Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector Civiel recht
Vonnis van 19 juli 2006 in de zaak van:
Rolnummer: 272/05
[eiser in conventie],
wonende te Oostburg, gemeente Sluis,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur: mr. H.M. den Hollander,
tegen
[gedaagde in co[gedaagde in conventie],
wonende te Cadzand, gemeente Sluis,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur: mr. A.A.J. Maat.
Partijen blijven aangeduid als [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie].
1. De verdere procedure
Tussen partijen zijn nog de volgende gedingstukken gewisseld:
- tussenvonnis van 26 oktober 2005
- proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 20 februari 2006
- proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 25 april 2006
- akte d.d. 3 mei 2006 houdende overlegging producties door [eiser in conventie]
- antwoordakte d.d. 17 mei 2006 door [gedaagde in conventie].
2. De verdere beoordeling
In conventie en in reconventie:
2.1 Bij vonnis van 26 oktober 2005 is [gedaagde in conventie] toegelaten te bewijzen dat de koopprijs van de winkel geen ƒ 8.600,-- maar ƒ 25.000,-- heeft bedragen.
2.2 Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [gedaagde in conventie] op 20 februari 2006 zowel zichzelf als zijn zoon [M.B.] en zijn gewezen mede-vennoot [eiser in conventie] als getuigen doen horen, terwijl de koper van de w[J.N.]) op 25 april 2006 als getuige is voorgebracht. In afwijking van de regel van art. 155 lid 1 Rv wordt door een andere rechter vonnis gewezen ten gevolge van een herverdeling van de werkzaamheden.
2.3 De getuige [eiser in conventie] heeft omtrent de koopsom van de winkel onder meer verklaard:
”In juli 1998 heb ik de winkel verkocht. (…) Ik was in gesprek met de heer [J.N.], die ik al langer kende. Hij zei dat hij interesse had de winkel over te nemen afhankelijk van de prijs. Er zat een schuld op de winkel van ƒ 8.600,--. Dat was een schuld aan de heer [V.], de eigenaar van de camping. Voor die prijs mocht hij weg. De winkel was geschat op ƒ 9.000,--. Er is toen niet verder onderhandeld. [J.N.] heeft de schuld betaald en ik heb van hem geen cent gekregen. De ƒ 8.600,-- is in mijn bijzijn aan de heer [V.] betaald. Destijds is niet over BTW gesproken. Het was all in. (…)”
2.4 De getuige [J.N.] heeft omtrent de koopsom van de winkel onder meer verklaard:
”Ik had gehoord dat de winkel van [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] te koop was. Ik heb tegen [eiser in conventie] gezegd dat ik wel belangstelling had. Hij heeft tegen mij gezegd dat ik dat moest regelen met de campingeigenaar de heer Floor [V.]. De heer [V.] wilde ƒ 8.600,-- ontvangen. Dat was het bedrag dat hij nog tegoed had van [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie]. Ik heb hem dat bedrag contant betaald in drie delen. De eerste betaling was ƒ 3.000,-- en daarna heb ik nog de helft van het restant betaald. De koop heeft plaatsgevonden in het voorjaar van 1998. (…)”
2.5 [gedaagde in conventie] heeft als getuige verklaard dat de heer [J.N.] op oudejaarsavond 1997/1998 aan hem had gezegd dat de winkel hem ƒ 25.000,-- zou hebben gekost (één termijn van ƒ 10.000,-- en drie termijnen van ƒ 5.000,--), welke verklaring door de zoon van [gedaagde in conventie] wordt bevestigd. De verklaring van een partijgetuige levert alleen bewijs op in het voordeel van die partij als zij strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 lid 2 Rv). Dat onvolledig bewijs ontbreekt, omdat aan de verklaring van de zoon van [gedaagde in conventie] minder bewijskracht wordt toegekend dan aan de verklaringen van [eiser in conventie] en [J.N.]. In zijn laatste akte is [gedaagde in conventie] overigens zelf ook uitgegaan van een lagere koopsom van de winkel (ƒ 13.000,--) en heeft hij zijn reconventionele vordering dienovereenkomstig verminderd (zie hierna onder r.o. 2.13).
2.6 De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat [gedaagde in conventie] het vereiste bewijs niet heeft geleverd, zodat in dit geding zal worden uitgegaan van een koopsom van de winkel van ƒ 8.600,--.
2.7 Vervolgens zal de gegrondheid worden beoordeeld van de vorderingen, die [eiser in conventie] in conventie en [gedaagde in conventie] in reconventie hebben ingesteld. Daarbij staat als onweer-sproken vast dat partijen in 1987 onder de naam Jo-Jo een vennootschap onder firma hebben opgericht, die tot doel had de exploitatie van een horeca-onderneming met winkel op de camping De Wildhof te Retranchement. [gedaagde in conventie] is op 6 mei 1998 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. A.A.J. Maat als curator. [eiser in conventie] stelt daarna tot en met 2004 de exploitatie van de onderneming te hebben voortgezet en nagenoeg alle schulden van de v.o.f. Jo-Jo uit het boekjaar 1997 te hebben betaald, hoewel hij contractueel maar verplicht was tot betaling van 50% van die schulden.
2.8 [eiser in conventie] vordert in conventie de veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling aan hem van € 31.828,33, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 5 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.194,--, met veroordeling van [gedaagde in conventie] in de gedingkosten.
2.9 Met betrekking tot de gevorderde hoofdsom heeft [eiser in conventie] becijferd dat [gedaagde in conventie] aan hem de helft moet terugbetalen van de door [eiser in conventie] betaalde schulden ten bedrage van ƒ 178.280,80, zijnde derhalve een bedrag van ƒ 89.140,41, zulks onder aftrek van 50% van de op ƒ 38.000,-- gewaardeerde inventaris van de vennootschap, zodat ter betaling resteert ƒ 70.140,41, ofwel € 31.828,33. De door [eiser in conventie] aan de hand van facturen (prod.1 tot en met 15) geadstrueerde vordering heeft betrekking op de volgende schulden van Jo-Jo:
1. Bavaria ƒ 58.738,89
2. Start - 11.597,44
3. Horexploi - 79.780,00
4. Boulangerie de France- 4.582,53
5. Den Hollander Bogaert- 3.904,00
6. GAK 1995 - 6.793,00
7. Sava / PVF Pensioen - 778,61
8. Van Tongeren - 4.250,00
9. Deloitte & Touche - 2.350,00
10. S.F.H. 1996 - 374,21
S.F.H. 1997 - 205,47
11. Loontjes (bonus) - 1.262,00
12. Eurocheques - 496,00
13. Bedrijfspensioenfonds Horeca 498,84
14. Taxatie Horeca - 528,75
15. Café Bar Holland - 2.141,07
2.10 [gedaagde in conventie] heeft gemotiveerd de verschuldigdheid van de posten betwist, die hierboven zijn weergegeven onder 1 (Bavaria), 3 (Horexploi), 9 (Deloitte & Touche), 11 (Loon-tjes), 14 (Taxatie Horeca) en 15 (Café Bar Holland). Zijn verweer met betrekking tot de onder 1 en 3 genoemde posten komt hierna (r.o. 2.17 – r.o. 2.20) aan de orde. Met betrekking tot post 9 (Deloitte & Touche) stelt [gedaagde in conventie] zijn aandeel in de taxatie-kosten al aan de curator in het faillissement te hebben betaald. Bij post 11 (Loontjes) gaat het volgens [gedaagde in conventie] om een bonus van ƒ 1.262,--, waarvan [eiser in conventie] de helft heeft ontvangen. Met betrekking tot post 14 (Taxatie Horeca) stelt [gedaagde in conventie] dat de totale taxatiekosten ƒ 1.057,50 bedroegen, waarvan iedere vennoot de helft zou betalen, om welke reden [eiser in conventie] ook maar ƒ 528,75 aan de boedel heeft overgemaakt. [gedaagde in conventie] betwist tot slot post 15 (Café Bar Holland) bij gebrek aan wetenschap. Ook betwist [gedaagde in conventie] de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten
2.11 [gedaagde in conventie] erkent alleen de verschuldigdheid van de hiervoor weergegeven posten onder 2 (Start), 4 (Boulangerie de France), 5 (Den Hollander Bogaert, maar dat slechts tot een bedrag van ƒ 3.209,06), 6 (GAK), 7 (Sva), 8 (Van Tongeren), 10 (SFH), 12 (Euro-cheques) en 13 (Bedrijfspensioenfonds). Het gaat daarbij om een totaalbedrag van ƒ 32.785,16, waarvan [gedaagde in conventie] de helft ofwel ƒ 16.392,58 aan [eiser in conventie] wil terugbetalen. Terzake van de inventaris moet daarop volgens hem niet in mindering worden gebracht de helft van ƒ 38.000,--, zoals [eiser in conventie] heeft gedaan, maar de helft van ƒ 69.423.--, welk bedrag in de vermogensberekening van de accountant van [eiser in conventie] is vermeld, zijnde derhalve ƒ 34.711,50.
2.12 [gedaagde in conventie] stelt dan ook dat hij van [eiser in conventie] terzake van de inventaris nog heeft te vorderen ƒ 34.711,50, terwijl [eiser in conventie] van hem nog heeft te vorderen de helft van de door [gedaagde in conventie] erkende schulden van Jo-Jo ad ƒ 16.392,58, zodat [eiser in conventie] per saldo nog aan hem moet betalen ƒ 18.319,00 ofwel € 8.312,80. Daar komt volgens [gedaagde in conventie] nog bij de helft van de verkoopopbrengst van de winkel ad ƒ 25.000,-- , zijnde een bedrag van ƒ 12.500,-- ofwel € 5.672,25.
2.13 Op grond van het vorenstaande heeft [gedaagde in conventie] aanvankelijk in reconventie de veroordeling van [eiser in conventie] gevorderd tot betaling van € 13.984,-- (€ 5.672,25 en € 8.312,80), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2005 (datum instellen eis in reconventie) tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser in conventie] in de gedingkosten. In zijn laatste akte heeft [gedaagde in conventie] de waarde van de winkel verminderd tot een bedrag van ƒ 13.000,-- (€ 2.949,57) en zijn eis verminderd van € 13.984,-- tot € 11.262,-- (€ 2.949,57 + € 8.312,80). Tot slot heeft [gedaagde in conventie] in die laatste akte gesteld dat hij ter comparitie ook post 15 van de dagvaarding (Café Bar Holland ad ƒ 2.141,07) heeft erkend, zodat hij van de schulden in totaal ƒ 34.926,23 heeft erkend, waarvan de helft is ƒ 17.463,11 ofwel € 7.924,--, zodat zijn uiteindelijke vordering uitkomt op € 10.873,57, zijnde € 2.949,57 + € 7.924,--.
2.14 Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Hierboven (r.o. 2.6) is allereerst beslist dat [gedaagde in conventie] niet is geslaagd in de aan hem gegeven bewijsopdracht met betrekking tot de verkoopopbrengst van de winkel, zodat in reconventie moet worden uitgegaan van een koopsom van ƒ 8.600,--.
2.15 Ter comparitie van 11 oktober 2005 heeft [eiser in conventie] de door hem onder post 9 (Deloitte & Touche) en post 14 (Taxatie Horeca) vermelde vorderingen ingetrokken, terwijl hij niet meer is ingegaan op het verweer van [gedaagde in conventie] met betrekking tot post 11 (Loontjes), zodat deze post verder buiten beschouwing zal blijven. [gedaagde in conventie] heeft van zijn kant het verweer tegen de vordering onder post 15 (Café Bar Holland) ingetrokken. In dit geding zal er dan ook van worden uitgegaan dat [gedaagde in conventie] de verschuldigdheid van de schulden van Jo-Jo heeft erkend tot een totaalbedrag van ƒ 34.926,23, bestaande uit de volgende posten:
2. Start - 11.597,44
4. Boulangerie de France- 4.582,53
5. Den Hollander Bogaert- 3.209,06
6. GAK 1995 - 6.793,00
7. Sava / PVF Pensioen - 778,61
8. Van Tongeren - 4.250,00
10. S.F.H. 1996 - 374,21
S.F.H. 1997 - 205,47
12. Eurocheques - 496,00
13. Bedrijfspensioenfonds Horeca 498,84
15. Café Bar Holland - 2.141,07
2.16 Bij gelegenheid van de comparitie van 11 oktober 2005 zijn partijen verder overeengekomen, dat [eiser in conventie] nog nadere bewijsstukken zal overleggen met betrekking tot de met Bavaria gemaakte afspraken over de leningen en de daarop gedane betalingen (post 1), alsook met betrekking tot zijn stelling dat hij de door Jo-Jo verschuldigde huur over 1997 ad ƒ 117.550,-- aan de heer [V.] heeft betaald (post 3 Horexploi).
2.17 [eiser in conventie] heeft met betrekking tot het door hem onder post 1 (Bavaria) in rekening gebrachte bedrag van ƒ 58.738,89 nader bewijsmateriaal overgelegd in de vorm van twee brieven van Bavaria d.d. 3 juni 1998 en 27 juni 2004 alsmede een bankafschrift van 26 juli 2004. In samenhang met de afrekening van de notaris d.d. 6 juli 1998 (prod. 1 dagvaarding) heeft [eiser in conventie] genoegzaam aangetoond, dat hij in 1998 bij genoemde brouwerij een tweede lening heeft afgesloten van ƒ 100.000,--, van welk bedrag hij ƒ 58.738,89 heeft aangewend voor de aflossing van de restantschuld van Jo-Jo aan genoemde brouwerij. Daarbij kan in het midden blijven op welke wijze [eiser in conventie] na 1998 zijn verplichtingen jegens Bavaria is nagekomen, welke vraag [gedaagde in conventie] nog heeft opgeworpen. [gedaagde in conventie] zal dan ook de helft van de brouwerijschuld ad ƒ 58.738,89 aan [eiser in conventie] moeten terugbetalen.
2.18 [eiser in conventie] heeft ook met betrekking tot het onder post 3 (Horexploi) in rekening gebrachte bedrag van ƒ 79.780,-- nader bewijsmateriaal overgelegd. Eerder (conclusie van antwoord in reconventie d.d. 11 oktober 2005) had [eiser in conventie] al toegelicht, dat Jo-Jo nog huur moest betalen voor de grond waarop de winkelcontainer stond, alsook voor de in 1997 in de winkel verbruikte energiekosten. Het ging daarbij om een bedrag van ƒ 8.600,--, welk bedrag de heer [J.N.] als koper van de winkel aan de heer [V.] heeft betaald. Daarnaast was Jo-Jo nog aan Horexploi de huur van het horecagebouw verschuldigd. Die huur beliep ƒ 100.000,-- + 17,5% BTW, ofwel in totaal ƒ 117.500,--..
2.19 [eiser in conventie] beroept zich thans op een verklaring van F.C.J.M. [V.], vervat in een brief d.d. 14 oktober 2005 (prod. 21), waarin wordt toegelicht hoe de huurschuld van Jo-Jo is afgewikkeld. De heer [V.] stelt einde augustus 1997 de huur ad ƒ 117.500,-- over dat jaar nog niet te hebben ontvangen van Jo-Jo. Hij heeft toen beslag laten leggen op een caravan van de heer [gedaagde in conventie] en heeft uit de verkoop-opbrengst daarvan ƒ 50.000,-- ontvangen, zodat nog een huurschuld van ƒ 67.500,-- resteerde zonder rente en kosten. [gedaagde in conventie] heeft de opbrengst van de caravan ter comparitie erkend. [eiser in conventie] had inmiddels voor zes jaar huurrechten verworven voor een huurprijs van ƒ 75.000,-- excl. BTW. Hij heeft toen naast de nieuwe huur (factuur van ƒ 88.125,--) ook de achterstallige huur van Jo-Jo betaald aan de heer [V.], die daarvoor een factuur van ƒ 93.765,-- had gezonden. Dat laatste bedrag was volgens de heer [V.] een optelsom van achterstallige huur, rente en incassokosten. [eiser in conventie] heeft in zijn akte toegelicht dat de heer [V.] terzake van rente en kosten een bedrag van ƒ 12.300,-- had becijferd. Tezamen met de nog achterstallige huur van ƒ 67.500,-- kwam hij daarmee op een bedrag van ƒ 79.800,--, waarover [eiser in conventie] nog BTW heeft betaald.
2.20 [gedaagde in conventie] noemt deze motivering volstrekt ongeloofwaardig en bestrijdt dat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor de door [V.] tot een bedrag van ƒ 12.300,-- gevorderde rente en kosten. Dit verweer wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, mede gelet op de gebruikelijke incassotarieven. Wel heeft [gedaagde in conventie] er terecht op gewezen dat [eiser in conventie] ten onrechte BTW heeft betaald over voormeld bedrag van ƒ 79.800,--, omdat deze omzetbelasting al was begrepen in de oorspronkelijke vordering van [V.] van ƒ 117.500,--, waarvan na de beslaglegging nog ƒ 67.500,-- resteerde. Nu [eiser in conventie] bij post 3 (Horexploi) geen BTW aan [gedaagde in conventie] in rekening heeft gebracht, wordt evenwel ook aan dit verweer voorbijgegaan. [eiser in conventie] heeft de in 1997 nog bestaande huurschuld van Jo-Jo aan Horexploi dan ook op rechtens juiste gronden gesteld op een bedrag van ƒ 79.780,--, waarvan [gedaagde in conventie] de helft aan [eiser in conventie] zal moeten terugbetalen.
2.21 Resumerend is [gedaagde in conventie] nog aan [eiser in conventie] verschuldigd de helft van ƒ 173.445,12, zijnde het door [gedaagde in conventie] erkende bedrag van ƒ 34.926,23, vermeerderd met de geldvordering van Bavaria ad ƒ 58.738,89 (post 1) en de huurvordering van Horexploi ad ƒ 79.780,-- (post 3). Op dit bedrag van ƒ 86.722,56 moet nog de helft van de waarde van de inventaris in mindering worden gebracht.
2.22 Met betrekking tot die inventaris heeft [eiser in conventie] aangevoerd, dat partijen deze hebben laten taxeren door de heer [Van G.], die aan de inventaris (inclusief de winkel) een waarde heeft toegekend van ƒ 39.085,--. Om die reden heeft [eiser in conventie] ƒ 19.000,-- in mindering gebracht op zijn vordering, zijnde de helft van de waarde van de inventaris. Dat is volgens [eiser in conventie] in wezen nog ƒ 5.000,-- te veel, daar de winkel in feite is verkocht voor een bedrag van ƒ 8.600,--. Aan [gedaagde in conventie] komt dan ook volgens hem geen hogere vordering toe terzake van de inventaris. [gedaagde in conventie] heeft deze stelling weersproken, waarbij hij erop wijst dat de inventaris op de openingsbalans van v.o.f. The King is opgenomen voor ƒ 69.423,--. Indien zou moeten worden uitgegaan van een waarde van de inventaris van ƒ 38.000,--, zoals [eiser in conventie] heeft gedaan, dan zou op die inventaris volgens [gedaagde in conventie] ƒ 31.423,-- zijn afgeschreven, waarvan de helft aan hem zou moeten toekomen. Het verweer van [gedaagde in conventie] slaagt niet. Niet weersproken is immers dat de taxateur [Van G.] aan de inventaris een waarde heeft toegekend van ƒ 39.085,--, zodat in het midden kan blijven voor welke waarde v.o.f. The King de van Jo-Jo overgenomen inventaris op haar openingsbalans heeft opgenomen.
2.23 Op het aan de Koning toekomende bedrag van ƒ 86.722,56 strekt derhalve nog in mindering terzake van inventaris ƒ 19.000,--, zodat [eiser in conventie] recht heeft op een bedrag van ƒ 67.722,56, ofwel € 30.731,16, zulks verhoogd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 november 2004 tot de dag der voldoening, welke rentevordering op zichzelf niet is bestreden. [eiser in conventie] heeft geen recht op betaling van buiten-gerechtelijke incassokosten, nu niet is gesteld of gebleken dat hij meer kosten heeft gemaakt dan de noodzakelijke verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak in de zin van art. 241 Rv. [gedaagde in conventie] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de in conventie en in reconventie aan de zijde van [eiser in conventie] gevallen proceskosten.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
veroordeelt [gedaagde in conventie] aan [eiser in conventie] te betalen de somma van € 30.731,16, zulks verhoogd met de wettelijke rente daarover in de zin van art. 6:119 BW vanaf 5 november 2004 tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie:
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt [gedaagde in conventie] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie] begroot op € 85,60 aan explootkosten, € 700,-- aan griffierechten en € 2.026,50 aan procureurssalaris;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M.J. Hoppers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 19 juli 2006 in aanwezigheid van de griffier.