Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 14 november 2006 in de zaak van:
Kort gedingnr.: 199/2006
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zeeuws-Vlaamse Regie B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
eiseres,
procureur: mr H.C. Struijk,
tegen
de openbare rechtspersoon de gemeenschappelijke regeling
Samenwerkingsverband Collectief Vervoer Zeeuwsch-Vlaanderen,
gevestigd te Terneuzen,
gedaagde,
procureur: mr U.T. Hoekstra.
1. Het verloop van het geding
Partijen worden verder aangeduid als Regie en het Samenwerkingsverband.
Het dossier bevat de volgende processtukken:
- de dagvaarding met bijlagen;
- de brief van mr Struijk d.d. 2 november 2006 met productie;
- de brief van mr Hoekstra d.d. 3 november 2006 met producties;
- de pleitnotities van mr Struijk;
- de pleitnotities van mr Hoekstra.
2. De feiten
2.1. Het Samenwerkingsverband heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het verrichten van diensten, meer in het bijzonder de aanbesteding van het WMO-vervoer, het vraagafhankelijk taxivervoer en het leerlingenvervoer in het vervoersgebied Zeeuws-Vlaanderen.
2.2. Het Samenwerkingsverband heeft gekozen voor een openbare procedure met als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek vermelde criteria. Op de aanbestedingsprocedure zijn de Richtlijn 2004/18/EG alsmede het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing.
2.3. In het bestek is onder meer het volgende bepaald:
“Hoofdstuk 2 Voorwaarden voor de inschrijvingen
2.1. Sluitingsdatum en -tijdstip
(…)
Stukken die niet op genoemde datum en tijdstip in het bezit zijn van de aanbestedende dienst worden van de beoordeling van de offertes uitgesloten. Offertes die te laat worden aangeboden worden geweigerd, dan wel onverwijld geretourneerd onder vermelding van reden.
(…)
Hoofdstuk 3 Geschiktheidseisen
(…)
3.2 In te dienen (algemene) informatie
De inschrijver moet:
1. Een recent, niet ouder dan drie maanden, bewijs van inschrijving in het handelsregister of het beroepsregister van het land van vestiging overleggen.
2. Aantonen aan alle op dat tijdstip geldende wettelijke eisen of bepalingen vereist voor het verrichten van personenvervoer tegen betaling t/m 8 personen (taxivervoer) te voldoen. Hiertoe dient een kopie overlegd te worden van de vergunningen voor het verrichten van taxivervoer of een bewijs dat voor de start van de exploitatie over een dergelijke vergunning beschikt zal worden.
4. Bij de offerte een bewijs van verzekering tegen beroepsrisico’s of een daaraan gelijk te stellen voorziening overleggen, conform het gestelde in 3.2.2.
5. De jaarverslagen van 2003, 2004 en 2005 overleggen met een goedkeurende accountantsverklaring voor de betreffende jaren.
Wanneer een inschrijver niet voldoet aan één of meer van voornoemde criteria wordt de offerte niet verder in behandeling genomen.”
2.4. Vijf ondernemingen, waaronder Regie en Personen- en Zorgvervoer Nederland B.V. (verder te noemen: PZN) hebben een offerte ingediend bij het Samenwerkingsverband. Bij brief van 9 oktober 2006 heeft het Samenwerkingsverband Regie bericht dat zij voornemens is de geoffreerde vervoerspercelen te gunnen aan PZN.
2.5. Regie heeft tegen dit besluit bezwaar aangetekend bij het Samenwerkingsverband.
3. Het geschil
3.1.1. Regie vordert het Samenwerkingsverband te verbieden de onderhavige opdracht aan de voorlopig gekozen dienstverlener PZN te gunnen, althans het Samenwerkingsverband te gelasten te bewerkstelligen dat de voorlopig gekozen dienstverlener PZN geen aanvang zal maken met, althans geen verdere uitvoering zal geven aan (de voorbereiding op) het uitvoeren van werkzaamheden behorende tot de opdracht, in welke vorm dan ook, zolang niet de uitkomst van een - conform deze uitspraak - herziene gunning bekend zal zijn gemaakt aan de betrokken inschrijvers. Tevens vordert Regie het Samenwerkingsverband te veroordelen de gunning te herzien en in het kader van de selectie strikte toepassing te geven aan de selectiecriteria/geschiktheidscriteria als door het Samenwerkingsverband geformuleerd in het bestek en in dit kader te bepalen dat het Samenwerkingsverband de inschrijvingen/offertes die per 7 september 2006, zijnde de uiterste inleverdatum van de offertes, niet voldoen c.q. voldeden aan één of meer van de criteria als vermeld in het bestek onder de artikelen 3.2 en 3.4 niet verder in behandeling mag nemen, daaronder meer in het bijzonder begrepen de inschrijving/offerte van PZN, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,-- bij overtreding door het Samenwerkingsverband van één of meer van de hiervoor gevorderde ge- en verboden, met veroordeling van het Samenwerkingsverband in de kosten van dit geding.
3.1.2. Regie stelt dat het Samenwerkingsverband bij de aanbesteding en gunning heeft gehandeld in strijd met de toepasselijke Europese aanbestedingsregels en haar eigen aanbestedingsvoorwaarden als verwoord in het bestek.
PZN voldoet niet aan de geschiktheidseisen zoals geformuleerd in het bestek onder artikel 3.2, leden 4 en 5. De voorzitter van het Samenwerkingsverband heeft tijdens de vergadering van het algemeen bestuur van het Samenwerkingsverband d.d. 9 oktober 2006, ter gelegenheid waarvan de voorlopige gunning kenbaar is gemaakt, met zoveel woorden erkend dat PZN geen bewijs van verzekering tegen beroepsrisico’s of een daaraan gelijk te stellen voorziening heeft overgelegd. Ditzelfde geldt voor de jaarverslagen over 2003, 2004 en 2005. Regie verwijst ter ondersteuning van haar stelling naar een door het Samenwerkingsverband gehanteerd beoordelingsformulier van de selectiecriteria. De voorzitter van het Samenwerkingsverband heeft aangegeven niet al te zwaar te willen tillen aan deze omissies. In het kader van een definitieve gunning zal PZN verzocht worden de omissies alsnog te zuiveren. Regie stelt dat het Samenwerkingsverband in dit kader miskent dat het gelijkheidsbeginsel zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst een aanbieding in aanmerking neemt van een inschrijver die niet aan de door hem zelf gestelde minimumeisen voldoet. Het Samenwerkingsverband dient als aanbestedende dienst de door haar gestelde minimumeisen strikt te hanteren. Voldoet een inschrijver niet aan één of meer van de minimumcriteria dan dient het Samenwerkingsverband de offerte van deze inschrijver niet verder in behandeling te nemen. Het bestek is terzake duidelijk en laat geen ruimte voor uitzonderingen.
Regie voert verder, onder verwijzing naar de door haar overgelegde stukken, aan dat PZN niet voldoet aan de geschiktheidseisen zoals deze zijn geformuleerd in het bestek onder artikel 3.4 lid 2 en 3.
Door de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel handelt het Samenwerkingsverband onrechtmatig jegens Regie. Regie dreigt ten gevolge van de onjuiste selectieprocedure door het Samenwerkingsverband de kans ontnomen te worden de opdracht tot het verrichten van de vervoersconcessie voor de komende jaren te verwerven.
Regie stelt tenslotte, onder verwijzing naar het voorgaande, dat het Samenwerkingsverband dient te bewerkstelligen dat zij met de op dit moment gekozen dienstverlener PZN geen aanvang zal maken met, althans geen verdere uitvoering zal geven aan (de voorbereiding op) het uitvoeren van de opdracht, in welke vorm dan ook, zolang de opdracht niet alsnog op rechtmatige wijze zal zijn gegund. Het voorgenomen gunningsbesluit van het Samenwerkingsverband kan mitsdien niet in stand blijven. Het samenwerkingsverband dient de inschrijvingen te herevalueren en die inschrijvingen die niet voldoen aan de door het Samenwerkingsverband in het bestek geformuleerde geschiktheidseisen buiten beschouwing te laten. Pas daaropvolgend kan het Samenwerkingsverband de overgebleven inschrijvers selecteren op basis van de gunningscriteria.
3.2. Het Samenwerkingsverband betwist gemotiveerd dat sprake is van een ondeugdelijke gunningsbeslissing.
Ten aanzien van het door Regie gestelde met betrekking tot paragraaf 3.2 erkent het Samenwerkingsverband dat de betreffende jaarverslagen niet bij de aanbieding waren gevoegd. Volgens het Samenwerkingsverband is de opstelling van de voorzitter, die heeft aangegeven niet te zwaar te tillen aan deze omissie, juist. Onder verwijzing naar de literatuur stelt het Samenwerkingsverband dat de aanbestedende diensten kunnen verlangen dat gegadigden de met het oog op de toetsing aan uitsluitingsgronden of geschiktheidseisen overgelegde getuigschriften en bescheiden nader toelichten of aanvullen. Deze nadere gegevens kunnen kennelijk in elk stadium van de procedure door de aanbestedende dienst worden opgevraagd. Het bestaan van deze mogelijkheid lijkt te impliceren dat een niet volledige informatieverschaffing niet zonder meer tot afwijzing van de gegadigde/inschrijver vermag te leiden. Onder verwijzing naar de jurisprudentie stelt het Samenwerkingsverband dat relatief onbeduidende onregelmatigheden de aanbieding niet ongeldig maken en dat de correctie van een abusievelijk verkeerde vermelding van één van de combinanten niet in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel of het transparantiebeginsel en behoort door de Staat te worden toegestaan.
Daarnaast voert het Samenwerkingsverband aan dat het Samenwerkingsverband heeft verzuimd om de jaarverslagen op de checklist inschrijving te vermelden en dat er nog een andere inschrijver is die de jaarverslagen niet bij de aanbieding heeft gevoegd, dat blijkens de aankondiging van de aanbesteding het Samenwerkingsverband voldoende tijd heeft genomen om eventueel ontbrekende informatie op te vragen en ten derde dat het er om gaat dat de inschrijver voldoende financiële en economische draagkracht heeft gelet op de door het samenwerkingsverband gestelde continuïteit. Het probleem is echter dat in het bestek terzake van de financiële en economische draagkracht geen criteria zijn geformuleerd. Het Samenwerkingsverband kan niet op grond van het enkel ontbreken van de jaarverslagen de inschrijving terzijde leggen, omdat in deze jaarverslagen geen criterium voorkomt op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de inschrijver niet geschikt is.
Het Samenwerkingsverband betwist dat PZN geen bewijs van verzekering tegen beroepsrisico’s heeft overgelegd. Dit bewijs is wel overgelegd.
Ten aanzien van de stellingen van Regie met betrekking tot de geschiktheidseisen als omschreven in paragraaf 3.4 lid 2 en 3 van het bestek voert het Samenwerkingsverband gemotiveerd verweer.
Tenslotte voert het Samenwerkingsverband aan dat indien de inschrijving van PZN terzijde zou moeten worden gelegd, ook de inschrijving van Regie niet in aanmerking komt. Dan zal ook de gunning niet worden herzien, maar dan moet er een nieuwe aanbestedingsprocedure volgen. Het Samenwerkingsverband dient dan bij wege van noodmaatregel voor beperkte duur uit de hand een opdracht te verstrekken aan hetzij PZN hetzij Regie. De formulering van de vordering van Regie verzet zich niet tegen een dergelijke opdrachtverlening aan PZN.
4. De beoordeling
4.1. Vaststaat dat PZN bij haar aanbieding niet (tijdig) heeft voldaan aan de onder punt 5 van artikel 3.2 van het bestek genoemde voorwaarde, namelijk het overleggen van de jaarverslagen 2003, 2004 en 2005. Door het Samenwerkingsverband is erkend dat zij aan deze omissie geen consequenties heeft verbonden, althans dat zij er genoegen mee heeft genomen dat PZN de jaarstukken op een later tijdstip zou indienen. De voorzieningenrechter is echter - met Regie - van oordeel dat, aangezien het Samenwerkingsverband van tevoren in haar bestek uitdrukkelijk en zeer duidelijk heeft vermeld wat de gevolgen zouden zijn van lacunes in de inschrijvingen, en nu andere inschrijvers wel aan de desbetreffende bepalingen hebben voldaan, reeds uit een oogpunt van gelijke en overigens zorgvuldige behandeling van de inschrijving de interpretatie c.q. toepassing van de betreffende voorwaarde door het Samenwerkingsverband niet te aanvaarden is. Het zorgvuldigheidsbeginsel verzet zich ertegen dat het Samenwerkingsverband een offerte in aanmerking heeft genomen van een inschrijver die niet aan de door haarzelf gestelde minimumeisen voldoet.
Dit betekent dat PZN reeds op basis van een van toepassing verklaarde uitsluitingsgrond moest worden uitgesloten. In de literatuur waarnaar het Samenwerkingsverband met betrekking tot dit punt verwijst, staat weliswaar vermeld dat nadere gegevens kennelijk in elk stadium van de procedure door de aanbestedende dienst kunnen worden opgevraagd, maar ook dat het bestaan van deze mogelijkheid niet impliceert dat een niet volledige informatieverschaffing niet zonder meer tot afwijzing van de gegadigde/inschrijver vermag te leiden. Een te ruimhartige benadering zou immers een premie op slordig inschrijven opleveren en aanbesteders verplichten gegadigden/inschrijvers die onvolledige informatie verstrekken de kans te geven hun omissies te repareren. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich tegen een lankmoedige opstelling van de aanbesteders.
Het betreft hier voorts geen relatief onbeduidende onregelmatigheid of een kennelijk abusievelijk verkeerde vermelding, welke de aanbieding mogelijk niet ongeldig zou maken. De ratio van de gestelde geschiktheidseisen is immers, zo stelt het Samenwerkingsverband zelf, de beoordeling van de financiële en economische draagkracht van de inschrijver. Dat geen concreet solvabiliteitscijfer is genoemd waaraan moet zijn voldaan, maakt dit niet anders. Er is niet (tijdig) aan een gestelde voorwaarde voldaan.
Uit het voorgaande volgt dat de aanbieding van PZN reeds op grond van het feit dat niet is voldaan aan de in paragraaf 3.2 lid 5 gestelde voorwaarde moet worden geëlimineerd. De vordering van Regie onder sub 1 van het petitum kan in zoverre worden toegewezen.
4.2. Ten aanzien van het gevorderde onder sub 2 van het petitum overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Indien de aanbesteder de aanbiedingen van ongeschikte inschrijvers en de onregelmatige offertes heeft geëlimineerd, dient hij over te gaan tot de beoordeling van de geldige inschrijvingen in het licht van de door hem van toepassing verklaarde gunningscriteria. In beginsel is de aanbesteder gehouden zijn keus te bepalen op de inschrijver wiens aanbieding - aangenomen dat deze geldig is - daar op grond van de toepasselijke gunningscriteria voor in aanmerking komt. Daar staat echter tegenover dat in zijn algemeenheid op de aanbesteder geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbesteder kan in ieder stadium van de procedure van het sluiten van een overeenkomst afzien.
Daarnaast geldt dat een aanbesteder tot heraanbesteding kan overgaan, doch in beginsel slechts wanneer wezenlijke wijzigingen in de specificaties van de opdracht worden aangebracht, eventueel onder vergoeding van kosten.
Gelet op het voorgaande kan de vordering onder sub 2 van het petitum slechts worden toegewezen in die zin dat het Samenwerkingsverband wordt veroordeeld de gunning te herzien, met inachtneming van de bepalingen van de Richtlijn 2004/18/EG alsmede het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten.
4.3. De gevorderde dwangsom zal, als niet weersproken, worden toegewezen.
4.4. Het Samenwerkingsverband zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt het Samenwerkingsverband de onderhavige opdracht aan de voorlopig gekozen dienstverlener PZN te gunnen;
- veroordeelt het Samenwerkingsverband de gunning te herzien met inachtneming van de bepalingen van de Richtlijn 2004/18/EG alsmede het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten;
- veroordeelt het Samenwerkingsverband tot betaling aan Regie van een eenmalige dwangsom groot € 1.000.000,--, bij overtreding door het Samenwerkingsverband van één of meer van de hiervoor gevorderde ge- en verboden;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt het Samenwerkingsverband in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Regie tot op heden begroot op € 319,32 wegens verschotten, waarvan € 248,-- aan griffierecht, en € 1.054,-- wegens procureurssalaris;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
FM