Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 16 september 2004 in de zaak van:
Kort gedingnr.: 186/2004
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A. Moerman Beheer B.V.,
gevestigd te Sirjansland,
eiseres,
procureur: mr. E.H.A. Schute,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delta Energy B.V.,
gevestigd te Middelburg,
gedaagde,
procureur: mr. C.J. IJdema,
advocaat: mrs. M. de Rijke en E.F. Verstraaten te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
Partijen worden verder aangeduid als Moerman en Delta.
Ter terechtzitting van 13 september 2004 heeft Moerman gevorderd:
- Delta te veroordelen tegen de gebruikelijke tarieven aan Moerman gas te leveren op het voormalige bedrijf van Kwekerij Moerman aan de Noord Hogeweg 2a te Sirjansland voor vier maanden ingaande binnen vijftien minuten na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;
- te bepalen dat Delta in geval van niet nakoming van bovenstaand gebod een dwangsom verbeurt van € 20.000,00 per uur met een maximum van € 1.000.000,00;
- Delta te veroordelen in de kosten van dit geding.
Delta heeft verweer gevoerd.
Na verder debat is vonnis gevraagd.
De inhoud van de overgelegde processtukken, waaronder een pleitnota van mrs. De Rijke en Verstraaten en producties zijdens beide partijen, geldt als hier ingelast.
2. De feiten
In het geding wordt van de navolgende feiten uitgegaan:
2.1. Moerman heeft als doel het verrichten van holdingactiviteiten en overige daarmee samenhangende activiteiten. Zij houdt onder andere alle aandelen in Kwekerij Moerman B.V. (verder Kwekerij Moerman).
2.2. Kwekerij Moerman drijft een tuinderij te Sirjansland en heeft ten behoeve van de tuinderij op 10 oktober 2003 een overeenkomst voor levering van gas gesloten met Delta.
Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden voor levering van gas door Delta N.V. aan zakelijke afnemers van toepassing. Daarin is, voorzover van belang, het navolgende opgenomen:
“(…)
6.1. De leverancier is bevoegd, zo mogelijk na voorafgaande waarschuwing, de levering
te onderbreken indien en zolang in enig opzicht de overeenkomst, deze algemene
voorwaarden of de op grond van deze voorwaarden van toepassing zijnde voorschriften
en regelingen niet zijn of worden nagekomen. Een dergelijke geval kan zich onder meer
voordoen indien:
(..)
b. de afnemer overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 lid 1 van Pro deze algemene
voorwaarden in verzuim is een vordering terzake van de levering dan wel een andere, daarmee verband houdende, vordering die de leverancier op hem heeft te voldoen, met inbegrip van die terzake van levering ten behoeve van een ander respectievelijk vorig perceel;
(…)
De leverancier zal overigens slechts gebruik maken van zijn bevoegdheid tot onderbreking van de levering indien en voorzover de niet-nakoming van zijn verplichtingen door de afnemer dat rechtvaardigt.
De in dit lid bedoelde onderbreking van de levering wordt pas ongedaan gemaakt nadat de reden daarvoor is weggenomen en de kosten die voor de leverancier voortvloeien uit de onderbreking en hervatting van de levering, alsmede van eventueel door de leverancier in verband hiermee geleden schade, geheel zijn voldaan. Aan de hervatting van de levering kan de leverancier nadere voorwaarden verbinden.
(…)
12.1 De leverancier kan, indien de leverancier daartoe in redelijkheid termen aanwezig acht, van de afnemer zekerheid verlangen voor de betaling van de op grond van deze algemene voorwaarden verschuldigde bedragen, zoals een bankgarantie of een waarborgsom.
(…)
13.1 Indien de afnemer niet, niet volledig en/of niet tijdig heeft betaald, is hij van rechtswege in verzuim.
(…).”
2.4. Kwekerij Moerman is doende het bedrijf te staken en heeft een regeling aangeboden aan haar crediteuren.
Zij heeft onder meer een achterstand in de betaling voor de gasleveranties aan Delta van in totaal € 195.170,32 exclusief verschuldigde rente.
Daarnaast heeft de Rabobank het aan Kwekerij Moerman verstrekte krediet opgezegd, waarvoor Moerman hoofdelijk aansprakelijk is.
2.5. Na verscheidene sommaties en onderhandelingen heeft Delta de gasleveranties aan Kwekerij Moerman op 7 september 2004 gestaakt.
2.6. Op 9 september 2004 heeft Kwekerij Moerman alle in haar bezit dan wel macht zijnde gewassen welke zich op haar bedrijfslocatie te Sirjansland bevinden verkocht en geleverd aan Moerman.
2.7. Delta weigert gas te leveren aan Moerman op het adres van Kwekerij Moerman, tenzij voldoende zekerheid wordt gesteld voor de betaling van de door Kwekerij Moerman gemaakte schuld.
3. Het geschil
3.1. Moerman stelt dat zij de gewassen van Kwekerij Moerman heeft gekocht en ter voorkoming van het vergaan van die gewassen gas geleverd dient te krijgen op het adres van de Kwekerij te Sirjansland. De Rabobank zal € 30.000,00 betalen voor de leveranties over augustus 2004 en er zal een bankgarantie worden afgegeven voor de leveranties vanaf september 2004. Delta loopt op die manier geen enkel risico met de levering van het gas.
Moerman stelt verder dat indien de leveranties niet worden hervat, de gewassen zullen vergaan en daaruit geen opbrengst kan worden gegenereerd zodat dan ook de crediteurenpositie van Delta ten opzichte van Kwekerij Moerman zal verslechteren. Moerman heeft derhalve een zwaarwegend belang bij het geleverd krijgen van gas. Moerman betwist gemotiveerd dat zij gelijk is te stellen met Kwekerij Moerman. Zij is een zelfstandige rechtspersoon. Het is derhalve niet redelijk dat zij voor betaling van de achterstand in de betalingen van de Kwekerij zorg moet dragen alvorens zij zelf gas geleverd krijgt.
Zij betwist bovendien dat het mogelijk is om op korte termijn van een andere leverancier gas geleverd te krijgen zodat het, gelet op het risico van het vergaan van de gewassen met alle gevolgen van dien, onrechtmatig is dat Delta weigert om gas te leveren. Door deze handelwijze van Delta lijdt Moerman schade bestaande uit waardeverlies van de gewassen door verwelking.
3.2. Delta betwist dat zij gehouden is gas te leveren aan Moerman. Tussen Moerman en Delta is geen overeenkomst tot het leveren van gas gesloten en er is ook geen aanvraag tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst ontvangen. Er is bovendien sprake van een vrije, geliberaliseerde energiemarkt waarbij Moerman zelf een leverancier kan kiezen die gas aan haar levert. Delta is dan ook niet gehouden om Moerman een offerte aan te bieden en zij wil dit niet, gelet op de voorgeschiedenis met de Kwekerij en de omstandigheid dat de eigenaar van de Kwekerij en die van Moerman dezelfde persoon is. Een andere leverancier zal op dezelfde termijn kunnen leveren als Delta dit in het onderhavige geval zal kunnen doen.
Delta betwist gemotiveerd dat zij onrechtmatig handelt. Ten aanzien van Kwekerij Moerman stelt Delta zorgvuldig te hebben gehandeld en uiteindelijk terecht gebruik te hebben gemaakt van de aan haar toekomende opschortingsrechten. Dit laatste geldt ook voor Moerman voorzover deze de verplichting tot levering wenst te baseren op de overeenkomst tussen Delta en Kwekerij Moerman, aangezien Moerman en Kwekerij Moerman een en dezelfde zijn. Bovendien heeft verkoop van het gewas aan Moerman alleen tot doel om Delta tot levering van gas te bewegen, hetgeen onrechtmatig is.
4. De beoordeling
4.1. Gelet op de ontstane achterstand in de betalingen door Kwekerij Moerman heeft Delta op basis van de met Kwekerij Moerman gesloten overeenkomst tot levering van gas en de daartoe behorende algemene voorwaarden terecht en naar thans lijkt op de juiste wijze gebruik gemaakt van het aan haar toekomende opschortingsrecht en de leveranties gestaakt.
Voorzover Moerman de vordering tot levering baseert op voornoemde overeenkomst met Kwekerij Moerman, nog daargelaten of dit mogelijk is, heeft Delta zich op dezelfde gronden terecht op het aan haar toekomende opschortingsrecht beroepen en is zij niet gehouden te leveren voordat de achterstanden in de betalingen zijn voldaan of daarvoor genoegzame zekerheid is gesteld. Dit omdat Moerman en Kwekerij Moerman een en dezelfde zijn, onder meer omdat beide rechtspersonen terug zijn te voeren tot één en dezelfde persoon, zij beiden vanuit hetzelfde adres opereren en aan te nemen valt dat dezelfde personen en machines de gewassen zullen bewerken.
Vaststaat dat tussen Moerman en Delta geen overeenkomst tot levering van gas is gesloten. Er geldt voor Delta voorshands dan ook geen verplichting om gas te leveren aan Moerman. Bovendien is er sprake van een vrije, geliberaliseerde energiemarkt, waarbij het voor Moerman mogelijk is om van iedere leverancier gas geleverd te krijgen en daartoe een overeenkomst aan te gaan. Tegen deze achtergrond staat het Delta vrij een contracterende partij te weigeren en kan zij, in beginsel, niet worden gedwongen gas te leveren aan Moerman. Dat het enige tijd duurt voordat van een andere leverancier gas kan worden betrokken, maakt dit niet anders.
Voorts zijn onvoldoende zwaarwegende omstandigheden gesteld en gebleken op basis waarvan Delta, ondanks het voorgaande, gehouden zou zijn om aan Moerman gas te leveren.
Gelet op het voorgaande is bovendien geen sprake van enig onrechtmatig handelen van Delta jegens Moerman door onder de gegeven omstandigheden niet over te gaan tot het leveren van gas.
In het licht van het bovenstaande zullen de vorderingen dan ook worden afgewezen.
4.2. Moerman zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Moerman af;
- veroordeelt Moerman in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van Delta begroot op € 241,00 wegens griffierechten en € 900,00 wegens procureurssa-laris.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.M. van Dijke, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzit-ting van 16 september 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.
cb