Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
VOORZIENINGENRECHTER BESTUURSRECHT
Reg.nrs.: Awb 02/59 VV en 02/61 VV
Uitspraak op het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (voorlopige voorziening) inzake:
1. Penthouse Promenade BV, gevestigd te Breskens,
2. A, wonende te B,
verzoekers, gemachtigde: mr. M.M.C. van den Berg, advocaat te Bergen op Zoom,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oostburg, verweerder.
1. Procesverloop.
Penthouse Promenade BV (verder te noemen: Penthouse) heeft bij schrijven van 27 maart 2001 verweerder verzocht om Dutchtone NV (verder te noemen: Dutchtone) onder eventuele toepassing van bestuursdwang aan te schrijven de door haar zonder bouwvergunning geplaatste GSM-zendmast op het appartementencomplex “De Wulpen”, Promenade 3 te Breskens te verwijderen.
Bij besluit van 6 juni 2001 heeft verweerder dit verzoek afgewezen.
Tegen dit besluit heeft Penthouse op 16 juli 2001 bezwaar gemaakt. De bezwaren zijn bij schrijven van 30 augustus 2001 aangevuld.
Bij schrijven van 31 augustus 2001 heeft A (verder te noemen: A) zich eveneens tot verweerder gericht met het verzoek om handhavend op te treden tegen de plaatsing van bovengenoemde antenne onder verwijzing naar het verzoek van Penthouse van 27 maart 2001.
Op 20 november 2001 heeft Penthouse beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van beslissing door verweerder op haar bezwaarschrift.
Bij besluit van 9 januari 2002 heeft verweerder het verzoek van A afgewezen.
Bij besluit van 10 januari 2002 heeft verweerder alsnog op de bezwaren van Penthouse beslist en deze ongegrond verklaard. Penthouse heeft bij de rechtbank beroep ingesteld tegen dit besluit.
Bij besluit van 23 januari 2002 heeft verweerder de bezwaren van A ongegrond verklaard. A heeft bij de rechtbank beroep ingesteld tegen dit besluit.
Beide verzoekers hebben zich tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is op 15 maart 2002 behandeld ter zitting. Verzoekers zijn ter zitting vertegenwoordigd door hun gemachtigde en door C. van der Linden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde M.L. de Paauw, ambtenaar van de gemeente. Namens Dutchtone is verschenen K.W.J. de Jong.
2. Overwegingen.
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover daarbij de toetsing door de voorzieningenrechter meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
Uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting blijkt dat Dutchtone in juli 1999 een GSM-zendmast heeft geplaatst op het appartementencomplex “De Wulpen” te Breskens, waartoe zij een contract heeft afgesloten met de Vereniging van Eigenaars van het complex. In december 2000 heeft verweerder aan Dutchtone het voornemen kenbaar gemaakt om een bouw-vergunning voor de plaatsing van deze zendmast wegens strijd met de voorschriften van het bestemmingsplan “Waterfront Breskens” te weigeren. Penthouse heeft zich bij schrijven van 27 maart 2001 tot verweerder gewend met het verzoek Dutchtone aan te schrijven om de zendmast te verwijderen. In het besluit van 6 juni 2001heeft verweerder gewezen op het Nationale Antennebeleid (NAB) waarbij specifieke regelgeving over GSM-zendmasten in het vooruitzicht wordt gesteld. Handhavend optreden acht verweerder gelet op dit beleid niet opportuun. Op 31 augustus 2002 heeft A zich tot verweerder gericht met een verzoek van dezelfde strekking als dat van Penthouse.
In de bestreden besluiten heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet tot aanschrijving en eventuele toepassing van bestuursdwang zal worden besloten omdat de geplaatste zendmast binnen afzienbare tijd gelegaliseerd zal kunnen worden onder het komende besluit bouwvergunningsvrije en licht bouwvergunningsplichtige bouwwerken en volgens dat besluit vergunningsvrij zal zijn.
Verzoekers hebben gesteld dat de vergunningsvrijheid van de in geding zijnde GSM-zendmast nog onvoldoende vaststaat. Zij stellen daarnaast dat de eisen uit het te sluiten convenant tussen de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) en de mobiele telefoonaanbieders en het beleid van verweerder aan plaatsing van een zendmast op het appartementencomplex in de weg staan. A heeft aangevoerd dat de mast ontsierend is en dat hij van de mast geluidsoverlast ondervindt.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Uit de stukken blijkt dat Penthouse eigenares is van de bovenste verdieping van het appartementencomplex “De Wulpen”. A is bewoner van het appartement op deze verdieping. De in geschil zijnde zendmast is boven deze verdieping geplaatst. Ter zitting heeft A verklaard dat hij vanaf het zonneterras van zijn appartement zicht heeft op deze mast. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen beide verzoekers, gelet op voormelde omstandigheden, ieder als belanghebbende worden beschouwd.
Vaststaat dat de in geding zijnde zendmast zonder bouwvergunning als bedoeld in artikel 40 van Pro de Woningwet is gebouwd. In beginsel bestaat er voor verweerder een gehoudenheid om met bestuursdwang op te treden in een situatie als de onderhavige indien legalisering van het gebouwde niet mogelijk is en indien geen sprake is van bijzondere omstandigheden.
Verweerder heeft gesteld dat de zendmast gelegaliseerd kan worden en wijst daarbij op het bepaalde in het toekomstige artikel 43, eerste lid en onder c. van de Woningwet 2002 juncto het hierop gebaseerde besluit bouwvergunningsvrije en licht bouwvergunningplichtige bouwwerken.
In artikel 3, eerste lid, onderdeel f. onder 1e, onder b. van dat besluit is bepaald dat als bouwen van beperkte betekenis voorts wordt aangemerkt - voorzover hier van belang - het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie op of aan een bouwwerk mits de hoogte van de antenne, of indien de antenne is geplaatst op een antenne-drager, de hoogte van de antennedrager en de antenne tezamen, gemeten vanaf de voet van de antenne, respectievelijk de antennedrager, of indien deze wordt bevestigd aan een gevel, gemeten vanaf het snijpunt met het aansluitende dak, meer is dan 0,5 meter, maar niet meer dan vijf meter.
Blijkens de toelichting op voornoemd besluit is de inwerkingtreding van de vergunning-vrijheid van antenne-installaties voor mobiele telecommunicatie mede afhankelijk van het sluiten van een convenant tussen de rijksoverheid, de VNG en de aanbieders van mobiele telefonie. In dit convenant worden afspraken gemaakt over het betrekken van bewoners bij de plaatsing van een antenne op een gebouw en er dient een plaatsingsplan van antennes door de aanbieders overgelegd te worden. Het convenant voorziet in bouwvergunningvrijheid van de plaatsing van antennes tot vijf meter.
Verweerder heeft gesteld dat de in geding zijnde zendmast gerangschikt kan worden onder de vergunningsvrije bouwwerken als hierboven bedoeld. Ter zitting hebben verzoekers dit standpunt niet bestreden.
Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat naar verwachting de Woningwet 2002 en het besluit bouwvergunningvrije en licht bouwvergunningsplichtige bouwwerken op 1 juli 2002 in werking zullen treden. Over het convenant is op 7 maart 2002 overeenstemming bereikt, aldus verweerder ter zitting.
Verzoekers hebben gesteld dat de bewoners niet hebben ingestemd met de plaatsing van de mast. Daarmee is volgens verzoekers niet voldaan aan één van de eisen uit het convenant. De voorzieningenrechter merkt hierover op dat uit de gedingstukken blijkt dat het contract over de plaatsing van de zendmast is afgesloten tussen Dutchtone en de Vereniging van Eigenaars van het appartementencomplex “De Wulpen”. Van deze vereniging zijn de appartementseigenaren op grond van het bepaalde in artikel 5:125, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek van rechtswege lid. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet er daarom van uit worden gegaan dat de appartementseigenaren gebonden zijn aan dat contract en daarmee hun instemming hebben gegeven aan de plaatsing van de zendmast. In elk geval is niet gebleken dat de sluiting van het contract binnen de vergadering van eigenaars doorslaggevend is betwist.
Naar de mening van verzoekers moet de plaatsing van de zendmast verder in strijd worden geacht met het daarop betrekking hebbende beleid van verweerder. Volgens dit beleid zouden zendmasten niet op woongebouwen geplaatst moeten worden. Zij verwijzen hierbij naar uitlatingen van de verantwoordelijke wethouder Bolijn van de gemeente Oostburg. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat niet met zekerheid gesteld kan worden dat dit ook het standpunt is van verweerder. Gelet op dit laatste is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat aan die uitlatingen geen gewicht toekomt nu verweerder als het bevoegde orgaan belast met de handhaving van dat beleid moet worden beschouwd.
Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de voorlopige slotsom dat de plaatsing van de zendmast binnen afzienbare tijd gelegaliseerd zal kunnen worden zodat niet gezegd kan worden dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om van toepassing van bestuursdwang af te zien.
Gelet hierop verwacht de voorzieningenrechter niet dat de bestreden besluiten geen stand zullen kunnen houden in de beroepsprocedure. Er is daarom geen aanleiding tot het treffen van een voorziening.
3. Uitspraak.
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Middelburg,
wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2002 door mr. T. Damsteegt als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. W. Evenhuis als griffier.
Griffier, Voorzieningenrechter,
Afschrift verzonden op: