Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis van 13 juli 2005 in de zaak van:
rolnr: 04/269
De vennootschap naar buitenlands recht
Fastnet Radio A.G.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hamburg, Duitsland,
eiseres in het incident,
gedaagde in de hoofdzaak,
procureur: mr. C.J. IJdema.
tegen:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Radio Zeeland DMP B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Terneuzen,
gedaagde in het incident,
eiseres in de hoofdzaak,
procureur: mr. J.C. Bode ’t Hart.
1. Het verloop van de procedure in het incident
In het incident zijn de volgende processtukken gewisseld:
- incidentele conclusie tot onbevoegdheid;
- conclusie van antwoord in het incident tot onbevoegdheid;
- conclusie van repliek in het incident tot onbevoegdheid;
- conclusie van dupliek in het incident tot onbevoegdheid.
2. De feiten in het incident
2.1. Gedaagde in het incident, eiseres in de hoofdzaak – verder Radio Zeeland – vordert veroordeling van eiseres in het incident, gedaagde in de hoofdzaak – verder Fastnet – tot betaling aan haar van een bedrag van € 81.652,55 vermeerderd met de contractuele rente over dat bedrag vanaf het moment dat Fastnet met betrekking tot de betreffende facturen in verzuim is, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans de wettelijke rente, met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.
Radio Zeeland stelt daartoe dat zij in opdracht en voor rekening van Fastnet een speciaal voor een zeiljacht bij de bouw waarvan Fastnet betrokken is gebouwd en samengesteld geïntegreerd monitorings- en controlesysteem heeft geleverd, terwijl Fastnet weigert 10% van het overeengekomen bedrag, zijnde de laatste termijn, en de kosten ten gevolge van wijzigingen in de opdracht en verder gemaakte kosten te vergoeden.
Volgens Fastnet is Radio Zeeland toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst.
3. Het geschil in het incident
3.1.1. Volgens Fastnet is deze rechtbank niet bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Zij stelt daartoe het navolgende.
3.1.2. De vraag welke rechtbank bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen dient volgens Fastnet beantwoord te worden aan de hand van de EEX-Verordening – verder de Verordening –.
Op grond van artikel 2 jo Pro 60 van de Verordening is volgens Fastnet de rechtbank te Hamburg, Duitsland, bevoegd.
Daarnaast kent de Verordening een aantal bijzondere bevoegdheden.
Ingevolge artikel 5 lid 1 sub a jo Pro sub b van de Verordening is ten aanzien van een overeenkomst van koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden, bevoegd. Aangezien volgens Fastnet het door Radio Zeeland vervaardigde geïntegreerde monitorings- en controlesysteem, bestaande uit twee bedieningspanelen, is geleverd en geïnstalleerd op de locatie van de jachtwerf “Baltic Yachts” te Finland is bevoegd het gerecht van de plaats waar de jachtwerf “Baltic Yachts” is gelegen.
3.1.3. Radio Zeeland kan zich volgens Fastnet niet op een in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding beroepen omdat artikel 23 lid 1 sub a van Pro de Verordening bepaalt dat de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten bij schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst.
Volgens Fastnet is er tussen partijen een mondelinge overeenkomst tot stand gekomen die naderhand niet schriftelijk is bevestigd, zodat er niet sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze.
Van belang is volgens Fastnet in dat opzicht ook dat de offerte van Radio Zeeland geen forumkeuzebeding bevat, maar in de offerte slechts wordt verwezen naar de algemene voorwaarden waarin dat beding is opgenomen.
Er is ook geen sprake van de situaties waarnaar artikel 23 lid 1 sub b en Pro c verwijst zodat ook op grond van die bepalingen geen forumkeuze kan worden aangenomen.
Gelet op de voorwaarden verbonden aan forumkeuze opgenomen in de algemene voorwaarden is Fastnet, ook indien en voor zover geconcludeerd zou worden dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, aan de daarin opgenomen forumkeuze niet gebonden.
Dit geldt eens temeer nu de algemene voorwaarden zijn opgesteld in het Nederlands terwijl partijen in het Engels met elkaar communiceerden. Dat is in strijd met artikel 23 van Pro de Verordening.
3.2. Radio Zeeland heeft gemotiveerd bestreden dat de rechtbank Middelburg niet bevoegd zou zijn om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
Zij stelt daartoe, met schriftelijke bescheiden nader onderbouwd, dat er tussen partijen wèl een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen. In de overeenkomst en op het briefpapier waarop de overeenkomst is afgedrukt wordt nadrukkelijk verwezen naar de algemene voorwaarden van Radio Zeeland. De algemene voorwaarden zijn volgens Radio Zeeland ook in de Engelse taal aan Fastnet op voorhand ter hand gesteld danwel aan haar toegezonden.
Volgens Radio Zeeland heeft Fastnet aan de overeenkomst ook uitvoering gegeven. Zij heeft voldaan aan de voor haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen; Fastnet heeft andere aan haar onder vermelding van het kenmerk van het contract verzonden facturen zonder protest betaald.
Het gebruik van algemene voorwaarden (met daarin een jurisdictieclausule), en de wijze waarop deze van toepassing worden verklaard, is in de internationale handel in het algemeen, en in de branche waarin partijen opereren in het bijzonder, eveneens gebruikelijk. Radio Zeeland en Fastnet hebben in het verleden onder vergelijkbare voorwaarden zaken gedaan en Fastnet was mitsdien al in het bezit van de algemene voorwaarden. Fastnet zèlf hanteert bovendien ook algemene voorwaarden met een jurisdictieclausule welke voorwaarden zij op de achterzijde van haar briefpapier heeft vermeld.
De rechtbank Middelburg is volgens Radio Zeeland voorts op grond van artikel 5 lid 1 sub a jo Pro sub b bevoegd omdat door Radio Zeeland, de kenmerkende prestatie ingevolge de bepalingen van de overeenkomst “ex works” in Terneuzen is geleverd. In het kader van door Radio Zeeland verleende service zijn de panelen naar Finland verzonden, op verzoek van Fastnet. Zij heeft de daaraan verbonden kosten ook apart in rekening gebracht, evenals de kosten voor reizen van en naar het schip naar aanleiding van klachten.
4. De beoordeling van het geschil in het incident
4.1. Ingevolge artikel 2 van Pro de Verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Daarnaast kent de Verordening nog regels van bijzondere bevoegdheid.
Ingevolge artikel 5 lid 1 sub a van Pro de Verordening kan een (rechts)persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ten aanzien van een verbintenis uit overeenkomst worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Ingevolge artikel 5 lid 1 sub b is Pro de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of hadden moeten worden.
Artikel 23 van Pro de Verordening bepaalt dat het gerecht of de gerechten van een lidstaat bevoegd is of zijn, dat/die partijen hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan.
4.2.1. De rechtbank zal eerst beoordelen of zij op grond van artikel 5 lid 1 sub a jo Pro sub b van de Verordening bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
In dat opzicht is van belang of tussen partijen een overeenkomst is gesloten op grond van de definitieve offerte die Radio Zeeland op 23 april 2002 aan Fastnet heeft verzonden en die als produktie 1 bij zowel de dagvaarding als de conclusie van antwoord in het incident is overgelegd omdat daarin is bepaald dat “EXW Terneuzen, The Netherlands” zou worden geleverd.
De rechtbank is van oordeel dat partijen deze overeenkomst hebben gesloten. Zij overweegt daartoe het navolgende.
4.2.2. Het door Radio Zeeland op 23 april 2002 aan Fastnet toegestuurde definitieve aanbod met referentie Q02c11FINAL is door Fastnet op 6 mei daaropvolgend, met een door de heer [[R.R.] van Fastnet ondertekend “voorblad” aan Radio Zeeland gefaxt. Het door Fastnet aan Radio Zeeland gefaxte exemplaar is weliswaar niet van de zijde van Fastnet ondertekend maar is wel op elke bladzijde van een paraaf voorzien.
Niet valt in te zien waarom Fastnet een exemplaar naar Radio Zeeland terugfaxt anders dan ter bevestiging van het feit dat zij het definitieve aanbod aanvaardt. Niet aannemelijk is voorts dat, zoals Fastnet stelt, Radio Zeeland zelf de bladzijden van haar offerte geparafeerd heeft nu dat niet gebruikelijk is. Dat het exemplaar door Fastnet niet is ondertekend, kan ook niet tot een ander oordeel leiden omdat veelal gebruikelijk is dat een offerte alleen door de aanbieder wordt ondertekend terwijl overigens de offerte op geen enkele plaats aangeeft waar door (in casu) Fastnet dan getekend zou moeten worden. Overigens heeft daarbij te gelden dat waar haar heer [R.R.] schriftelijk heeft verklaard “the contract on behalf of Fastnet Radio AG” te hebben getekend, Fastnet het bestaan van een schriftelijke overeenkomst ontkent, maar evenwel op generlei wijze aangeeft welke (andere) overeenkomst door [R.R.] dan wèl getekend of geparafeerd zou (kunnen) zijn.
4.2.3. Dat een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen door aanvaarding door Fastnet van de definitieve offerte van Radio Zeeland maakt de rechtbank voorts op uit het feit dat door Fastnet ook de door Radio Zeeland op grond van deze overeenkomst aan Fastnet gezonden facturen, gedateerd 23 april 2002 en 2 juli 2002, waarop vermeld het kenmerk van de offerte, heeft voldaan op 2 mei 2002 respectievelijk 17 juli 2002. De eerste factuur betreft een bedrag van 40% van het totale bedrag van de offerte en de tweede factuur 50% van het totale bedrag van de offerte, conform hetgeen in de offerte is vermeld.
4.3. Aangezien de (aanvaarde) offerte vermeldt: “Delivery Terms: EXW Terneuzen, The Netherlands.” is mitsdien de rechtbank Middelburg op grond van artikel 5 lid 1 sub a jo Pro sub b van de Verordening bevoegd.
Door Fastnet is gesteld dat uit het feit dat door Radio Zeeland circa € 50.000,-- ter zake van transport en bediening in rekening is gebracht, ondanks de vermelding in de offerte dat EXW Terneuzen zou worden geleverd, volgt dat in Finland is geleverd. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij. Immers ter nadere onderbouwing van die stelling verwijst Fastnet naar een drietal nota’s:
- een nota van Radio Zeeland gedateerd 30 oktober 2002 van 10% van het op grond van de overeenkomst als derde termijn verschuldigde bedrag vermeerderd met aanvullende andere kosten conform de “Payment terms” zoals opgenomen in de overeenkomst;
- een nota van 8 november 2002 ter zake van op verzoek van “Mr. Heino Nolte” (dus niet op grond van de overeenkomst) aan boord van het schip verrichte werkzaamheden;
- een nota van 12 december 2002 ter zake van verschepingskosten, installatiekosten in de maand augustus, oktober en november en een “seatrialvisit” in november/december 2002.
Deze nota’s kunnen niet leiden tot de conclusie dat er in Finland geleverd zou zijn, ook de nota van 12 december 2002 niet. Het feit dat door Radio Zeeland de verschepingskosten in rekening worden gebracht leidt immers al veeleer tot de conclusie dat er “Ex Works” te Terneuzen geleverd is. Bovendien is in bedoelde (aanvaarde) offerte al opgenomen dat Radio Zeeland in het kader van “Commissioning” werkzaamheden aan boord zou verrichten, ook gedurende de “sea trial period”, waarvoor ook een post is opgenomen; indien en voor zover echter dat meer uren dan voorzien in beslag zou nemen, is overeengekomen dat die uren apart in rekening zouden worden gebracht.
4.4. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank Middelburg reeds op grond van artikel 5 lid 1 sub a jo Pro sub b van de Verordening bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
De standpunten van partijen over en weer met betrekking tot de vraag of de rechtbank op grond van artikel 23 van Pro de Verordening bevoegd is behoeven dan ook geen nadere bespreking.
De rechtbank zal de vordering in het incident afwijzen en Fastnet als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten.
5. De beslissing in het incident
De rechtbank:
in het incident:
wijst de vordering af;
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Fastnet in de kosten van het incident, aan de zijde van Radio Zeeland begroot op € 452,-- aan procureurssalaris;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rolzitting van woensdag 10 augustus 2005 voor conclusie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. de Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 13 juli 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
MdB