op de verklaring niet (altijd) een beroep wordt gedaan betekent immers niet dat daarop in deze zaak geen beroep zou mogen worden gedaan.
4.2. Dat betekent dat de vraag of sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Delta en of een vergoeding daarvoor dient te worden betaald aan Nuon slechts zal worden beoordeeld voor het jaar 2002.
4.2.1. Vast staat dat de aansluiting waarvan de switch niet is uitgevoerd door Nuon is beleverd, terwijl Delta voor die levering betaald kreeg. Daardoor heeft Nuon meer elektriciteit geleverd dan zij blijkens haar klantenportfolio diende te leveren (zij had dus een tekort) en werd zij voor dat meerdere niet betaald, terwijl Delta minder leverde dan zij blijkens haar klantenportfolio zou moeten doen (zij had een overschot) en voor die niet geleverde elektriciteit werd zij wel betaald. Ook zonder nadere toelichting is naar het oordeel van de rechtbank uit deze feitelijke gang van zaken af te leiden dat Delta ten koste van Nuon is verrijkt. De omvang van die verrijking/verarming is evenwel daaruit niet zonder meer af te leiden. Gelet op de discussie tussen partijen is de kernvraag bij de vaststelling daarvan hoe dat tekort en dat overschot is aangevuld respectievelijk is afgevloeid (en welke kosten respectievelijk verdiensten daarmee waren gemoeid).
4.2.2. Nuon heeft bij de beantwoording van de vraag in welke mate Delta zou zijn verrijkt niet de concrete situatie beschreven, maar is uitgegaan van hoe in een situatie als de onderhavige gebruikelijk wordt gehandeld. De gestelde uit de verrijking/verarming ontstane schade heeft zij vervolgens abstract berekend. Beide partijen hebben een (deskundige) opinie overgelegd over hoe de gebruikelijke gang van zaken is. Eerst bij pleidooi heeft Nuon gesteld dat een concrete berekening mogelijk is, overigens zonder een dergelijke berekening over te leggen. Delta heeft toen aangegeven dat een concrete berekening niet mogelijk is. De rechtbank zal een abstracte berekening maken van de omvang van de verrijking/verarming. Daarbij zal zij ervan uitgaan dat partijen hun overschot/tekort op de markt hebben gebracht. Delta heeft nog wel gesteld dat zij de overcapaciteit heeft “afgeregeld” in haar eigen centrale, maar zij heeft deze stelling – zeker nu zij heeft aangegeven niet in staat te zijn concreet te maken dat zij (niet) is verrijkt) – onvoldoende feitelijk onderbouwd en is bovendien na betwisting door Nuon in haar repliek, op deze stelling in haar dupliek niet meer teruggekomen. De rechtbank gaat aan die stelling dan ook voorbij.
4.2.3. Uitgegaan dient te worden van wat van een redelijk handelende, commercieel ingestelde energieleverancier in de gegeven feitelijke omstandigheden – waarbij de achtergrond van het aanwezige tekort/overschot aan elektriciteit niet bekend is – mag worden verwacht. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld gaat de rechtbank ervan uit dat voor Nuon gold dat zij de eerste 10 dagen na het ingaan van de niet verwerkte switch (1 januari 2002) haar tekort heeft bijgeregeld via de onbalans. Delta meent – blijkens de door haar overgelegde opinie – dat die termijn langer moet zijn; evenwel wordt die stelling, in aanmerking nemend de uitgebreide onderbouwing van de stelling van Nuon dat 10 dagen moet worden gehanteerd, onvoldoende gemotiveerd en om die reden door de rechtbank gepasseerd. Na die 10 dagen (dus: vanaf 11 januari 2002) zal zij hebben ingekocht op de APX-markt. Aan te nemen is dat Nuon – nu zij de oorzaak van het tekort niet nader heeft onderzocht – dat tekort voor lief heeft genomen; onder die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat zij na een zekere periode de op de lange termijn commercieel meest interessante wijze van inkoop voor het tekort is gaan realiseren. Dat is – zulks is onbe twist – aankoop op de OTC-markt. Met Delta is de rechtbank van oordeel dat dat vanaf 1 april 2002 de meest gerede weg was.
4.2.4. Voor de verkoop van de elektriciteit die Delta “overhield” geldt hetzelfde: zij zal – als redelijk handelende, commercieel ingestelde leverancier eerst 10 dagen hebben bijgeregeld via de onbalans, daarna hebben verkocht via de APX-markt en vanaf 1 april 2002 (ook zij heeft kennelijk geen belang gesteld in een onderzoek naar de reden van het overschot) op de OTC-markt.
4.2.5. Dat in een aantal andere gevallen van verrekening is uitgegaan van (gewogen) APX-tarieven voor een langere termijn dan 3 maanden, doet naar het oordeel van de rechtbank aan het voorgaande niet af. In die gevallen is die maatstaf tussen de betreffende partijen zelf vastgesteld. Uit hetgeen Nuon stelt kan niet een vast gebruik worden afgeleid. Voorts overweegt de rechtbank dat bij de vaststelling van de schade op grond van de hiervoor vastgestelde uitgangspunten tevens vaststaat – juist omdat wordt uitgegaan van een redelijk handelende, commercieel ingestelde elektriciteitsleverancier – dat aan de zijde van degene die schade lijdt voldoende aan schadebeperking is gedaan.
4.2.4. Gelet op het vorenstaande – en uitgaande van de wijze waarop partijen zelf de vaststelling van de omvang van de verrijking/verarming aan de rechtbank hebben voorgelegd – zal de verrijking van Delta gelijk zijn geweest aan de verarming van Nuon. Nuon is in de uiteindelijke berekening van de schade tot op heden niet duidelijk geweest: zij heeft van elkaar verschillende bedragen genoemd voor de totale schade. Nu voorts de rechtbank in het vorenstaand een andere maatstaf heeft vastgesteld dan tot op heden door Nuon gehanteerd, zal Nuon in de gelegenheid moeten worden gesteld haar schade opnieuw te berekenen en deze berekening, met stukken onderbouwd, aan de rechtbank over te leggen. De zaak zal worden aangehouden, opdat Nuon een akte zal kunnen nemen. Delta zal daarop kunnen reageren.
4.3. Voor het geval ongerechtvaardigde verrijking en een daarmee samenhangende schadevergoedingsplicht voor Delta wordt vastgesteld, voert Delta nog aan dat Nuon eigen schuld aan de door haar geleden schade kan worden verweten. De rechtbank zal daarop nu al beslissen. De omstandigheden dat (mede) aan Nuon is te verwijten dat de switch niet goed heeft plaatsgevonden en dat de situatie van niet uitgevoerde switch zo lang heeft voortgeduurd kunnen hooguit omstandigheden zijn die worden meegewogen bij de vraag in hoeverre het redelijk is dat degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander diens schade tot het bedrag van zijn verrijking vergoed (art. 6:212, lid 1 BW). Vast staat – partijen hebben dat bij gelegenheid van het pleidooi erkend – dat beide partijen onvoldoende hebben gedaan om te voorkomen dat het niet doorgevoerd zijn van de switch zo lange tijd heeft geduurd, en dat de verrijking/verarming het gevolg is van omstandigheden, die aan beide partijen in gelijke mate zijn toe te rekenen. De rechtbank acht het in die situatie redelijk dat zoveel als mogelijk is door de fout ontstane voor- of nadelen bij elk van partijen ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat het wél redelijk is dat de verrijkte (in casu Delta) de schade tot het bedrag van zijn verrijking (voor zover dit niet uitstijgt boven de verarming van de ander) aan de verarmde (Nuon) vergoedt. Het verweer zal worden gepasseerd.
4.4. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de zaak aanhouden en verwijzen naar de rolzitting van woensdag 23 januari 2008, voor het nemen van een akte aan de zijde van Nuon. Iedere verdere beslissing val worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 20 februari 2008, opdat partijen – eerst Nuon – een akte als bedoeld in 4.2.4. kunnen nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2008.