Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 11 april 2006 in de zaak van:
Kort geding nr.: 30/2006
Scandia Foods Limited,
gevestigd te Bristol, Verenigd Koninkrijk,
eiseres,
procureur: mr. C.J. IJdema,
advocaat: mr. M.E. Koppenol-Laforce,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Prins Groep B.V.,
gevestigd te Yerseke, gemeente Reimerswaal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] Zeeuwsche Banier B.V.,
gevestigd te Yerseke, gemeente Reimerswaal,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Prins en Dingemanse B.V.,
gevestigd te Yerseke, gemeente Reimerswaal,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Camoja B.V.,
gevestigd te Yerseke, gemeente Reimerswaal,
5. de vennootschap naar buitenlands recht
N.V. Windy,
vermoedelijk gevestigd te Curaçao, zonder bekende vestigingsplaats of kantoor in Nederland,
gedaagden,
procureur: mr. J.P. Quist,
advocaat: mr. C.A.J. Crul.
1. Het verloop van het geding
Eiseres wordt verder aangeduid als Scandia. Gedaagden worden verder afzonderlijk aangeduid als Prins Groep B.V., [gedaagde sub 2] Zeeuwsche Banier B.V., Prins en Dingemanse B.V., Camoja B.V. en N.V. Windy en tezamen als Prins, vrouwelijk enkelvoud.
Prins is vrijwillig in het geding verschenen.
Ter terechtzitting van 28 maart 2006 heeft Scandia gevorderd Prins Groep B.V., [gedaagde sub 2] Zeeuwsche Banier B.V., Prins en Dingemanse B.V., Camoja B.V. en N.V. Windy hoofdelijk te veroordelen
primair
1. tot nakoming van de Importer’s Agreement tot 1 januari 2007, bestaande uit het verrichten van leveranties aan Scandia van de Producten en het nalaten van leveranties van de Producties (kennelijk is bedoeld: Producten) rechtstreeks of indirect buiten Scandia om aan afnemers in het Territoir;
2. tot betaling van een voorschot op de reeds verschuldigde of nog verschuldigd te raken schadevergoeding, ten bedrage van £ 20.000,-- (€ 28.864,47) voor iedere maand of gedeelte van een maand vanaf 1 oktober 2005 tot aan de datum waarop Prins de nakoming van de overeenkomst hervat, te vermeerderen met wettelijke rente over ieder maandbedrag met ingang van de laatste dag van de desbetreffende maand tot aan de dag der voldoening;
3. tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat Prins Groep B.V., [gedaagde sub 2] Zeeuwsche Banier B.V., Prins en Dingemanse B.V., Camoja B.V. en N.V. Windy tezamen of één van hen niet voldoen aan enig onderdeel van het gevorderde onder 1;
4. tot betaling van de kosten van dit geding;
subsidiair
5. tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging ten bedrage van € 360.805,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2005 tot aan de dag der voldoening;
6. tot betaling van de kosten van dit geding.
Prins heeft verweer gevoerd.
Na verder debat is vonnis gevraagd.
De inhoud van de overgelegde processtukken, waaronder pleitnota’s en producties zijdens beide partijen, geldt als hier ingelast.
2. De feiten
In dit geding wordt voorshands van de volgende feiten uitgegaan:
2.1. Op 14 november 1994 zijn Scandia en Prins Groep ([gedaagde sub 2] Zeeuwsche Banier B.V. en Prins en Dingemanse B.V.) een “Importer’s Agreement” aangegaan.
Het betreft een distributieovereenkomst op grond waarvan Scandia het exclusieve recht heeft bepaalde artikelen - gespecificeerd op een bij de overeenkomst behorende “list of Products” - van Prins te kopen en in het Verenigd Koninkrijk en Ierland (het “Territoir”) te verkopen. Prins is niet gerechtigd deze producten zelf, direct of indirect, in het Territoir af te zetten.
2.2. De Producten van Prins worden in het Territoir op de markt gebracht onder het merk en logo OCEANCREST of Oceancrest.
2.3. Artikel V van de overeenkomst verbiedt onder meer Scandia direct concurrerende producten te betrekken van derden zonder toestemming van Prins.
2.4. Artikel VI van de overeenkomst verplicht Prins te accepteren dat Scandia tijdelijk producten van derden mag betrekken volgens de “product list” als Prins niet kan leveren. Die derden moeten leveranciers zijn die op de “product list” genoemd staan.
Dit geldt voor de periode totdat levering door Prins weer mogelijk is.
2.5. In artikel IX van de overeenkomst is een provisieregeling opgenomen. Scandia betaalt een commissie van 5% over de verkoop van mossels en kokkels in potjes en blikjes onder het merk Oceancrest zoals die producten voorkomen op de “list of products” van Prins en 1% over de verkoop van andere Oceancrest producten. Scandia betaalt daarnaast een commissie van 1% over de verkoop van private labels als die verkoop in de plaats komt van bestaande Oceancrest omzet.
2.6. De overeenkomst is op 3 december 1996 aangevuld met een zogenaamd Addendum dat luidt:
“In deviation of what is laid down in article IX concerning “provision” parties agree to it that Scandia does not have to pay provision for the duration of the agreement, which leaves alle other commitments without predjudice. Prins is entitled to cancel this agreement at any given time unilaterally, which will then take place in writing.”
2.7. Bij brief van 17 juni 2005 heeft Scandia de Importer’s Agreement opgezegd tegen 31 december 2006, conform de in de overeenkomst neergelegde opzeggingsregeling.
2.8. Bij brief van 26 juli 2005 heeft Prins voorgesteld de overeenkomst reeds per 1 augustus 2005 te beëindigen. Dit voorstel heeft Scandia afgewezen waarop Prins bij brief van 27 september 2005 (en per brief van 7 oktober 2005 met identieke tekst) de overeenkomst per onmiddellijke ingang heeft beëindigd.
2.9. Scandia heeft de rechtsgeldigheid van de opzegging door Prins betwist en voortzetting van de Importer’s Agreement gevorderd.
2.10. Prins levert sinds september 2005 niets meer aan Scandia. Prins levert inmiddels wel weer zelf of indirect via anderen dan Scandia aan afnemers in het Territoir zoals Tesco (een grote supermarktketen).
2.11. Op 23 september 2005 heeft Scandia na het doorlopen van een merknaamaanvraag, gedaan in maart 2005, het recht gekregen de merknaam “Ocean Crown” te voeren.
3. Het geschil
3.1. Scandia stelt dat de beëindiging van de overeenkomst door Prins bij brief van 27 september/7 oktober 2005 niet rechtsgeldig is en dat Prins gehouden is tot nakoming van de overeenkomst tot 1 januari 2007, de datum waartegen Scandia de overeenkomst heeft opgezegd.
De gronden die Prins heeft aangevoerd voor de onmiddellijke beëindiging per 27 september 2005, te weten het doorgaan met het plegen van merknaaminbreuk door Scandia en het addendum bij de Importer’s Agreement, zijn niet valide en kunnen tezamen noch afzonderlijk tot een rechtmatige beëindiging van de overeenkomst hebben geleid op 27 september/7 oktober 2005.
Prins handelt onrechtmatig sinds het moment dat zij de Producten verkoopt in het Territoir van de Agreement, direct of indirect en al dan niet onder de merknaam OCEANCREST of Oceancrest, aangezien Scandia daar ingevolge de Agreement het exclusieve recht op heeft in het Territoir.
Scandia stelt schade te lijden, primair door de niet-nakoming, dan wel subsidiair wegens onregelmatige en dus tot schadevergoedingsplicht leidende opzegging door Prins van de Importer’s Agreement, zijnde de gederfde inkomsten over 2005 ter hoogte van
£ 20.000,-- (€ 28.864,47) per maand, hetgeen tot een bedrag leidt van £ 250.000,--
(€ 360.805,88) bij schending tot 1 januari 2007 c.q. onregelmatige opzegging.
Prins dient het onrechtmatig handelen onmiddellijk te staken en is ter zake van de reeds verstreken periode vanaf 1 oktober 2005 schadevergoeding verschuldigd.
3.2. Prins voert allereerst aan dat N.V. Windy in onderhavige zaak geen enkele rol speelt, zodat zij ervan uit gaat dat de vorderingen tegen N.V. Windy worden ingetrokken. Namens de overige gedaagden voert Prins het volgende verweer.
De samenwerking tussen Prins en Scandia om de Engelse markt te voorzien van OCEANCREST producten van Prins is volledig mislukt. Scandia heeft alleen maar marktaandeel verloren ten opzichte van de sterke positie die Prins daarvoor in Engeland had opgebouwd.
Partijen zijn het erover eens dat hun contractuele relatie door Engels recht wordt beheerst. Onder verwijzing naar een overgelegde opinie van Marks & Clerk stelt Prins dat naar Engels recht een addendum bij een contract een aanvulling op het contract is en daarvan deel uitmaakt. Door de wijziging van de provisieregeling is de opzegtermijn voor het contract gewijzigd van anderhalf jaar naar “per onmiddellijk”.
Tegenover het laten van de provisie stond het te allen tijde onmiddellijk kunnen opzeggen van het contract als Scandia niet naar behoren zou presteren. Dat heeft Scandia inderdaad niet gedaan en voorts heeft Scandia in het geheim de overgang van OCEANCREST producten van Prins naar OCEAN CROWN producten van een concurrent van Prins in gang gezet door al in maart 2005 het merk OCEAN CROWN aan te vragen en door vanaf augustus 2005 in strijd met de artikelen V en VI van het contract producten van een concurrent van Prins te gaan leveren aan ASDA. Onder die omstandigheden was Prins gerechtigd het contract te beëindigen en ook om weer aan haar eigen eerdere klant Tesco te gaan leveren.
Prins betwist voorts het spoedeisend belang alsmede de door Scandia gestelde schade.
4. De beoordeling
4.1. Scandia heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.
4.2. De stelling van Prins dat N.V. Windy in onderhavige zaak geen enkele rol speelt en dat zij er derhalve van uit gaat dat de vorderingen tegen N.V. Windy worden ingetrokken is door Scandia niet weersproken. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat Scandia haar vorderingen tegen N.V. Windy heeft ingetrokken en zal dienovereenkomstig beslissen.
4.3.1. De kern van onderhavig geschil is de vraag of de Importer’s Agreement van 14 november 1994, met addendum van 3 december 1996, door Prins rechtsgeldig is opgezegd per 27 september 2005. De door beide partijen geponeerde stelling dat die vraag naar Engels recht dient te worden beoordeeld neemt de voorzieningenrechter, als zijnde juist, over.
Scandia stelt zich op het standpunt dat Prins niet tussentijds rechtsgeldig kon opzeggen en dat Prins daarom tot 1 januari 2007, de datum waartegen Scandia zelf heeft opgezegd, aan de overeenkomst is gehouden. Prins stelt dat zij op grond van de door haar aangevoerde redenen gerechtigd was het contract tussentijds te beëindigen.
Ter zitting heeft Prins haar standpunt nader toegelicht. Daaruit volgt dat zij van mening is dat zij op grond van het addendum van 3 december 1996 de overeenkomst onmiddellijk kon beëindigen. Aanleiding voor die beëindiging waren de merknaaminbreuk en de inbreuk op de artikelen V en VI van de overeenkomst.
Indien komt vast te staan, althans in kort geding voorlopig wordt geoordeeld, dat het addendum aan Prins niet de mogelijkheid biedt om de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen, staat daarmee tevens vast dat de opzegging door Prins, gedaan bij brief van 27 september 2005 niet rechtsgeldig is. Aan een beoordeling van het geschil omtrent de vermeende merknaaminbreuk komt de voorzieningenrechter dan niet meer toe.
4.3.2. Naar voorlopig oordeel dient de tekst van het addendum, in het bijzonder de zinsnede “ Prins is entitled to cancel this agreement at any given time unilaterally”, en nog meer in het bijzonder de zinsnede “this agreement”, zo te worden uitgelegd dat Prins gerechtigd is deze nadere overeenkomst omtrent de provisie te allen tijde eenzijdig te herroepen. De voorzieningenrechter is, met andere woorden, van oordeel dat met “this agreement” wordt gedoeld op het addendum en niet op de gehele Importer’s Agreement. De conclusie in de opinie van Marks en Clerk, die door Prins ter ondersteuning van haar stelling is overgelegd, en die inhoudt dat de zinsnede “this agreement” betrekking heeft op de hele Importer’s Agreement omdat Prins anders geen tegenprestatie zou hebben ontvangen, komt de voorzieningenrechter niet aannemelijk voor. Meer voor de hand liggend is de uitleg die Scandia, aan de hand van een door haar overgelegde opinie van Burgess Salmon geeft, namelijk dat Prins eenzijdig afstand doet van haar recht om commissie te ontvangen en zich in dat kader het recht voorbehoudt om op ieder gewenst moment weer terug te komen op deze afstand van haar recht.
Uit het voorgaande volgt dat Prins naar voorlopig oordeel niet gerechtigd was op grond van het addendum de Importer’s Agreement tussentijds te beëindigen. De opzegging door Prins is derhalve onrechtmatig. Prins is verplicht de overeenkomst na te komen tot 1 januari 2007, de datum waartegen Scandia de overeenkomst heeft opgezegd. Door Prins is althans niet betwist dat deze opzegging rechtsgeldig is, zodat de voorzieningenrechter daarvan uit gaat.
De primaire vordering van Scandia onder punt 1 kan worden toegewezen.
Prins heeft voorts de gevorderde dwangsom niet uitdrukkelijk weersproken zodat de vordering onder punt 3 eveneens voor toewijzing gereed is, met dien verstande dat de dwangsom aan een maximum zal worden gebonden.
4.4.1. Scandia vordert tevens een voorschot op schadevergoeding.
Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is vereist dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, in die zin dat het zeer waarschijnlijk is dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarnaast dient sprake te zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl tevens beoordeeld dient te worden of sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico.
4.4.2. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Scandia een schadeberekening overgelegd. Deze berekening is door Prins gemotiveerd betwist. Prins voert onder meer aan dat Scandia er in haar schadeberekening vanuit gaat dat zij weer aan Tesco zou kunnen leveren, terwijl Prins dat nu juist doet. Prins erkent voorts dat Scandia aan ASDA verkoopt, maar wel onder het merk Ocean Crown, en niet OCEANCREST.
Volgens Prins is de schadeberekening gebaseerd op verkeerde feiten en is er sprake van een verlies dat Scandia bespaard is gebleven in plaats van een winst die door Scandia wordt gesteld.
Onder meer gelet op deze gemotiveerde betwisting door Prins, is voor de vaststelling van de door Scandia geleden schade nader onderzoek nodig, waarvoor in het kader van een kort geding geen plaats is. De vordering zal op dit punt worden afgewezen.
4.5. Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt Prins Groep B.V., [gedaagde sub 2] Zeeuwsche Banier B.V., Prins en Dingemanse B.V., en Camoja B.V. hoofdelijk tot nakoming van de Importer’s Agreement tot 1 januari 2007, bestaande uit het verrichten van leveranties aan Scandia van de Producten en het nalaten van leveranties van de Producten rechtstreeks of indirect buiten Scandia om aan afnemers in het Territoir;
- veroordeelt Prins Groep B.V., [gedaagde sub 2] Zeeuwsche Banier B.V., Prins en Dingemanse B.V., en Camoja B.V. hoofdelijk tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat zij tezamen of één van hen niet voldoen/voldoet aan enig onderdeel van voornoemde veroordeling, met een maximum van € 400.000,--;
- compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk, voorzieningenrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
FM