Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 15 november 2005 in de zaak van:
Kort gedingnr.: 205/2005[eiser],
wonende te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland,
eiser,
procureur: mr. H. Goedegebure,
tegen:
[gedaagde],
wonende te Etten-Leur,
gedaagde,
procureur: mr. C.J. IJdema,
advocaat: mr. J.J.A. Donkersloot te Breda.
1. Het verloop van het geding
Partijen worden verder aangeduid als [eiser] en [gedaagde].
Ter terechtzitting van 8 november 2005 heeft [eiser], kort samengevat, gevorderd:
- primair schorsing van de executie van na te noemen vonnis van 18 augustus 2005, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- subsidiair opheffing van de verbeurde dwangsommen;
- meer subsidiair opschorting van het verbeuren van dwangsommen in afwachting van het overleggen van een nader gedefinieerde accountantsverklaring;
- [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd en in reconventie, kort samengevat, overlegging door [eiser] van een door een registeraccountant gecertificeerde verklaring, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, gevorderd.
Na verder debat is vonnis gevraagd.
De inhoud van de overgelegde processtukken, waaronder een pleitnota zijdens [gedaagde] en producties zijdens beide partijen, geldt als hier ingelast.
2. De feiten
In het geding wordt van de navolgende feiten uitgegaan:
In conventie en in reconventie:
2.1. Tussen [gedaagde] enerzijds en [eiser], Art Bizniz en de heer [G.] anderzijds is op 18 augustus 2005 door de voorzieningenrechter bij deze rechtbank een vonnis gewezen. In dit vonnis is, voorzover van belang, het navolgende opgenomen in het dictum:
“(…)
- gebiedt gedaagden om binnen éénentwintig dagen na betekening van dit vonnis een door een registeraccountant gecertificeerde verklaring aan eiser te overhandigen waaruit blijkt:
(…)
- bepaalt dat gedaagden een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeuren van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijven om aan voornoemde ver- en geboden te voldoen, met een maximum van € 25.000,00
(…).”
2.2. Voornoemd vonnis is op 23 augustus 2005 betekend aan [eiser] en op 5 september 2005 aan Art Bizniz en de heer [G.].
2.3. Drs. [P.D.] van accountantskantoor Ten Kate & Huizinga te Almelo heeft in opdracht van [eiser] uitvoering gegeven aan voornoemd vonnis en de resultaten daarvan vermeld in een rapport van bevindingen van 13 september 2005.
2.4. Het rapport van bevindingen is één dag te laat aan [gedaagde] overhandigd, zodat daarvoor een bedrag van € 500,00 aan dwangsommen is verbeurd, welk bedrag aan [gedaagde] is betaald. Voorts is de door de accountant berekende winst ter hoogte van
€ 44,00 door [eiser] aan [gedaagde] afgedragen.
2.5. Bij deurwaardersexploit van 18 oktober 2005 is door [gedaagde] aan [eiser] aangezegd dat sedert 13 september 2005 dwangsommen zijn verbeurd ad € 500,00 per dag omdat niet is voldaan aan de veroordeling tot overhandiging van een door een registeraccountant gecertificeerde verklaring zoals in voornoemd vonnis vermeld, met bevel tot betaling van de verbeurde dwangsommen, onder aanzegging van executie.
3. Het geschil
In conventie en in reconventie:
3.1. [eiser] stelt dat met het rapport van bevindingen is voldaan aan het vonnis van 18 augustus 2005. Dit is bevestigd door de heer [P.D.], de opsteller van het rapport, en door zijn kantoorgenoot, alsmede door het Nivra. Het is een misverstand dat accountants de aan hen geformuleerde opdracht slechts in de vorm van een verklaring kunnen geven en dat altijd sprake moet zijn van een controle. Indien een controle onder de gegeven omstandigheden niet mogelijk is, dan wordt op grond van de richtlijnen van de beroepsorganisatie geen accountantsverklaring afgegeven, maar een rapport van bevindingen. De handtekening van de registeraccountant onder het rapport vormt de certificering, ondanks dat daar niet de vermelding RA is opgenomen. De accountant heeft op basis van de gehele administratie van Art Bizniz, welke grotendeels is verkregen van de boekhouder en deels van de beide vennoten, zijn onderzoek verricht en aan de hand daarvan het rapport opgesteld.
Voorts stelt [eiser] dat executie van het vonnis niet mogelijk is, omdat niet is vast te stellen of hij wel of niet aan het vonnis heeft voldaan omdat het vonnis te algemeen en te onbepaald is.
Subsidiair stelt [eiser] dat hij in de onmogelijkheid verkeert om aan het vonnis te voldoen, omdat de administratie van Art Bizniz zich niet leent voor controle. Verder dient het rapport te worden aangemerkt als een geringe afwijking van het vonnis, zodat dit naar redelijkheid geen verbeuring van dwangsommen rechtvaardigt.
Meer subsidiair stelt [eiser] dat hem in redelijkheid alsnog een termijn dient te worden gesteld om aan het vonnis te kunnen voldoen.
Bovendien staan de verbeurde dwangsommen in geen enkele verhouding tot de schade die [gedaagde] heeft geleden, aangezien de afgedragen winst € 44,00 bedraagt.
3.2. [gedaagde] stelt dat door [eiser] niet aan het vonnis van 18 augustus 2005 is voldaan, aangezien geen accountantsverklaring is overgelegd maar een rapport van bevindingen en dit rapport niet door de heer [P.D.] als registeraccountant is ondertekend, omdat achter zijn naam de afkorting RA ontbreekt. Bovendien is op de in de bijlagen bij het rapport opgenomen cijfermateriaal en toelichting geen accountants-controle uitgevoerd, zodat aan de rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het opgenomen cijfermateriaal en de toelichting daarop.
Op grond van het vonnis dient [eiser] rekening en verantwoording af te leggen over een kwantitatieve voorstelling van zaken. Dit betekent dat de accountant een controle op de juistheid daarvan uitvoert en hierover bericht door middel van een accountants-verklaring. Zonder accountantscontrole kan niet worden uitgesloten dat wederom onjuiste gegevens zijn verstrekt aan de accountant zoals ook in het voortraject naar de eerdere kort gedingprocedure het geval was.
[gedaagde] betwist verder dat het dictum van het vonnis op dit punt te onbepaald is. Voorts betwist [gedaagde] dat [eiser] in de algehele onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling tot het overleggen van een accountantsverklaring te kunnen voldoen. Bovendien heeft [eiser] zichzelf in deze positie gebracht.
Nu door [eiser] niet aan het vonnis is voldaan en [gedaagde] belang heeft bij overlegging van een door een registeraccountant gecertificeerde verklaring wordt opnieuw een veroordeling tot overlegging van een dergelijke verklaring gevorderd onder verbeurte van een hogere dwangsom.
4. De beoordeling
In conventie:
4.1. Op grond van het vonnis van 18 augustus 2005 dient [eiser] ex artikel 27a van de Auteurswet rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van de door hem genoten winst ten gevolge van de inbreuk op het auteursrecht van [gedaagde]. Dit tegen de achtergrond van hetgeen in het vonnis onder 4.4. is overwogen, omdat destijds gelet op de stellingen van partijen over en weer bij [gedaagde] terecht onduidelijkheid bestond over de aantallen nabootsingen die de leverancier heeft geleverd aan [eiser] en die vervolgens door [eiser] zijn verkocht en er voorts geen inzicht bestond in de door [eiser] gemaakte winst en de wijze waarop die was berekend.
Deze rekening en verantwoording dient op basis van voornoemd vonnis te worden afgelegd door middel van een door een registeraccountant gecertificeerde verklaring.
Op basis van de inhoud van het rapport van bevindingen en de stellingen van [eiser] is voldoende aannemelijk geworden dat de registeraccountant, de heer [P.D.], aan de hand van de administratie van Art Bizniz en haar vennoten, zelf de in het dictum genoemde punten heeft onderzocht en op basis daarvan zijn rapport heeft opgesteld. Dit is naar voorlopig oordeel tegen de achtergrond van het bovenoverwogene en de inhoud van het vonnis van 18 augustus 2005 de bedoeling van de daarin opgenomen en thans in geschil zijnde veroordeling.
Voorts blijkt naar voorlopig oordeel uit de in het rapport opgenomen zinnen: “Een en ander impliceert dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop, anders dan terzake van de aspecten zoals door ons onderzocht en waarover dienovereenkomstig door ons in deze rapportage wordt gerapporteerd. (…) Uit ons onderzoek is niet gebleken dat de in bijlage genoemde gegevens, aantallen en bedragen onjuist zouden zijn.” dat, in tegenstelling tot de stelling van [gedaagde], het rapport wel zekerheid biedt ten aanzien van het daarin opgenomen cijfermateriaal en de toelichting daarop. Er zijn voorts onvoldoende omstandigheden gesteld op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de inhoud van het rapport en de bijlagen.
Op basis van het vonnis van 18 augustus 2005 is niet vereist dat de registeraccountant een controle ten aanzien van de volledige administratie uitvoert en daaromtrent een verklaring afgeeft.
Het rapport is bovendien ondertekend door de heer [P.D.], waarvan vaststaat dat hij registeraccountant is. Hiermee is derhalve voldaan aan de vereiste certificering.
De omstandigheid dat de afkorting RA niet is toegevoegd en dat de bevindingen van de registeraccountant in de vorm van een rapport in plaats van in de vorm van een verklaring is opgemaakt, doet aan het voorgaande niet af.
In het licht van het bovenstaande is vooralsnog in het kader van de beoordeling in een kort gedingprocedure voldaan aan voornoemde veroordeling, zodat aan de zijde van [eiser] geen dwangsommen zijn verbeurd, anders dan die voor het te laat overleggen van het rapport.
De primaire vordering van [eiser] zal worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum zal worden verbonden.
4.2. Gelet op het bovenstaande behoeven de overige door partijen aangevoerde stellingen geen verdere bespreking en beslissing meer.
4.3. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
In reconventie:
4.4. Gelet op hetgeen onder 4.1. is overwogen en de samenhang tussen de vordering in conventie en die in reconventie, zal de vordering van [gedaagde] worden afgewezen.
4.5. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie:
- gebiedt [gedaagde] om zich te onthouden van executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 18 augustus 2005, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Van der Kar zich hier niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 25.000,00;
- veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 85,60 wegens kosten dagvaarding, € 244,00 wegens griffierechten en € 1.054,00 wegens procureurssalaris;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie:
- wijst de vorderingen van [gedaagde] af;
- veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzit-ting van 15 november 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
cb