Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 58243 / HA ZA 07-295
Vonnis in incident van 5 december 2007
in de zaak van
de rechtspersoonlijkheid bezittende (KERKENRAAD VAN DE) GEREFORMEERDE GEMEENTE TE THOLEN,
zetelend te Tholen,
eiseres in de vrijwaringszaak,
verweerster in het incident,
procureur mr. E.H.A. Schute,
advocaat mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VALK ARCHITECTEN B.V.,
statutair gevestigd te Soest,
gedaagde in de vrijwaringszaak,
eiseres in het incident,
procureur mr. C.J. IJdema,
advocaat mr. A.W. van Odijk te Utrecht.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in vrijwaring
- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring
- de incidentele conclusie van antwoord
- de antwoordakte uitlating producties.
2. De feiten
2.1. Op of omstreeks 14 oktober 1999 hebben de Gereformeerde Gemeente Tholen en Valk Architecten een “overeenkomst bij de bouw van een kerkgebouw voor de gereformeerde gemeente te Tholen” gesloten.
2.2. Artikel 4.1. van deze overeenkomst luidt:
“Op deze overeenkomst, alsmede op de eventueel hieruit voortvloeiende overeenkomsten, zijn van toepassing de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding Opdrachtgever - Architect (SR 1997) voor zover in deze overeenkomst daarvan niet is afgeweken.”
Artikel 4.2. luidt:
“De opdrachtgever verklaart een exemplaar van de SR 1997 te hebben ontvangen.”
2.3. In artikel 44 lid 1 van Pro de SR 1997 is een arbitraal beding opgenomen dat luidt:
“Alle geschillen - daaronder mede begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd - die tussen de opdrachtgever en de architect of hun rechtsopvolgers of rechtsverkrijgenden ontstaan naar aanleiding van de opdracht, dan wel van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, worden, met uitsluiting van de gewone rechter, beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Arbitrage Instituut Bouwkunst, zoals dat luidt drie maanden voor de dag waarop de opdracht tot stand komt.”
2.4. Op grond van de onder 2.1. genoemde architectovereenkomst heeft Valk Architecten het ontwerp van een zogenaamd bankenplan gemaakt. Bijenhof’s Fijnhoutbewerking B.V. heeft in opdracht van de Gereformeerde Gemeente Tholen in juli 2003 en gedeeltelijk nog in september 2003 kerkbanken geleverd en geplaatst, conform het door Valk Architecten ontworpen bankenplan.
2.5. Nadat de banken waren geleverd heeft de Gereformeerde Gemeente Tholen zich op het standpunt gesteld dat er te weinig bankzitplaatsen voorhanden waren.
2.6. Op 22 maart 2004 is het faillissement uitgesproken van Bijenhof’s Fijnhoutbewerking B.V.
2.7. Eiser in de hoofdzaak, mr. Eric Smit, in hoedanigheid van curator in het faillissement van Bijenhof’s Fijnhoutbewerking B.V., vordert in de hoofdzaak met rolnummer 07/62 betaling door de Gereformeerde Gemeente Tholen van een bedrag van
€ 31.660,17 vermeerderd met rente en kosten. De curator stelt dat de Bijenhof’s Fijnhoutbewerking B.V. in opdracht van de Gereformeerde Gemeente Tholen kerkbanken heeft geleverd en geplaatst, en dat de Gereformeerde Gemeente Tholen een deel van de koopsom weigert te betalen. De Gereformeerde Gemeente Tholen verweert zich primair met de stelling dat de failliet niets te vorderen heeft omdat zij in verzuim is, en beroept zich subsidiair op verrekening.
2.8. In de vrijwaringszaak vordert de Gereformeerde Gemeente Tholen om bij het in voornoemde zaak met rolnummer 07/62 uit te spreken vonnis Valk Architecten gelijktijdig te veroordelen om aan de Gereformeerde Gemeente Tholen te betalen al datgene waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van mr. Eric Smit q.q. mocht worden veroordeeld, met kostenveroordeling. De Gereformeerde Gemeente Tholen stelt dat Valk Architecten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met haar gesloten architectenovereenkomst van 14 oktober 1999 en het Programma van Eisen d.d. 24 december 1998. Door toedoen van Valk Architecten heeft de Gereformeerde Gemeente Tholen gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst met de failliet, terwijl Valk Architecten voorts is tekortgeschoten in het voeren van het directieoverzicht.
3. Het geschil in het incident
3.1. Valk Architecten vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Zij stelt dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, in de vorm van een arbitraal beding, dat deel uitmaakt van de algemene voorwaarden (SR 1997) die op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn. In artikel 4.1. van de tussen partijen gesloten architectenovereenkomst zijn de algemene voorwaarden SR 1997 op deze overeenkomst van toepassing verklaard. Conform artikel 44 van Pro de SR 1997 dient het tussen partijen gerezen geschil te worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Arbitrage Instituut Bouwkunst. Voor het geval de rechtbank zich bevoegd acht om van de vordering kennis te nemen, verzoekt Valk Architecten haar de mogelijkheid te bieden tussentijds beroep in te stellen.
3.2. De Gereformeerde Gemeente Tholen voert primair aan dat, ook al zou een arbitraal beding zijn overeengekomen - hetgeen zij uitdrukkelijk betwist -, deze rechtbank conform artikel 216 Rv Pro bevoegd is om van de vordering in vrijwaring kennis te nemen. Door middel van voornoemd artikel worden zowel de regels van absolute als relatieve bevoegdheid doorbroken, waaronder artikel 1022 Rv Pro met betrekking tot een arbitragebeding. Daar komt bij dat het beroep op een vermeende arbitrageovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De gezamenlijke behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak is gewenst uit oogpunt van proceseconomie, om tegenstrijdige uitspraken te voorkomen en eventueel dubbel werk te besparen. Overigens dient het voorwaardelijk verzoek om tussentijds hoger beroep in te stellen te worden afgewezen.
Subsidiair is de Gereformeerde Gemeente Tholen van mening dat de toepasselijkheid van de SR 1997 niet is overeengekomen en dat derhalve ook geen arbitraal beding is overeengekomen. Valk Architecten is met haar werkzaamheden begonnen in 1998. Deze werkzaamheden zijn begonnen en verricht zonder een op schrift gestelde architectenovereenkomst, laat staan dat door de Gereformeerde Gemeente Tholen (uitdrukkelijk) zou zijn ingestemd met de toepasselijkheid van de SR 1997. De Gereformeerde Gemeente Tholen was met de SR 1997 ook niet bekend en behoefde met de daarin opgenomen bedingen ook niet bekend te zijn.
Meer subsidiair stelt de Gereformeerde Gemeente Tholen dat Valk Architecten in oktober 1999, toen zij al een jaar bezig was, een schriftelijk contract aan de Gereformeerde Gemeente Tholen heeft toegezonden. De Gereformeerde Gemeente Tholen stelt voorop dat zij de SR 1997 nooit van Valk Architecten heeft ontvangen en betwist de door Valk Architecten gestelde mededeling van de heer Walpot op dit punt. Echter indien het zo zou zijn dat de voorwaarden in juli 1999 door Valk Architecten aan de Gereformeerde Gemeente Tholen ter hand zouden zijn gesteld, dan geldt dit als tardief. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:233 sub b juncto Pro artikel 6:234 lid 1 sub a BW Pro hadden de voorwaarden uiterlijk ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ter hand moeten worden gesteld. Bij gebreke daarvan zijn deze algemene voorwaarden vernietigbaar. De SR 1997 hadden door Valk Architecten derhalve uiterlijk in het jaar 1998 aan de Gereformeerde Gemeente Tholen ter hand moeten worden gesteld. Op grond hiervan heeft de raadsman van de Gereformeerde Gemeente Tholen de SR 1997 bij brief van 18 juni 2007 aan de raadsman van Valk Architecten vernietigd. Thans vernietigt zij nogmaals uitdrukkelijk de algemene voorwaarden.
Uiterst subsidiair stelt de Gereformeerde Gemeente Tholen dat het arbitrale beding in artikel 44 van Pro de SR 1997 onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW Pro. Ook om die reden zijn de SR 1997 bij brief van 18 juni 2007 vernietigd, meer in het bijzonder artikel 44 van Pro de SR 1997. De Gereformeerde Gemeente Tholen vernietigt hierbij nogmaals de SR 1997, waaronder het onredelijk bezwarend beding. Het arbitrale beding is in ieder geval onredelijk bezwarend indien en voorzover dit zou betekenen dat deze rechtbank zich onbevoegd moet verklaren. Daarnaast beroept de Gereformeerde Gemeente Tholen zich op de EG-richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG l95/29). De Gereformeerde Gemeente Tholen is een consument in de zin van deze richtlijn. Richtlijnconforme interpretatie brengt met zich mee dat het (onvoorwaardelijke) arbitrale beding in artikel 44 van Pro de Sr 1997 als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt c.q. een beroep op dit beding door Valk Architecten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.3. Valk Architecten heeft het verweer van de Gereformeerde Gemeente Tholen gemotiveerd betwist. Volgens Valk Architecten staat artikel 216 Rv Pro niet in de weg aan een beroep op het arbitraal beding. Subsidiair betwist Valk Architecten de vernietigbaarheid van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Artikel 4.2. van de tussen partijen gesloten luidt: “De opdrachtgever verklaart een exemplaar van de SR 1997 te hebben ontvangen.” De Gereformeerde Gemeente Tholen is aan deze verklaring gebonden. Voorts stelt Valk Architecten dat de correspondentie tussen haar en de Gereformeerde Gemeente Tholen hoofdzakelijk verliep via de toenmalige secretaris van de Bouwcommissie van de Gereformeerde Gemeente Tholen, de heer Walpot. De heer Walpot is eigenaar van een bouwadviesbureau en als zodanig terzake kundig voor wat betreft bouwzaken en contractvorming. In juli 1999 lag een concept van de overeenkomst tussen partijen en de bijbehorende SR-1997 voor. Dit contract is met regelmaat onderwerp van bespreking geweest in de Bouwcommissie. Op 7 oktober 1999 is het definitieve contract samen met de SR 1997 aan de heer Walpot toegestuurd. De heer Walpot heeft meegedeeld dat hij zich naar beste weten herinnert dat destijds een exemplaar van de SR 1997 aan de Gereformeerde Gemeente Tholen is verstrekt. Méér subsidiair voert Valk Architecten aan dat de Gereformeerde Gemeente Tholen gelet op de hele gang van zaken geacht moet worden van de SR 1997 kennis te hebben genomen. Een beroep op artikel 6:233 onder Pro b BW en artikel 234 lid 1 sub a BW Pro is daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4. De beoordeling in het incident
4.1. De vordering van de Gereformeerde Gemeente Tholen tot vrijwaring door Valk Architecten is, blijkens hetgeen de Gereformeerde Gemeente Tholen in haar incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring heeft gesteld, gebaseerd op de tussen partijen gesloten architectenovereenkomst d.d. 19 oktober 1999.
In deze overeenkomst is bepaald dat alle geschillen die tussen de opdrachtgever en de architect ontstaan naar aanleiding van de opdracht, dan wel van overeenkomsten die daarvan
een uitvloeisel zijn, tussen de opdrachtgever en de architect beslecht worden door arbitrage.
Het primaire verweer van de Gereformeerde Gemeente Tholen dat artikel 216 Rv Pro in de weg staat aan een beroep op dit arbitraal beding slaagt niet. Artikel 216 Rv Pro doorbreekt niet een arbitragebeding. Indien de hoofdzaak en de vrijwaringszaak door dezelfde rechter worden behandeld, kan het zo zijn dat het de voorkeur verdient om deze zaken om redenen van proceseconomie gezamenlijk te behandelen. Deze redenen van proceseconomie leveren op zich echter geen grond op voor doorbreking van het arbitragebeding, zoals door de Gereformeerde Gemeente Tholen wordt betoogd. Niet gezegd kan worden dat het beroep op het arbitragebeding door Valk Architecten om die redenen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Het subsidiaire verweer van de Gereformeerde Gemeente Tholen dat de toepasselijkheid van de SR 1997 - en daarmee een arbitraal beding - niet is overeengekomen slaagt evenmin.
Hetgeen de Gereformeerde Gemeente Tholen aan dit verweer ten grondslag legt, namelijk dat de werkzaamheden al zijn aangevangen in 1998 en dat op dat moment nog geen overeenkomst was gesloten, laat staan dat zou zijn ingestemd met toepasselijkheid van de SR 1997, rechtvaardigt die conclusie niet. Uitgangspunt is het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst. Dat voorafgaand daaraan (voorbereidende) werkzaamheden zijn verricht, doet daaraan niet af. De Gereformeerde Gemeente Tholen baseert haar vordering tot oproeping in vrijwaring eveneens op de overeenkomst van 19 oktober 1999. Het gaat niet aan te bepleiten dat Valk Architecten zich anderzijds niet (meer) op die overeenkomst kan beroepen.
Ten aanzien van het meer-subsidiaire verweer van de Gereformeerde Gemeente Tholen overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van de inhoud van artikel 6:233 sub b jo Pro 6:234 lid 1 sub a BW kan worden geconcludeerd, dat een beding in de algemene voorwaarden niet vernietigbaar is, indien de gebruiker aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De gebruiker van de algemene voorwaarden heeft deze redelijke mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. Valk Architecten heeft aangevoerd dat zij een exemplaar van de algemene voorwaarden in juli 1999, alsmede voorafgaand aan de tekening van het definitieve contract van 19 oktober 1999 ter hand heeft gesteld. Dit is door de Gereformeerde Gemeente Tholen onvoldoende gemotiveerd betwist. Daar komt bij dat in de architectenovereenkomst de bepaling is opgenomen dat de opdrachtgever verklaart een exemplaar van de SR 1997 te hebben ontvangen. Deze overeenkomst is ondertekend door de Gereformeerde Gemeente Tholen. De stelling dat de voorwaarden laattijdig, want niet in 1998, zijn overhandigd, slaagt, gelet op hetgeen hiervoor omtrent het subsidiaire verweer van de Gereformeerde Gemeente Tholen is overwogen niet. Uit het voorgaande volgt dat de Gereformeerde Gemeente Tholen er zich thans niet op kan beroepen dat de algemene voorwaarden haar niet, althans laattijdig ter hand zijn gesteld.
Het uiterst subsidiair gevoerde verweer dat het arbitrale beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, is onvoldoende onderbouwd. Hetgeen de Gereformeerde Gemeente Tholen hiertoe heeft aangevoerd kan niet tot rechtvaardiging van die conclusie leiden. Het beroep van de Gereformeerde Gemeente Tholen op vernietiging van de algemene voorwaarden slaagt derhalve niet.
Uit het voorgaande volgt dat Valk Architecten zich op de arbitrageclausule kan beroepen. Deze rechtbank is derhalve onbevoegd om van de vordering in vrijwaring kennis te nemen.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident:
- wijst de vordering tot onbevoegdverklaring toe;
- veroordeelt de Gereformeerde Gemeente Tholen in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Valk Architecten tot aan deze uitspraak begroot op € 251,-- wegens verschotten en € 452,-- wegens salaris procureur;
in de vrijwaringszaak
- verklaart zich onbevoegd om van de vordering van de Gereformeerde Gemeente Tholen kennis te nemen.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2007.?