Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 18 mei 2004 in de zaak van:
Kort gedingnr.: 71/2004
1. (eiser 1),
wonende te (woonplaats),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Alumarine Holland B.V.,
statutair gevestigd te Sint Annaland, gemeente Tholen,
eisers,
procureur: mr. C.J. IJdema,
advocaat: mr. E.J. Glansbeek te Middelharnis,
tegen:
(gedaagde),
zonder bekende woon- en/of verblijfplaats in Nederland,
wonende te Bonaire, Nederlandse Antillen,
gedaagde,
advocaat: mr. E.J. van den Brink te Utrecht.
1. Het verloop van het geding
Partijen worden verder aangeduid als eiser en gedaagde.
Ter terechtzitting van 24 februari 2004 heeft eiser, kort samengevat, gevorderd gedaagde te veroordelen tot afgifte van de door hem ontvangen bankgarantie tot een bedrag van € 363.024,17 (f. 800.000,00), althans eiser in staat te stellen een vervangende bankgarantie ten bedrage van € 90.756,04 (f. 200.000,00) af te geven onder teruggave van de bankgarantie nr. 01.006, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.
Gedaagde heeft verweer gevoerd.
Na verder debat is vonnis gevraagd.
De inhoud van de overgelegde processtukken, waaronder pleitnota’s en producties zijdens beide partijen, geldt als hier ingelast.
2. De feiten
In het geding wordt van de navolgende feiten uitgegaan:
2.1. Partijen hebben op 21 juni 1999 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een aluminium zeiljacht, type Koopmans,53 voet, in midzwaard uitvoering, voor de prijs van € 517.3094,46 (f. 1.140.000,00).
2.2. Tussen partijen zijn geschillen gerezen omtrent de uitvoering van voornoemde overeenkomst.
2.3. Op 17 oktober 2000 heeft gedaagde na daartoe verkregen verlof conservatoir beslag doen leggen onder eiser en onder derden ten laste van eiser.
2.4. Ter opheffing van voornoemde beslagen heeft eiser aan gedaagde zekerheid aangeboden en op grond daarvan is op 18 mei 2001 door de Coöperatieve Rabobank Tholen U.A. een bankgarantie met nummer 01.006 afgegeven voor een bedrag van
€ 453.780,21 (f. 1.000.000,00).
2.5. Bij tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 22 oktober 2003 heeft de rechtbank onder meer overwogen, kort samengevat, dat de overeenkomst tussen partijen ondanks de over en weer uitgebrachte ontbindingsverklaringen in stand is gebleven, alsmede dat over en weer geen sprake zal zijn van schadevergoeding en dat bij het afwikkelen van de relatie tussen partijen de wederzijdse daadwerkelijke investeringen als uitgangspunt moeten dienen.
2.6. Tussen partijen is reeds eerder een kort gedingprocedure aanhangig geweest strekkende tot teruggave van de bankgarantie. Bij vonnis van 2 maart 2004 is deze vordering afgewezen.
2.7. Eiser heeft om (gedeeltelijke) teruggave van de bankgarantie in der minne verzocht, maar gedaagde heeft dit tot op heden geweigerd.
3. Het geschil
3.1. Eiser stelt dat er sprake is van een andere situatie dan ten tijde van de vorige kort gedingprocedure, aangezien thans gedeeltelijke terugvordering van de bankgarantie wordt gevorderd.
Eiser stelt verder dat er geen grond is om de bankgarantie van € 453.780,21
(f. 1.000.000,00) te handhaven, aangezien door de rechtbank in haar vonnis van 22 oktober 2003, mede op basis van een deskundigenrapport, is overwogen dat hij niet toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de tussen partijen bestaande overeenkomst. Op basis van voornoemd vonnis dienen de wederzijdse daadwerkelijke investeringen tot uitgangspunt te zijn voor de afwikkeling van de overeenkomst en is geen plaats voor een schadevergoeding. Niet waarschijnlijk is dat in hoger beroep tot een ander oordeel zal worden gekomen.
Nu eiser in het kader van de overeenkomst een casco heeft gebouwd en gedaagde hiertegenover een betaling van € 132.912,22 (f. 292.900,00) heeft gedaan en deze betaling overeenkomt met de werkelijke waarde van het casco destijds, hebben partijen terzake de afwikkeling van de overeenkomst over en weer niets meer van elkaar te vorderen.
Zelfs indien gedaagde na in hoger beroep in het gelijk te zijn gesteld terzake de ontbinding recht zou hebben op enige schadevergoeding voortvloeiend uit de afwikkeling van de overeenkomst, dan zal deze niet ter hoogte van de huidige bankgarantie zijn. Gedaagde heeft de door hem opgevoerde vordering tot schadevergoeding in de bodemzaak terzake onvoldoende onderbouwd en bovendien zijn de vorderingen grotendeels niet deugdelijk.
Gedaagde heeft als zekerheid voor de door hem gedane investeringen naast de door eiser afgegeven bankgarantie beslag gelegd op het casco dat thans nog een getaxeerde waarde van € 98.000,00 (f. 215.963,58) heeft, zodat de huidige bankgarantie buiten alle proporties is. De tekst van de bankgarantie zegt niets over teruggave van de bankgarantie in de onderhavige situatie, zodat daarbij niet kan worden aangesloten. Echter op grond van de redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar dat de huidige bankgarantie op dezelfde hoogte gehandhaafd blijft.
3.2. Gedaagde stelt dat eiser indachtig het principe van ne bis in idem, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen, aangezien aan deze vorderingen geen nieuwe feiten of omstandigheden ten grondslag zijn gelegd in vergelijking met alle andere gelijkluidende kort gedingprocedures tussen partijen.
Gedeeltelijke afgifte van de bankgarantie komt volgens gedaagde neer op volledige teruggave, aangezien eiser met een bankgarantie van € 90.756,04
(f. 200.000,00) geen valide zekerheid heeft gesteld voor een vordering van
€ 635.292,30 (f. 1.400.000,00).
De onderhavige bankgarantie is op initiatief van eiser vrijwillig verstrekt en daarbij zijn geen nadere voorwaarden voor teruggave van die garantie overeengekomen. Nu de bankgarantie een juiste en complete weergave is van de afspraken tussen partijen laten die afspraken geen ruimte voor (gedeeltelijke) afgifte in de onderhavige situatie. Toetsing aan artikel 705 Rv Pro is op basis van de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Gravenhage d.d. 24 december 2002 niet aan de orde.
Voorts stelt gedaagde dat op basis van het vonnis van de rechtbank geen sprake is van (summierlijke) ondeugdelijkheid van zijn vordering tot onder meer schade-vergoeding, nu dit vonnis berust op een misslag en aan een inhoudelijke beoordeling van zijn vorderingen niet is toegekomen. Bovendien zijn de vorderingen wel degelijk deugdelijk onderbouwd en voor toewijzing vatbaar. In het kader van de onderhavige kort gedingprocedure kan evenwel niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen worden toegekomen.
Gedaagde betwist dat aan de zijde van eiser dermate zwaarwegende bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, gelegen in het rondkrijgen van de financiering van de uitbreiding van zijn bedrijf, dat gedeeltelijke teruggave is vereist en zijn belang bij behoud van de verstrekte zekerheid moet wijken. Gedeeltelijke teruggave kan voorts niet aan de orde zijn, omdat er reeds nu minder zekerheid is, € 453.780,21, dan de hoogte van de vorderingen van gedaagde belopen, € 635.292,30.
Indien de vorderingen worden toegewezen, dient het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard, aangezien niet aannemelijk is geworden dat het belang van eiser bij gedeeltelijke teruggave urgent is.
4. De beoordeling
4.1. Eiser heeft, gelet op de door hem naar voren gebrachte stellingen waaronder de aannemelijke stelling dat de garantie hem beperkt in zijn bedrijfsuitoefening, een spoedeisend belang bij het gevorderde.
Voorzover al sprake zou kunnen zijn van ne bis in idem, is daarvan in casu in ieder geval geen sprake omdat eiser de onderhavige vordering niet eerder heeft ingesteld.
Eiser is derhalve ontvankelijk in zijn vorderingen.
4.2. Zoals reeds is overwogen in het vorige kort gedingvonnis, tussen partijen gewezen op 2 maart 2004, kunnen in de tekst van de bankgarantie en artikel 705 Rv Pro geen aanknopingspunten worden gevonden voor toewijzing van de vordering strekkende tot gedeeltelijke teruggave van de vrijwillig verstrekte bankgarantie. Ook hebben partijen hieromtrent geen nadere afspraken gemaakt.
De vraag is dan ook of gedaagde zich in redelijkheid nog op het standpunt kan stellen dat de bankgarantie op dezelfde hoogte wordt gehandhaafd.
4.3. In beginsel is door de bank van eiser een bankgarantie afgegeven totdat in het geschil tussen partijen onherroepelijk is beslist (art. 2 sub a en Pro b van de bankgarantie). Sinds het kort gedingvonnis van 1 augustus 2002 waarin de vordering van eiser tot wijziging van de hoogte van de bankgarantie is afgewezen, is er één omstandigheid gewijzigd, de rechtbank heeft in de bodemprocedure een beslissing genomen. Eiser verwijst thans ook naar de overwegingen en beslissingen in dat vonnis.
Het vonnis van deze rechtbank van 22 oktober 2003 in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure is dan ook van belang voor de beoordeling van de onderhavige vordering. In dit vonnis is overwogen dat om tot afwikkeling van de verhouding tussen partijen te komen de daadwerkelijke investeringen tot uitgangspunt moeten dienen en dat geen sprake zal zijn van schadevergoeding over en weer. De daadwerkelijke investeringen aan de zijde van gedaagde bedragen € 132.912,22 wegens betaling voor het casco. Gesteld noch gebleken is dat dit vonnis op een kennelijke feitelijke of juridische misslag berust of dat sprake is van nadien aan het licht gekomen feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Gelet hierop is er voorshands geen reden om aan te nemen dat afwikkeling op deze basis voor gedaagde een vordering oplevert ter hoogte van het door hem gestelde bedrag en/of de hoogte van de afgegeven bankgarantie.
4.4. Ook in het geval gedaagde in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld en de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst wordt uitgesproken, is voorshands, gelet op hetgeen daartoe door partijen is aangevoerd en op basis van de overgelegde stukken, niet aannemelijk dat een vordering van gedaagde strekkende tot schadevergoeding -op grond waarvan het beslag is gelegd en waarvoor de bankgarantie in de plaats is gesteld- tot een hoogte van € 453.780,21
(f. 1.000.000,00) dan wel ter hoogte van de bankgarantie zal worden toegewezen. Daarvoor bevat de vordering teveel posten die niet of maar zeer beperkt voor vergoeding in aanmerking komen. Te denken valt daarbij onder meer aan de gevorderde werkelijke advocaatkosten, reiskosten en kosten ander schip.
Onder bovenstaande omstandigheden is het in strijd met de redelijkheid een dergelijke hoge bankgarantie te handhaven, gelet ook op de aannemelijkheid van de door eiser gestelde beperkingen in de bedrijfsuitvoering door de afgegeven bankgarantie. Het legt een groot beslag op zijn kredietruimte. Hier komt bij dat gedaagde, naast de bankgarantie, het casco ten bedrage van in ieder geval € 98.000,00 tot zekerheid voor voldoening van zijn vorderingen heeft. De voorzieningenrechter zal, gelet op deze omstandigheden, de bankgarantie in redelijkheid stellen op € 129.000,00.
De vordering strekkende tot gedeeltelijke afgifte van de bankgarantie zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag van € 324.890,10, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom aan een maximum zal worden verbonden en dat de termijn voor afgifte op zeven dagen zal worden bepaald.
4.5. Het vonnis zal, ondanks het verweer daartoe van gedaagde, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het onthouden van een uitvoerbaar bij voorraadverklaring aan een vonnis in kort geding doorkruist de doelstelling van de kort gedingprocedure, die er op is gericht om op korte termijn een voorziening te kunnen treffen.
4.6. Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt gedaagde om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de door hem ontvangen bankgarantie, nr. 01.006, op 18 mei 2001 afgegeven door de Coöperatieve Rabobank Tholen ten bedrage van € 453.780,21 tot een bedrag van
€ 324.780,21 aan eiser terug te geven zodat resteert een bankgarantie van
€ 129.000,00, althans mee te werken aan een verlaging van de bankgarantie tot
€ 129.000,00 zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 450,00 per dag voor iedere dag dat gedaagde in gebreke is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 324.900,00;
- veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiser begroot op € 70,40 wegens kosten dagvaarding, € 241,00 wegens griffierechten en € 900,00 wegens procureurssa-laris;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzit-ting van 18 mei 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.