Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis van 7 april 2004 in de zaak van:
rolnr: 240/03
eiser,
wonende te Nieuwerkerk,
eiser,
procureur: mr. C.J. IJdema,
advocaat: mr. M.J. Jeths, advocaat te Utrecht;
tegen:
De besloten vennootschap
Uitgeverij Provinciale Zeeuwse Courant,
statutair gevestigd te Middelburg,
gedaagde,
procureur: mr. N.H. van Everdingen,
advocaat: mr. M.W. Verhoeven.
1. Het verdere verloop van de procedure
Bij tussenvonnis van 30 juli 2003 is door de rechtbank een comparitie gelast.
Ter terechtzitting van 8 oktober 2003 is ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 30 juli 2003 een comparitie gehouden. Ter gelegenheid van deze comparitie is zijdens eiser een akte wijziging eis alsmede akte overlegging produkties genomen. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Daarna zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
- conclusie van repliek tevens akte vermeerdering eis;
- conclusie van dupliek tevens antwoord akte overlegging produkties;
- akte overlegging produkties zijdens gedaagde – verder de PZC -.
Van de zijde van eiser is pleidooi gevraagd.
Partijen hebben hun zaak op maandag 15 maart 2004 doen bepleiten.
Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van de PZC een akte overlegging productie genomen.
Door beide partijen zijn pleitnota’s in het geding gebracht.
2. De feiten
2.1. Eiser is een freelance fotograaf. Van 1 september 1987 tot 1 oktober 2002 heeft hij in het kader van een doorlopende reeks van overeenkomsten (van opdracht) voor de PZC foto’s gemaakt.
De zwart-wit afdrukken, foto’s met een afmeting van 20 x 25 cm, werden van 1 september 1987 tot 1 januari 1997 dagelijks door een koerier in opdracht van de PZC bij eiser thuis opgehaald.
Eiser leverde per opdracht verschillende afdrukken om de eindredactie van de PZC een keuzemogelijkheid te bieden, zogenaamde zichtzendingen.
Voor iedere plaatsing van de afdrukken verzond eiser een nota aan de PZC die vervolgens door de PZC werd betaald. Ook voor herplaatsingen ontving eiser van de PZC een vergoeding.
2.2. Partijen zijn overeengekomen dat de PZC eiser met ingang van 1 oktober 2002 geen opdrachten meer zou verstrekken en geen foto’s van eiser meer zou herplaatsen.
Eiser heeft de PZC op 19 september 2002 verzocht om al zijn zwart-wit afdrukken en kleurenprints die hij in de periode van 8 september 1987 tot 1 januari 1997 in opdracht van de PZC heeft gemaakt retour te zenden omdat de PZC de afdrukken niet langer zou publiceren. Afdrukken na 1 januari 1997 zond de PZC (grotendeels) aan eiser terug.
3. Het geschil
3.1.1. Eiser heeft bij dagvaarding aanvankelijk gevorderd de PZC te veroordelen, op straffe van een dwangsom, tot teruggave van 28.650 afdrukken, daaronder mede begrepen de zichtzendingen, althans de afdrukken van eiser over de periode 8 september 1987 tot 1 januari 1997 welke zich in het archief van de PZC bevinden. Nadat de PZC bij antwoord had aangegeven niet meer over alle foto’s te beschikken heeft eiser zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans de PZC te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 1.723.705,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 september 2002 tot de dag van voldoening, ter zake van schadevergoeding voor de afdrukken die verloren zijn gegaan.
Eiser stelt daartoe het navolgende.
3.1.2. Volgens eiser was hij de eigenaar van de afdrukken die verloren zijn gegaan en was de PZC slechts houdster. De overeenkomst tussen partijen hield volgens eiser in dat hij aan de PZC, tegen betaling, het eenmalig publicatierecht van de afdrukken verleende en het recht om de afdrukken, eveneens tegen betaling, te herplaatsen. Eiser overhandigde de afdrukken aan de PZC teneinde de PZC in staat te stellen deze af te drukken en te publiceren. In verband met eventuele herplaatsing van de afdrukken door de PZC heeft eiser goedgevonden dat de afdrukken door de PZC werden gearchiveerd. Dit liet volgens eiser onverlet dat de afdrukken op enig moment, desgevraagd, door de PZC aan eiser geretourneerd dienden te worden.
De PZC retourneerde over de betreffende periode ook met enige regelmaat foto’s en over de periode van 1 januari 1997 tot 1 januari 2000 heeft de PZC de afdrukken wel retour gezonden.
Ter nadere onderbouwing van het feit dat hij eigenaar is gebleven van de foto’s verwijst eiser naar de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie BFN, NVF en GKf
– verder de algemene voorwaarden - en het Archief convenant – verder het convenant - door Burafo afgesloten met de PCM dagbladen waaruit blijkt dat de eigendom van de afdrukken te allen tijde bij de fotograaf blijft, tenzij anders is overeengekomen. In zowel de algemene voorwaarden als het convenant wordt het gebruik in de branche bevestigd.
3.1.3. Nu door toedoen van de PZC (een groot deel van) van de aan eiser in eigendom toebehorende foto’s verloren zijn gegaan dient de PZC de schade die hij daardoor lijdt te vergoeden. Bij het berekenen van zijn schade moet volgens eiser het tarief worden gehanteerd zoals dat is aangegeven in de algemene voorwaarden.
Ingevolge die algemene voorwaarden dient in geval van vermissing of beschadiging een bedrag van € 90,75 per afdruk te worden vergoed. In dit bedrag is ook meegenomen een vergoeding ter zake van schending van de aan de maker van het werk op grond van artikel 25 Auteurswet Pro toekomende rechten.
Volgens eiser zijn laatste berekening dient de PZC 18.994 foto’s te vergoeden. Eiser stelt dat er in de periode van 8 september 1987 tot 1 januari 1997 sprake is van 8.761 door de PZC geplaatste afdrukken. Dit houdt in dat hij, mèt zichtzendingen, 26.283 foto’s aan de PZC toegezonden heeft. Door de PZC zijn er 8426 geretourneerd waarvan 7289 betrekking hebben op de periode waarover eiser de foto’s terugvordert zodat er 18.994 foto’s door de PZC vergoed moeten worden.
Eiser stelt dat hij voornemens is door het houden van exposities, het samenstellen van fotoboeken en verkoop van de afdrukken een inkomen verwerven en een oudedagsvoorziening opbouwen.
De aan de PZC ter beschikking gestelde afdrukken vormden een selectie van de beste foto’s uit de 200.000 negatieven waarover hij beschikt. Hij lijdt dus niet alleen schade doordat hij de negatieven opnieuw moet afdrukken maar ook doordat hij opnieuw een selectie moet maken. Dat kost niet alleen veel tijd maar brengt tevens hoge kosten met zich mee. Van alle 200.000 negatieven moeten (kostbare) contactafdrukken gemaakt worden.
Dat de foto’s economische en artistieke waarde hebben blijkt uit het feit dat zij door anderen zijn gebruikt ten behoeve van het samenstellen van een CD rom over Zeeland en een boek.
3.2.1. De PZC bestrijdt de vordering van eiser.
De PZC stelt dat zij eigenaresse is van de afdrukken. Zij stelt daartoe dat de kern van de tussen haar en eiser gesloten overeenkomst was dat eiser met ingang van 1 september 1987 afdrukken aan de PZC zou leveren die door de PZC tegen betaling geplaatst zouden kunnen worden. Omdat met eiser afgesproken werd dat hij tenminste 40 foto’s per 4 weken geplaatst zou kunnen krijgen berust de eigendom bij de PZC. Door eiser is ook nooit bedongen dat hij de afdrukken terug wilde en hij heeft de afdrukken ook nooit teruggevraagd.
PZC is voorts eigenaresse omdat eiser haar het bezit van de afdrukken heeft verschaft. De bezitter wordt op grond van artikel 3:119 BW Pro vermoed rechthebbende te zijn. Er dient dus van uit te worden gegaan dat de PZC eigenaresse van de afdrukken is. Dit geldt eveneens indien en voor zover de PZC houdster zou zijn omdat zij in dat geval op grond van artikel 3:109 geacht Pro wordt bezitster te zijn.
Omdat PZC bezitster te goeder trouw is, is de eigendom door de verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW Pro op de PZC overgegaan.
PZC mocht er van uitgaan dat eiser met overgave van de afdrukken de eigendom daarvan heeft willen prijsgeven omdat eiser zelf over de negatieven beschikte en hij dus zoveel foto’s af kon drukken als hij wilde en omdat eiser, die exact weet welke foto’s hij aan de PZC heeft gegeven, ook nooit over teruggave heeft gesproken. De PZC is er dus nooit van uitgegaan dat de afdrukken enige handelswaarde vertegenwoordigden.
3.2.2. De PZC bestrijdt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat de inhoud van die voorwaarden een weergave zou zijn van de algemeen geldende praktijk. Bovendien valt daaruit juist op te maken dat zonder nadere afspraak de eigendom van de afdrukken overgaat. Dit geldt volgens de PZC evenzeer voor het convenant waar eiser naar verwijst.
3.2.3. De PZC bestrijdt tot schadevergoeding gehouden te zijn.
Er is niet sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de PZC. De overeenkomst hield geen bepaling in op grond waarvan de PZC gehouden zou zijn de afdrukken terug te geven. Er was ook niet sprake van een branchegebruik met betrekking tot het archiveren en retourneren van foto’s. De PZC hoefde daar dan ook geen rekening mee te houden.
De PZC heeft ook niet onrechtmatig gehandeld. Door eiser zijn ook geen feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan de PZC geacht moet worden onrechtmatig jegens hem te hebben gehandeld.
De PZC bestrijdt dat eiser schade heeft geleden. Eiser beschikt over de negatieven en kan dus eenvoudig zelf afdrukken maken. Gelet op het door eiser als produktie 1 in het geding gebrachte overzicht, gebaseerd op de kennelijk zeer nauwkeurige administratie van eiser, moet hij de foto’s ook betrekkelijk eenvoudig terug kunnen vinden. Indien en voor zover eiser desondanks schade zou lijden doordat hij geen goede registratie van zijn werk heeft bijgehouden en nu opnieuw een selectie zou moeten maken moet die schade voor zijn rekening blijven.
Indien eiser van meet af aan kenbaar zou hebben gemaakt dat hij de negatieven terug zou willen ontvangen had PZC daarmee rekening kunnen houden. Nu hij dit niet heeft gedaan heeft hij, indien en voor zover hij schade heeft geleden, deze ook op grond daarvan deels aan zichzelf te wijten.
Nog afgezien van het vorenstaande heeft eiser niet voldoende belang bij zijn vordering tot schadevergoeding en dient deze vordering op de voet van artikel 3:303 BW Pro afgewezen te worden. Immers eiser moet geacht worden betrekkelijk eenvoudig foto’s terug te kunnen vinden en ook indien eiser over de oude afdrukken zou beschikken zou hij daarvan ten behoeve van een expositie of herplaatsing nieuwe afdrukken moeten maken.
3.2.4. Indien en voor zover eiser al geacht moet worden schade te hebben geleden dan bestrijdt de PZC de hoogte van het door eiser berekende schadebedrag.
Er zijn volgens de PZC, gelet op de over de desbetreffende periode aan eiser gedane betalingen, niet meer dan 7.466 foto’s geplaatst. Door eiser zijn er ook niet iedere keer drie verschillende afdrukken geleverd. De PZC verwijst naar de brief van eiser van 29 september 2002 die zij als produktie 2 in het geding brengt en waaruit volgens de PZC volgt dat eiser gemiddeld twee afdrukken per opdracht leverde.
De PZC bestrijdt dat het maken van contactafdrukken van 200.000 negatieven voor haar rekening zou dienen te komen terwijl eiser 26.283 foto’s aangeleverd zou hebben en voorts bestrijdt de PZC dat de schade van eiser € 90,75 per afdruk bedraagt. De PZC is ook op grond van de algemene voorwaarden niet gehouden dit bedrag te betalen omdat die niet op de overeenkomst van toepassing waren. Een eventueel door de PZC aan eiser te betalen schadevergoeding dient te worden gematigd tot ten hoogste het bedrag van de kostprijs per niet geretourneerde foto.
4. De verdere beoordeling van het geschil
4.1.1. Allereerst dient aan de orde te komen wie eigenaar is van de afdrukken die eiser in het kader van de met de PZC gesloten (mondelinge) overeenkomsten overhandigde.
Voor eigendomsoverdracht is vereist levering krachtens een geldige titel. Indien en voor zover die titel een overeenkomst is moet deze overeenkomst op eigendomsoverdracht zien. Anders gaat door de overdracht de eigendom niet over.
De kern van de tussen partijen gesloten mondelinge overeenkomst en van de schriftelijke overeenkomst van 26 juni 2000, die geacht moet worden daarvan een voortzetting te zijn, is dat eiser aan de PZC toestemming verleent om zijn de afdrukken van zijn foto’s tegen betaling te publiceren en eveneens tegen betaling te herplaatsen.
De overdracht van de afdrukken door eiser aan de PZC heeft dus, nu aan die overdracht geen overeenkomst die op eigendomsoverdracht ziet ten grondslag ligt, de eigendom niet op de PZC doen overgaan.
4.1.2. Eiser overhandigde de afdrukken aan de PZC teneinde de PZC op die manier in staat te stellen zijn foto’s te publiceren en zo te voldoen aan de overeenkomst.
Door de overdracht van de afdrukken door eiser aan de PZC is de PZC dus geen bezitster geworden. Immers de overeenkomst op grond waarvan eiser de afdrukken aan de PZC overhandigde strekt er niet toe het bezit van de afdruk op de PZC te doen overgaan maar strekt er slechts toe de PZC in staat te stellen de afdruk te publiceren.
Eiser heeft het bezit van de afdrukken ook niet verloren. Immers hij heeft zijn bezit niet kennelijk prijsgegeven. Gelet op de overeenkomst op grond waarvan hij de afdrukken heeft overhandigd heeft hij geen blijk gegeven het bezit te willen doen eindigen. Het overhandigen van de afdrukken aan de PZC heeft haar niet tot bezitster daarvan gemaakt, zoals hiervoor overwogen zodat eiser ook niet geacht kan worden het bezit te hebben verloren.
De PZC moet dus als houdster van de afdrukken worden aangemerkt. Ook uit het feit dat de PZC met enig regelmaat afdrukken aan eiser retourneerde valt op te maken dat de PZC de afdrukken niet voor zichzelf en dus niet als bezitster onder zich hield.
De PZC komt jegens eiser geen beroep toe op artikel 3:109 BW Pro.
4.1.3. De PZC kan, nu zij niet geacht kan worden bezitster van de afdrukken te zijn, ook niet geacht worden op grond van verjaring eigenaresse van de afdrukken te zijn geworden zodat de rechtbank dit verweer van de PZC dan ook passeert.
4.2. De rechtbank passeert het verweer van de PZC dat eiser zijn vordering afgewezen moet worden omdat hij onvoldoende belang zou hebben.
Niet valt in te zien dat eiser geen belang heeft bij zijn vordering nu hij eigenaar was van de afdrukken die door toedoen van de PZC in het ongerede zijn geraakt. Dat hij nog over de negatieven beschikt en dus voor hem de mogelijkheid bestaat nieuwe afdrukken te maken doet niet af aan het feit dat hij schade lijdt doordat de PZC de aan eiser toebehorende afdrukken niet op zorgvuldige wijze heeft gearchiveerd en eiser daar dus niet langer over kan beschikken.
4.3. De rechtbank is van oordeel dat de PZC gehouden is de schade die eiser lijdt doordat de PZC de aan eiser in eigendom toebehorende afdrukken heeft weggegooid, althans die zo onzorgvuldig heeft gearchiveerd dat zij niet in staat is die aan eiser te retourneren te vergoeden.
De tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst hield niet meer in dan dat de PZC de afdrukken ter beschikking had om deze tegen betaling te publiceren en eveneens tegen betaling te herplaatsen. Gelet daarop had het, ook zonder dat dat nadrukkelijk overeengekomen was, voor de PZC, als professionele wederpartij van eiser, duidelijk moeten zijn dat zij deze afdrukken op termijn aan eiser diende te retourneren. De PZC retourneerde kennelijk ook van tijd tot tijd afdrukken.
Nog afgezien daarvan heeft de PZC ook onrechtmatig jegens eiser gehandeld door de aan eiser in eigendom toebehorende afdrukken te vernietigen, althans daar onzorgvuldig mee om te springen terwijl zij wist, althans als professionele wederpartij had moeten weten, gelet op de inhoud van de tussen partijen bestaande overeenkomst, dat zij door overhandiging van de afdrukken geen eigenaresse werd.
4.3.1. Met betrekking tot de hoogte van de door eiser gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank het navolgende.
Eiser vordert een bedrag van € 90,-- per afdruk. In dit bedrag is begrepen een vergoeding gebaseerd op artikel 25 van Pro de Auteurswet.
De rechtbank is van oordeel dat eiser door het feit dat hij niet langer over een (groot) aantal van de door hem aan de PZC overhandigde afdrukken kan beschikken, niet in één van de in artikel 25 Auteurswet Pro genoemde rechten is aangetast, nu hij zelf over de negatieven beschikt. Eiser komt dus op grond daarvan geen schadevergoeding toe.
4.3.2. Verder baseert eiser de hoogte van de door hem gevorderde schadevergoeding op het feit dat hij (hoge) kosten moet maken omdat hij om zijn werk te kunnen exploiteren door het in boekvorm uit te geven of te exposeren opnieuw een selectie zal moeten maken uit de 200.000 negatieven waarover hij beschikt, welke kosten hij niet zou hebben moeten maken indien hij nog over de afdrukken had kunnen beschikken die hij aan de PZC heeft overhandigd omdat dat al een selectie was.
Het feit dat eiser kennelijk nagelaten heeft zèlf een administratie bij te houden van zijn negatieven waaruit blijkt welke negatieven geschikt zijn voor exploitatie in die zin dat daaruit een fotoboek of expositie samen kan worden gesteld moet voor rekening van eiser blijven.
De PZC is dan ook niet gehouden tot betaling aan eiser van schade die hij eventueel lijdt door het opnieuw moeten selecteren van zijn negatieven. Dit nog afgezien van het feit dat ook indien de PZC nog zou hebben beschikt over alle afdrukken het waarschijnlijk is dat Eiser toch tijd en kosten had moeten besteden aan het selecteren van de negatieven nu voor te stellen valt dat er tussen die 200.000 negatieven meer foto’s zitten die voor exploitatie geschikt zijn dan alleen de negatieven waarvan afdrukken aan de PZC zijn gestuurd.
Daarbij komt dat door eiser niet meer gesteld is dan dat hij het voornemen heeft om zijn foto’s te exposeren, fotoboeken samen te stellen en afdrukken te verkopen en dus niet vaststaat dat hij schade zal lijden veroorzaakt door het opnieuw moeten selecteren van de negatieven.
4.3.3. Gelet op het vorenstaande komen voor vergoeding in aanmerking de kosten verbonden aan het maken van een afdruk van het formaat en kwaliteitsniveau zoals eiser die aan de PZC ter publicatie overhandigde.
In het kader van het pleidooi heeft eiser berekend dat, indien hij zelf de afdrukken maakt, gelet op zijn uurtarief, de met het maken van een afdruk gemoeide tijd en materiaalkosten de kostprijs van een afdruk neerkomt op € 10,85.
De rechtbank acht het redelijk om, nu eiser altijd zelf de afdrukken maakte, in het kader van de berekening van de schade van dat bedrag uit te gaan. Ook de hoogte van het door eiser becijferde bedrag komt de rechtbank, gelet op de wijze van berekening, redelijk voor. De PZC zal nog in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.
4.4.1. Voor de berekening van de hoogte van de door de PZC aan eiser te betalen schadevergoeding is voorts van belang het aantal afdrukken waarover eiser door het toedoen van de PZC niet meer kan beschikken.
Het aantal zoekgeraakte afdrukken waarvoor eiser schadevergoeding vordert is door eiser berekend aan de hand van door hem aan de PZC voor de gepubliceerde afdrukken gestuurde rekeningen.
Door eiser is als produktie 14 in het geding gebracht een aantal bladzijden uit door hem jarenlang nauwkeuring bijgehouden rekeningschriftjes waarin hij alle afdrukken en herplaatsingen die de PZC publiceerde optekende en aan de hand waarvan hij dan vervolgens de rekeningen opmaakte die hij maandelijks aan de PZC verzond. Daarnaast is door eiser als produktie in het geding gebracht copie van een viertal door hem aan de PZC verzonden maandelijkse rekeningen ter zake van gepubliceerde afdrukken.
Kennelijk, en dat is door de PZC ook niet bestreden, hield eiser een zeer nauwkeurige administratie bij. Gelet daarop en op het feit dat de rechtbank geen inzicht heeft in de wijze waarop de PZC het aantal afdrukken dat volgens haar is gepubliceerd heeft berekend, is de rechtbank van oordeel dat voorshands, behoudens tegenbewijs, uitgegaan kan worden van het door eiser berekende aantal aan de PZC gezonden afdrukken van 8.761.
4.4.2. Door de PZC is bestreden dat eiser per opdracht gemiddeld drie afdrukken aan de PZC zond. Zij verwijst daartoe naar de brief van eiser van 19 september 2002 waarin hij erop wijst dat hij per opdracht ettelijke afdrukken leverde en gemiddeld minstens 2.
Eiser heeft aangegeven dat er per opdracht één afdruk en gemiddeld 2 zichtzendingen werd opgestuurd. Ter gelegenheid van de comparitie is zijdens de PZC erkend dat eiser per opdracht steeds meerdere afdrukken aan de PZC zond. Uit het ter gelegenheid van het pleidooi door eiser getoonde schrift waarin hij het aantal van de ten behoeve van de PZC gemaakte afdrukken bijhield bleek dat er per opdracht ook wel meer dan 3 afdrukken gemaakt werden.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat in het kader van het begroten van de schade uitgegaan moet worden van een per publicate gemiddeld aantal van drie door eiser aan de PZC gestuurde afdrukken, hetgeen neerkomt op 18.994 te vergoeden afdrukken.
4.5. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rolzitting van woensdag 12 mei 2004 teneinde de PZC in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen de rechtbank onder punt 4.3.3. heeft overwogen. De PZC kan ter gelegenheid van die rolzitting ook meedelen of zij tegenbewijs wil leveren met betrekking tot het aantal door eiser berekende afdrukken van 8.761 en op welke wijze.
5. De beslissing
De rechtbank:
- verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 12 mei 2004 teneinde de PZC in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent hetgeen de rechtbank onder punt 4.5. heeft overwogen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C. van Reekum en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 7 april 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.
MdB