Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
60075KG ZA 07-18360075KG ZA 07-18321 november 2007
Sector civiel recht,
voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 60075 / KG ZA 07-183
Vonnis van 27 november 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF FRAANJE B.V.,
gevestigd te 's-Heer Arendskerke,
eiseres,
procureur mr. C.J. IJdema,
advocaat mr. M.B.A. Alkema,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. PRODUCTIEMAATSCHAPPIJ ZUID-NEDERLAND EPZ,
gevestigd te [adres],
gedaagde,
procureur E.H.A. Schute,
advocaat mr. C.N.J. Kortmann.
Partijen zullen hierna Fraanje en EPZ genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
een fax d.d. 19 november 2007 met producties zijdens EPZ
pleitnota’s zijdens beide partijen
De feiten
EPZ heeft bij brief d.d. 1 juni 2007 een drietal aannemers, te weten Fraanje, Bouwgroep Peters, hierna:Peters, en Kanters Zuid, hierna: Kanters, uitgenodigd om deel te nemen aan de meervoudige onderhandse aanbesteding van het werk “Herhuisvesting Gebouw 15 en 32” te [adres]. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Wij verzoeken u als volgt in te schrijven:
Eén offerte voor de renovatie van gebouw 15 onderverdeeld in vakdisciplines bouwkunde, elektro en werktuigbouw
Eén offerte voor de renovatie van gebouw 32 onderverdeeld in vakdisciplines bouwkunde, elektro en werktuigbouw
Eén offerte als de renovatie van gebouw 15 en 32 als één project gekoppeld en in totaliteit in opdracht gegeven wordt, eveneens onderverdeeld in de voornoemde vakdisciplines.
Offertes die op een andere manier zijn samengesteld zullen terzijde worden gelegd
U gelieve de offertes per gebouw 15 en 32 en voor de gekoppelde opdracht, dus drie in totaal in een gesloten envelop aan te bieden. In elke envelop gelieve u vervolgens de detailbegroting op basis van stabu in een aparte gesealde envelop bij te voegen. De envelop met de detailbegroting zal, als er geen gebruik wordt gemaakt van uw inschrijving ongezien geretourneerd worden.(…)
Eveneens gelieve u separaat aan te bieden de kosten van een CAR verzekering met een dekking van
€ 25.000.000,==
(…)
Gunning
EPZ zal gunnen op basis van economisch meest gunstig, waarbij uitvoering volgens bovengenoemde condities voorwaarde is.
(…)”
De tekst van het concept-inschrijvingsbiljet dat onderdeel uitmaakt van het bestek behorende bij de onderhavige aanbestedingd.d. 30 mei 2007, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze aanbieding te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsregelement Werken 2005 en met inachtneming van bepalingen zoals deze zijn omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing.”
De aanbesteding is gehouden op 24 september 2007. In het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt zijn in de kolom, met een onderverdeling in b), e) en w), bij de inschrijvers Kanters en Peters geen bedragen ingevuld.
Door Kanters is de onderverdeling in bouwkunde, elektro en werktuigbouw aangebracht in de detailbegroting, die zich bevond in een gesloten envelop, welke tijdens de bijeenkomst op 24 september 2007 niet is geopend.
Tijdens een bespreking tussen partijen op 17 oktober 2007 heeft EPZ aan Fraanje medegedeeld dat het werk inmiddels was gegund aan Kanters.
Het geschil
Fraanje vordert, samengevat, EPZ met onmiddellijke ingang te verbieden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met Kanters en EPZ primair te gebieden het werk op te dragen aan Fraanje, subsidiair te verbieden het werk (of onderdelen daarvan) op te dragen aan een ander dan Fraanje, beide op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Zij stelt daartoe dat de inschrijving van Kanters ongeldig was vanwege het ontbreken van de voorgeschreven onderverdeling in de vakdisciplines bouwkunde, electro en werktuigbouw op de inschrijvingsbiljetten. Met de overlegging van een detailbegroting kan niet worden voldaan aan de vereiste onderverdeling in het inschrijvingsbiljet. Ook ten aanzien van de CAR-verzekering is volgens Fraanje door Kanters ongeldig ingeschreven.
Fraanje stelt dat EPZ gebonden is aan de ARW 2005, nu zij die van toepassing heeft verklaard op de onderhavige aanbesteding.
EPZ heeft verweer gevoerd. Zij betwist de toepasselijkheid van de ARW 2005. Voorts stelt zij dat de inschrijving van Kanters niet ongeldig is, nu zij de vereiste onderverdeling in vakdisciplines weldegelijk heeft gemaakt, zij het in haar detailbegroting. Deze detailbegroting maakt volgens EPZ ook deel uit van de offerte. Zij verwijst daarbij onder meer naar de tekst van het bestek. Ten aanzien van de CAR-verzekering betwist EPZ gemotiveerd dat er sprake was van een ongeldige inschrijving. Tenslotte stelt zij dat de door Fraanje voorgestane interpretatie van de brief van 1 juni 2007 ook tot ongeldigheid van haar eigen offerte leidt.
De beoordeling
EPZ is een zuiver privaatrechtelijke rechtspersoon en niet (tevens) een aanbestedende dienst als bedoeld in de ten deze vigerende aanbestedingsrichtlijnen. Zij kan daarmee ook niet gelijk gesteld worden.
De onderhavige aanbesteding is een onderhandse die door EPZ zelf kon worden ingericht. Zij heeft daarbij wel de precontractuele goede trouw in acht te nemen. Dit betekent onder andere dat EPZ (bijvoorbeeld) niet af kan wijken van de door haarzelf in het kader van de aanbestedingsprocedure opgestelde spelregels.
De vraag of EPZ de ARW 2005 integraal van toepassing heeft verklaard op de onderhavige aanbesteding dient naar voorlopig oordeel ontkennend te worden beantwoord. Gelet op de tekst in het concept inschrijfformulier ziet de verwijzing waar Fraanje op doelt slechts op het doen van de aanbieding waarbij de desbetreffende regels van het ARW 2005 in acht moeten worden genomen en niet op de gehele procedure.
Het niet van toepassing zijn van Richtlijn of reglement doet er niet aan af dat de aanbesteding vanwege de jegens de inschrijvers in acht te nemen zorgvuldigheid moet voldoen aan algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie.
Door EPZ zijn bij brief d.d. 1 juni 2007, waarin het offerteverzoek wordt gedaan, duidelijk de kaders van de aanbesteding geformuleerd. Aangegeven wordt op welke wijze ingeschreven dient te worden en wat de sanctie is als daarvan wordt afgeweken. In die brief staat namelijk dat in elke offerte een onderverdeling gemaakt dient te worden in de
vakdisciplines bouwkunde, elektro en werktuigbouw. Vrijwel direct daaronder staat in die brief dat offertes die op een andere manier zijn samengesteld ter zijde zullen worden gelegd. Voorts wordt onder het kopje ‘Gunning’ in dezelfde brief nog eens aangegeven dat uitvoering volgens de in die brief genoemde condities voorwaarde voor de gunning (aan de economisch meest gunstige) is. Daarnaast wordt een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de voorgeschreven onderverdeling in de offerte enerzijds en de detailbegroting, die in een andere envelop behoort te zitten, anderzijds.
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat genoemde brief ten aanzien van de wijze waarop de aanbieding dient te worden gedaan duidelijk is. Uit de stellingen van partijen volgt dat tussen hen niet in geschil is dat in het inschrijvingsbiljet van Kanters geen onderverdeling in vakdisciplines was gemaakt. Het feit dat door Kanters de gevraagde onderverdeling wel was gemaakt in de detailbegroting maakt niet dat daarmee is voldaan aan de vereiste onderverdeling in vakdisciplines in de offerte. Gelet op het onderscheid tussen offerte en detailbegroting in de brief d.d. 1 juni 2007 maakt de detailbegroting namelijk geen deel uit van de offerte.
Kanters heeft naar voorlopig oordeel derhalve niet voldaan aan de door EPZ voorgeschreven samenstelling van de offerte zodat die offerte terzijde gelegd had dienen te worden.
Door de offerte van Kanters niet terzijde te leggen is EPZ afgeweken van de door haarzelf opgestelde spelregels, hetgeen niet is toegestaan. Bovendien ontbrak de noodzakelijke transparantie doordat niet alle door EPZ verlangde informatie tijdens het openen van de inschrijvingsbiljetten aanwezig was. Een verwijzing naar een niet geopende envelop is onvoldoende om dit gebrek op te heffen.
Ten aanzien van de stelling van EPZ betreffende de ongeldigheid van de aanbieding van Fraanje omdat een onjuist totaalbedrag is genoemd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat de som van de totaalbedragen van de afzonderlijke offertes, inclusief CAR-verzekering, anders dan EPZ aanvankelijk stelde, gelijk is aan het totaalbedrag van de gekoppelde offerte. Daarmee kwam de grond onder deze stelling van EPZ te ontvallen. De voorzieningenrechter gaat aan die stelling dan ook voorbij.
Omdat om de hiervoor vermelde reden de inschrijving van Kanters terzijde gelegd had dienen te worden, komt de voorzieningenrechter niet meer toe aan de beoordeling van de stellingen van partijen ten aanzien van de CAR-verzekering. Daarbij komt dat niet in geschil is dat het onderdeel ‘CAR-verzekering’ uiteindelijk niet gegund is.
De voorzieningenrechter concludeert dat de opdracht niet aan Kanters gegund had mogen worden en dat EPZ, met inachtneming van haar eigen regels de opdracht aan Fraanje had dienen te gunnen. Vooralsnog kan immers worden vastgesteld dat Fraanje haar aanbieding heeft gedaan volgens deze regels en voorts staat als onweersproken vast dat deze aanbieding, nadat de offerte van Kanters terzijde is gelegd, de economisch meest gunstige is. De vordering van Fraanje zal dan ook op onderstaande wijze worden toegewezen.
EPZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
verbiedt EPZ met onmiddellijke ingang verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met Kanters;
gebiedt EPZ binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis het werk op te dragen aan Fraanje, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000,--;
veroordeelt EPZ in de proceskosten, aan de zijde van Fraanje tot op heden begroot op
€ 1.054,-- aan procureurssalaris, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2007.