Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis van 1 februari 2006 in de zaak van:
rolnr: 100/05
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Netwerk VSP B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht,
eiseres,
procureur: mr. R.A.A. Maat,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1]
statutair gevestigd te Veere,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] B.V.,
statutair gevestigd te Veere,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 3],
statutair gevestigd te Middelburg,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 4],
statutair gevestigd te Middelburg,
5. [gedaagde sub 5], handelen onder de naam [gedaagde sub 5],
wonende te Koudekerke, gemeente Veere,
6. [gedaagde sub 6],
wonende te Middelburg en
7. [gedaagde sub 7],
wonende te Middelburg
gedaagden,
waarvan sub 1 niet verschenen en sub 2 tot en met 7: procureur aanvankelijk mr. J.A. Platteeuw, thans geen.
1. Het verloop van de procedure
Tussen partijen zijn de navolgende processtukken gewisseld:
- inleidende dagvaarding;
- conclusie van antwoord;
- conclusie van repliek.
Ter rolle van 24 oktober 2005 desisteerde mr. Platteeuw; er heeft zich daarna geen andere procureur voor (één of meer) gedaagden gesteld.
2. De feiten
2.1. Op 1 mei 2003 is in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zeeland geregistreerd [gedaagde sub 1] i.o.; als bevoegde functionarissen zijn op die da-tum aangetreden gedaagden sub 5, 6 en 7.
2.2. Op 5 mei 2003 is tussen enerzijds [gedaagde sub 5] met als dochter-onderneming [gedaagde sub 1](i.o.) en anderzijds Rekla Service Zeeland B.V., handelend on-der de naam Netwerk VSP een Overeenkomst tot verspreiding van Weekblad “De Tijding” gesloten. Laatstgenoemde nam daarin voor de tijd van een jaar de wekelijkse bezorging van het huis-aan-huisblad “De Tijding” in de regio Walcheren op zich, zulks tegen betaling door eerstgenoemden (op wekelijkse facturering met een betalingstermijn van 7 dagen). Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van VSP Netwerk van toepassing.
2.3 Netwerk VSP heeft de verspreiding van “De Tijding” vanaf 1 mei 2003 wekelijks en – op initiatief van [gedaagde sub 1] i.o – vanaf 1 oktober 2003 (nog slechts) tweewekelijks ver-zorgd. [gedaagde sub 1] i.o werd geconfronteerd met tegenvallende advertentie-inkomsten, ho-gere opstartkosten dan verwacht en – in september 2003 – de afwijzing van een financierings-aanvraag. Vanaf midden 2003 ontstond er een achterstand in de betaling aan eiseres; er zijn daarna betalingsregelingen getroffen, die door [gedaagde sub 1] i.o. maar ten dele werden na-gekomen. “De Tijding” is voor het laatst verspreid in de week van 22 maart 2004. De beta-lingsachterstand bedroeg toen € 21.683,62; de oudste toen nog (ten dele) openstaande factuur dateerde van 9 december 2003.
2.4. Op 18 maart 2004 is gedaagde sub 1 opgericht en op diezelfde datum in geschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zeeland. Met ingang van genoemde datum zijn als bestuurders aangesteld gedaagden sub 2, 3 en 4. Van gedaagde sub 2 is gedaagde sub 5 enig aandeelhouder en bestuurder, van gedaagde sub 3 is gedaagde sub 6 dat en van gedaagde sub 4 gedaagde sub 7.
2.5. De algemene aandeelhoudersvergadering van gedaagde sub 1 heeft op 18 maart 2004 alle besluiten en rechtshandelingen, aangegaan of verricht door [gedaagde sub 1] i.o. bekrachtigd. Op dat moment had gedaagde sub 1 een schuldenlast van ± € 200.000,-- en een actief van ± € 9.000,--.
2.6. Netwerk VSP is blijkens een door eiseres overgelegde notariële “akte van fusie” op 4 mei 2004 met een aantal andere B.V.’s gefuseerd tot eiseres.
3. Het geschil
3.1. Eiseres vordert dat de rechtbank bij vonnis, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ge-daagden hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 37.209,96, te vermeer-deren met de wettelijke rente over een bedrag van € 28.233,84 vanaf 7 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagden, hoofdelijk, in de kosten van deze procedure, waaronder die van eventueel nog te nemen conservatoire maatregelen.
3.2.1 Eisers vordert aldus betaling van hetgeen ondanks sommatie en ingebrekestelling onbe-taald is gebleven van hetgeen zij voor door haar op grond van de onder 2.2 genoemde over-eenkomst verrichte diensten aan gedaagde sub 1 en [gedaagde sub 1] i.o heeft gefactureerd.
3.2.2. Naast gedaagde sub 1 spreekt eiseres – met verwijzing naar art. 2:203 BW Pro in verband met de artt. 2:180 en 6:162 BW – ook de andere gedaagden (hoofdelijk) op betaling aan.
3.2.2.1. Ten aanzien van gedaagden sub 5, 6 en 7 (de bevoegde functionarissen vóór oprich-ting van gedaagde sub 1) stelt eiseres primair dat de onder 2.2 genoemde overeenkomst is te beschouwen als een “mantelovereenkomst”, waarbij telkens bij het verstrekken van een op-dracht tot verspreiding een nieuwe overeenkomst tot stand kwam. Bij de na september 2003 gegeven opdrachten tot verspreiding (de achterstand heeft betrekking op opdrachten gegeven vanaf eind november 2003) wisten gedaagden sub 5, 6 en 7, althans konden zij redelijkerwijs weten, dat de vennootschap, gelet op de toen al bestaande slechte financiële situatie, de ver-plichtingen aan haar kant niet zou kunnen nakomen. Subsidiair stelt eiseres dat op 1 oktober 2003 (toen de verspreidingsfrequentie wijzigde) een nieuwe overeenkomst is gesloten. Ge-daagden sub 5, 6 en 7 wisten op dat moment, althans konden redelijkerwijs weten dat de ven-nootschap de verplichtingen uit die (nieuwe) overeenkomst niet zou kunnen nakomen.
3.2.2.2. Ten aanzien van gedaagden sub 2, 3 en 4 (de bestuurders na oprichting van gedaagde sub 1) stelt eiseres dat zij op het moment van de in 2.5 genoemde bekrachtiging wisten al-thans redelijkerwijs konden weten dat de bekrachtigde rechtshandelingen niet konden worden nagekomen. Op dat moment verscheen “De Tijding” al niet meer op reguliere wijze. Voorts stelt eiseres dat de bestuurders door met voormelde wetenschap de overeenkomst te bekrach-tigen, jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld.
3.2.2.3. Eiseres meent dat, nu feitelijk aan alle vereisten voor een faillissement was voldaan, in de lijn van art. 2:203, derde lid BW genoemde wetenschap bij gedaagden sub 2 tot en met 7 moet worden vermoed aanwezig te zijn geweest
3.2.3. Eiseres stelt voorts dat gedaagden 2 tot en met 7 misbruik hebben gemaakt van hun recht door ondanks de slechte financiële positie van [gedaagde sub 1] i.o. en het ontbreken van positieve vooruitzichten, tot oprichting van gedaagde sub 1 over te gaan en de onder 2.2 ge-noemde overeenkomst te bekrachtigen. .
3.2.4. Eiseres stelt buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt. Op grond van de overeen-komst vordert zij vergoeding daarvan tot 15% van de hoofdsom (derhalve € 4.233,58). Voorts vordert zij de contractuele rente tot 7 januari 2005 ad € 4.752,58.
3.3. Gedaagden sub 2 tot en met 7 menen voor de betalingsachterstand van gedaagde sub 1 niet (hoofdelijk) aansprakelijk te zijn. Zij stellen dat gedaagden sub 5, 6 en 7 ten tijde van het aangaan van de in 2.2 genoemde overeenkomst en gedaagden sub 2, 3 en 4 ten tijde van de onder 2.5 genoemde bekrachtiging daarvan niet wisten of redelijkerwijs konden weten dat ge-daagde sub 1 de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Er is geen grond om een rechtsvermoeden omtrent die wetenschap aan te nemen; gedaagde sub 1 is niet in staat van faillissement geraakt.
De in 2.5 genoemde schuldenlast betrof met name vorderingen van de oprichters zelf, die zij bereid waren onder voorwaarden kwijt te schelden dan wel waarvoor een betalingsregeling mogelijk was. Bovendien werden ten tijde van de bekrachtiging nog gesprekken met inves-teerders gevoerd en was er sprake van een herstructurering. Pas in juni 2004 – toen de ge-sprekken met potentiële investeerders op niets waren uitgelopen – was duidelijk dat gedaagde sub 1 geen verdere activa zou kunnen genereren.
Gedaagde sub 1 is niet opgericht om aansprakelijkheid van gedaagden sub 2 tot en met 7 te kunnen uitsluiten. Al in juni 2003 is opdracht was verstrekt, doch door fouten van de notaris is de oprichting pas in maart 2004 gerealiseerd; van misbruik van recht is geen sprake. Gedaagden sub 2 tot en met 7 hebben niet door te bekrachtigen jegens eiseres onrechtmatig gehandeld.
Tenslotte betwisten gedaagden sub 2 tot en met 7 dat de gestelde buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en ook de gestelde hoogte ervan, en betwisten zij de – exorbitant hoge – rente; die dient in elk geval te worden gematigd tot de wettelijke rente.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Nu eiseres, nadat gedaagden sub 2 tot en met 7 de door haar gestelde fusie bij antwoord hadden betwist, de betreffende akte van fusie hebben overgelegd en gedaagden daarop niet meer hebben gereageerd, is de rechtbank van oordeel dat die fusie voldoende is aangetoond en dat vaststaat dat de vorderingen van VSP Netwerk uit de overeenkomst van 5 mei 2003 op eiseres zijn overgegaan.
4.2. Gedaagde sub 1 is de rechtsopvolgster van [gedaagde sub 1] i.o.; gelet op de onder 2.5 ge-noemde bekrachtiging kan zij op de uit de onder 2.2 genoemde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van [gedaagde sub 1] i.o. worden aangesproken. Gedaagde sub 1 heeft tegen de vorderingen geen verweer gevoerd. De rechtbank zal de vordering evenwel nog niet kunnen toewijzen, omdat nog onduidelijkheid bestaat omtrent de hoogte ervan. Eiseres stelt (gemoti-veerd) dat de hoofdsom € 21.683,62 bedraagt. In de door haar vervolgens (in de dagvaarding onder 12) gemaakte rekensom gaat zij echter uit van een hoofdsom van € 28.233,58; op dat bedrag baseert zij ook de berekening van de vervallen rente en van de buitengerechtelijke kos-ten. Eiseres dient hierin duidelijkheid te verschaffen. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld dat – bij akte – te doen.
4.3. Eiseres stelt (hoofdelijke) aansprakelijkheid van de gedaagden sub 2 tot en met 7, zulks op grond van art. 2:203 BW Pro. Wil die aansprakelijkheid aanwezig zijn, dan zal in elk geval dienen te worden vastgesteld dat die gedaagden wisten of redelijkerwijs konden weten dat gedaagde sub 1 na oprichting en/of bekrachtiging van de onder 2.2 genoemde overeenkomst, haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Anders dan eiseres stelt, wordt die wetenschap in het onderhavige geval niet vermoed aanwezig te zijn geweest. Eise-res stelt weliswaar dat art. 2:203, lid 3, laatste volzin BW hier analoge toepassing verdient, maar daarvoor oordeelt de rechtbank geen grond aanwezig. Genoemd artikel spreekt uitdruk-kelijk van faillissement binnen een jaar na de oprichting, en biedt geen ruimte om daaronder ook te brengen de situatie die eiseres stelt dat in onderhavig geval aanwezig was, namelijk dat geen faillissement is uitgesproken, maar gedaagde sub 1 wel aan alle voorwaarden van een faillissementssituatie voldeed.
4.4. Ten aanzien van gedaagden sub 5, 6 en 7 (de vóór oprichting bevoegde functionarissen) geldt voorts dat zij slechts dan op grond van art. 2:203 BW Pro aansprakelijk zijn, wanneer vast-staat dat zij de in 4.3.1 bedoelde wetenschap ten tijde van het aangaan van de overeenkomst hadden. De overeenkomst is aangegaan op 5 mei 2003. Eiseres verplichtte zich daarbij om tegen betaling gedurende een jaar wekelijks een huis-aan-huisblad voor [gedaagde sub 1] i.o. te verspreiden. De overeenkomst biedt geen aanknopingspunten voor de opvatting dat was bedoeld dat een overeenkomst aan te gaan op grond waarvan wekelijks een (nieuwe) overeen-komst tot verspreiding werd gesloten. Zulks blijkt (onder meer) uit het feit dat (en de wijze waarop) eiseres in oktober 2003 bezwaar maakte tegen de – eenzijdig door [gedaagde sub 1] i.o. bepaalde – wijziging van de verspreidingsfrequentie. Evenmin blijkt dat partijen met die wijziging van de bezorgfrequentie bedoeld hebben een nieuwe overeenkomst aan te gaan. De rechtbank gaat er van uit dat toen (slechts) sprake was van een wijziging in de op 5 mei 2003 aangegane overeenkomst. Een en ander leidt ertoe dat voor de door eiseres gestelde aanspra-kelijkheid van gedaagden sub 5, 6 en 7 noodzakelijk is dat wordt vastgesteld dat zij op 5 mei 2003 wisten of redelijkerwijs konden weten dat de nog op te richten gedaagde sub 1 de ver-plichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen naleven. Eiseres heeft ten aanzien van de financiële situatie van [gedaagde sub 1] i.o. en gedaagde sub 1 slechts omstandigheden ge-noemd van na de zomer van 2003; daarmee kan geen wetenschap van gedaagden sub 5, 6 en 7 in mei 2003 worden vastgesteld. Voor aansprakelijkheid van deze gedaagden op grond van art. 2:203 BW Pro is derhalve onvoldoende gesteld.
4.5. Ten aanzien van gedaagden sub 2, 3 en 4 (de na oprichting bekrachtigende bestuurders) geldt dat zij op grond van art. 2:203 BW Pro voor de betalingsachterstand kunnen worden aange-sproken als zij op hem moment van bekrachtiging van de overeenkomst (derhalve op 18 maart 2004) wisten of redelijkerwijs konden weten dat gedaagde sub 1 de verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Eiseres stelt dat dat zo was, wijzend op de op dat moment bestaande betalingsachterstand en de in 2.5 genoemde schuldenlast. Gedaagden sub 2 tot en met 7 hebben daar tegen in gebracht dat op het moment van bekrachtiging nog gesprek-ken met investeerders werden gevoerd en dat er een (financiële) herstructurering werd door-gevoerd. Dat is door eiseres niet betwist. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om te kunnen komen tot de vaststelling dat gedaagden sub 2, 3 en 4 wisten of redelijkerwijs konden weten dat gedaagde sub 1 na de bekrachtiging haar verplichtingen jegens eiseres niet zou kunnen nakomen, zodat zij voor de betalingsachterstand niet aansprakelijk kunnen worden gehouden.
4.6. De rechtbank gaat voorbij aan het beroep van eiseres op het bepaalde in art. 2:180, lid 2 BW nu zij op geen enkele wijze toelicht dat en op welke wijze zich in dit geval de in dat arti-kellid bedoelde aansprakelijkheid (naast de vennootschap zelf) van bestuurders van die ven-nootschap voordoet.
4.7. Dan stelt eiseres nog misbruik van recht en onrechtmatig handelen van gedaagden sub 2 tot en met 7, doordat zij gedaagde sub 1 hebben opgericht en/of de overeenkomst hebben be-krachtigd. Deze stelling is gebaseerd op dezelfde feitelijke grondslag als de onder 4.4 en 4.5 besproken stellingen. Nu daar is overwogen dat onvoldoende is gesteld om tot de vaststelling te kunnen komen dat gedaagden sub 2 tot en met 7 wisten of redelijkerwijs konden weten dat gedaagde sub 1 niet tot betaling zou kunnen overgaan, kan op die gronden ook niet worden vastgesteld dat misbruik van recht is gemaakt dan wel onrechtmatig is gehandeld als door eiseres is gesteld.
4.8. Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de vorderingen te-gen de gedaagden sub 2 tot en met 7 moeten worden afgewezen. Als de jegens hen in het on-gelijk gestelde partij zal de rechtbank eiseres veroordelen in de proceskosten van gedaagden sub 2 tot en met 7.
4.9. De beslissing ten aanzien van gedaagde sub 1 wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank:
ten aanzien van de gedaagden sub 2 tot en met 7:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt eiseres in de door gedaagden sub 2 tot en met 7 gemaakte kosten van dit ge-ding, tot op heden begroot op € 820,-- aan griffierecht en € 579,-- aan salaris procureur;
ten aanzien van gedaagde sub 1:
- verwijst de zaak naar de rol van woensdag 1 maart 2006 opdat eiseres zich bij akte kan uitlaten in de zin als in 4.2 aangegeven;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 1 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
SD