Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171682 / KG ZA 12-224
Vonnis in kort geding van 19 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EISERES,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE X,
gevestigd te X,
gedaagde,
advocaat mr.drs. V.C.H.M. Broeders te Maastricht,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Y,
gevestigde te Rotterdam,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. J.F. Nouhuys te Rotterdam.
Partijen zullen hierna eiseres, de gemeente en Y genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 mei 2012;
- de brieven van 19, 26 en 27 juni 2012 van eiseres, met producties;
- de incidentele conclusie tot voeging van Y;
- de brief van 26 juni 2012 van Y, met producties;
- de brieven van 27 juni 2012 van de gemeente, met producties;
- de mondelinge behandeling op 28 juni 2012, waar de voeging van Y aan de zijde van de gemeente is toegestaan.
1.2. Tenslotte is vonnis bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1. Eiseres vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
1. de gemeente te verbieden de opdracht op basis van de onderhavige aanbesteding te gunnen aan Y dan wel voor zover de opdracht – ondanks de lopende bezwaartermijn – reeds gegund zal zijn, de gemeente te gebieden die opdracht binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis ongedaan te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 250.000,00, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
2. de verdere voortgang van de onderhavige aanbestedingsprocedure per direct te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 250.000,00, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt en – indien en voor zover de gemeente de opdracht zoals die onderwerp is van de vorenbedoelde aanbestedingsprocedure nog zou wensen te vergeven – de gemeente te gebieden een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten die beantwoordt aan de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht;
3. de gemeente te gebieden om de discriminatoire en disproportionele eisen aan te passen op zodanige wijze dat deze niet langer in strijd zijn met de geldende wet- en regelgeving;
4. een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, waaronder een vergoeding voor nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis.
2.2. Eiseres legt aan de vordering ten grondslag dat de gemeente met de eisen die door haar gesteld zijn in het bestek heeft toegeschreven naar de producten van Y. De door de gemeente gestelde eisen zijn volgens eiseres disproportioneel en discriminatoir en voor de eisen is geen objectieve rechtvaardiging te onderscheiden. Eiseres stelt recht op en spoedeisend belang te hebben bij een voorziening.
2.3. De gemeente voert verweer. Y voert als voegende partij aan de zijde van de gemeente verweer. Op de standpunten van partijen wordt voor zover relevant voor de beslissing hierna ingegaan.
De beoordeling
Ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid
2.4. De gemeente stelt dat eiseres, gelet op de (Grossmann)jurisprudentie, haar recht om op dit moment in de procedure nog tegen de aanbesteding op te komen, heeft verspeeld, nu zij de mogelijkheid om voorafgaand aan de voorlopige gunning in kort geding te procederen over de specificaties van de lantaarns, zoals is aangegeven bij brief van 9 maart 2012 (productie 10 bij dagvaarding), niet heeft benut. Eiseres heeft zich aldus de gemeente onvoldoende voortvarend opgesteld.
De gemeente stelt dat zij op grond van de aanbiedingsbrief van de inschrijving, gedateerd 28 februari 2012, erop mocht vertrouwen dat eiseres niet meer zou terugkomen op de discussie over de specificaties van de lantaarns, nu zij in deze brief heeft toegezegd met een besteksconforme lantaarn in te schrijven, verwoord als “de aanbieding is gebaseerd op de specificaties welke verwoord zijn in het bestek met nummer VIA2011059RvB, en de verstrekte nota van inlichtingen”.
2.5. De voorzieningenrechter kan de gemeente niet volgen in haar stelling dat eiseres niet ontvangen kan worden in dit kort geding. Er is geen sprake van een onvoldoende proactieve houding of van rechtsverwerking, waardoor eiseres niet ontvangen zou kunnen worden in dit kort geding.
Eiseres heeft in de voorfase van de aanbesteding tijdig vragen gesteld over de in het bestek opgenomen specificaties van de lantaarns. De gemeente heeft daarop in nota’s van inlichtingen gereageerd. Eiseres heeft daarop nog tweemaal schriftelijk (producties 9 en 11 bij dagvaarding) haar bezwaren toegelicht. De gemeente heeft daarin geen aanleiding gezien om het bestek aan te passen. Eiseres heeft daarop ingeschreven en een negatieve beslissing, gedateerd 6 mei 2012 (productie 7 bij dagvaarding) ontvangen, waarbij haar tevens is medegedeeld dat de gemeente voornemens is te gunnen aan Y B.V.. Eiseres heeft tijdig binnen de daartoe gegeven Alcatel-termijn de onderhavige kort gedingprocedure aangevangen. Eiseres heeft door deze handelwijze voldoende voortvarend opgetreden. Niet kan worden verlangd van een inschrijver dat, indien deze zijn bezwaren tijdig naar voren heeft gebracht, zoals eiseres in dit geval meerdere keren heeft gedaan, maar de aanbesteder deze bezwaren consequent van de hand wijst, hij reeds in het stadium voorafgaand aan de inschrijving en voorlopige gunning een kort geding procedure start. De vergelijking met de casus in het Grossmann-arrest (EuHvJ 12 februari 2004, C-230/02) gaat overigens niet op, omdat in dat geval de klager niet had ingeschreven op de aanbesteding.
Voorts wordt aan de aanbiedingsbrief van eiseres niet de waarde gehecht die de gemeente daaraan wenst te hechten. Nog daargelaten of dit de definitieve aanbiedingsbrief is, hetgeen immers door eiseres is betwist, is uit de bewoordingen geenszins af te leiden dat hier een besteksconforme aanbieding wordt gedaan. En als dat al zo zou zijn, valt niet in te zien dat daaruit geconcludeerd zou moeten worden dat eiseres niet meer zou mogen procederen over de uitkomst van de voorlopige gunning in deze aanbestedingsprocedure. Uit correspondentie van o.a. 19 maart 2012 blijkt bovendien dat Eiseres vasthoudt aan haar kritiek op het bestek en uitdrukkelijk te kennen geeft bij een ongunstige beslissing zich daartegen te verweren met alle middelen rechtens.
Ten aanzien van de bezwaren tegen het bestek
2.6. Eiseres stelt dat de gemeente heeft toegeschreven naar de producten van Y: alleen Y kon een geldige inschrijving c.q. winnende inschrijving doen, omdat alleen haar producten voldoen aan de gestelde eisen. Eiseres stelt dat de eisen in de bestekposten 35 46 03 06 en 35 46 03 07, die betrekking hebben op (1) de behuizing uit een stuk van een bepaald materiaal, (2) de scharnierende lensdeur, en (3) de lengte van de zonnekleppen, zo zijn omschreven dat alleen de Y Classic c.q. de Y Vialina voldoet. Eiseres stelt dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor deze eisen en dat de gemeente door deze disproportionele en discriminatoire eisen te stellen de mededinging feitelijk belemmert en het doel van het aanbestedingsrecht frustreert.
Eiseres stelt dat de gemeente geen prestatie- of functionele eisen heeft gesteld. Eiseres stelt dat de toevoeging “of gelijkwaardig” niet afdoende is en dat de gemeente niet achteraf met een nieuwe onderbouwing van de beweerdelijk objectief gerechtvaardigde eis kan komen.
2.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat eiseres niet gevolgd moet worden in haar stellingen.
Voorop staat dat de aanbestedende dienst de technische specificaties formuleert en dat dit geschiedt in termen van prestatie-eisen of functionele eisen, die zodanig nauwkeurig bepaald zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen. De opgestelde specificaties moeten het mogelijk maken dat een diversiteit aan technische oplossingen aangeboden kan worden. Daarbij geldt evenwel dat het niet op voorhand uitgesloten is dat het in overeenstemming kan zijn met de wet- en regelgeving van het aanbestedingsrecht als een bestek slechts tot de inschrijving van één of enkele aanbieders zou leiden en inschrijvers met gelijkwaardige oplossingen worden geweerd. Het bestek moet in zo’n geval voldoen aan de voorwaarde dat de eis die leidt tot uitsluiting van (nagenoeg) alle aanbieders op één of enkele na, objectief gerechtvaardigd wordt door het voorwerp van de aanbesteding.
2.8. Een gegeven is dat lantaarns enkel mogen worden toegepast in het verkeer, indien zij voldoen aan de daarvoor geldende (wettelijke) voorschriften en gecertificeerd zijn. De lantaarns waarmee Eiseres heeft ingeschreven, voldoen aan de bedoelde voorschriften en zijn voorzien van bedoelde certificering. Eiseres biedt in dat perspectief derhalve in beginsel een gelijkwaardig product.
2.8.1. Onvoldoende onderbouwd betwist door de gemeente, is dat thans alleen de verkeerslichten van Y voldoen aan de specificaties in het bestek. De stelling van Y dat een vergelijkbaar product door andere aanbieders zelf kan worden geproduceerd of van derden zonder meer kan worden betrokken, moet worden gepasseerd, omdat dergelijke producten, juist indien zij betrokken worden van buitenlandse aanbieders, vooraleer zij op de Nederlandse markt kunnen worden aangeboden, getest en gecertificeerd dienen te worden. Eigen productie of invoeren van besteksconforme lantaarns is gelet op het tijdsverloop van de aanbesteding dan ook geen concurrerend alternatief.
2.8.2. Daarmee doet zich de situatie voor dat er in het bestek van deze procedure van moet worden uitgegaan dat uitsluitend besteksconform met Y-verkeerslichten kan worden ingeschreven op deze aanbesteding. In beginsel wordt daardoor de mededinging beperkt omdat eiseres als inschrijver voor haar af te geven prijs deels (de verkeersmiddelen maken ca. 10% van de totale opdracht uit) afhankelijk is van een andere (potentiële) inschrijver Y.
In beginsel, omdat dit in dit geval anders ligt, zoals de gemeente onweersproken heeft betoogd. Eiseres heeft ingeschreven met een prijs die € 80.000,00 onder die van Y ligt. Gelet op het aandeel van de verkeerslichten in de totale aanneemsom had eiseres, ook indien zij een opslag op de kostprijs aan Y had moeten betalen, niet alleen besteksconform maar (naar kan worden aangenomen) ook als laagste kunnen inschrijven. Dat zij met Y-producten een aanbesteding van Y kan winnen, blijkt uit een in 2009 door de provincie Zuid-Holland uitgeschreven aanbesteding (productie 6 van de gemeente). Eiseres heeft niet laten zien dat dit in casu anders zou zijn door bijvoorbeeld aan de hand van de bij Y opgevraagde prijzen inzichtelijk te maken dat die prijzen bij voorbaat concurrentie onmogelijk zouden hebben gemaakt.
2.8.3. Daarenboven speelt bij dit alles nog het volgende. Terecht hebben de gemeente en Y erop gewezen dat eiseres als geen ander bekend is met de zeer uiteenlopende vraag naar vele type verkeersmiddelen in de markt. Kennelijk heeft eiseres er om bedrijfseconomische redenen voor gekozen om, anders dan Y, een beperkt eigen assortiment van type verkeersmiddelen aan te houden. Door die wijze van bedrijfsvoeren weet eiseres dat zij bij aanbestedingen als de onderhavige deels afhankelijk wordt of kan worden van andere toeleveranciers van verkeersmiddelen. Door jezelf in die positie te manoeuvreren kan natuurlijk niet aan de aanbestedende dienst worden tegengeworpen dat je bij de aanbesteding geen eerlijke kans hebt gekregen. Anders gezegd, die wijze van bedrijfsvoeren mag door eiseres bij gelegenheid van het meedoen aan een aanbesteding niet worden afgewenteld op de gemeente door te verlangen dat deze haar eisenpakket in het bestek aanpast. De slotsom moet zijn dat in deze zaak zich niet de situatie voordoet dat de gemeente met haar bestekseisen de mededinging heeft beperkt en in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft gehandeld.
2.9. Overigens kan nog de vraag worden beantwoord of er voldoende objectieve rechtvaardiging is voor de gestelde technische specificaties, die ertoe leiden dat slechts met één type verkeersmiddelen van Y kan worden ingeschreven op de aanbesteding. De voorzieningenrechter beperkt zich tot de toets van één van die eisen te weten: De lantaarn uit één stuk
2.10. De gemeente geeft voor de eis dat de lantaarn uit één stuk moet bestaan de volgende, naar zij stelt, objectief gerechtvaardigde redenen:
- Een lantaarn uit één deel is steviger dan een lantaarn uit drie delen, omdat drie delen ten opzichte van elkaar kunnen verschuiven. Is dat verschuiven van de lichten ten opzichte van elkaar het geval, dan voldoet de lantaarn niet meer aan de wettelijke vereisten. De lichten moeten in één lijn staan. Als alle lichten nog werken zal echter het meldingssysteem geen storing rapporteren. Opsporing van storingen moet geschieden door systematisch onderzoek ter plekke, hetgeen tijd en geld kost.
- Een lantaarn uit drie delen kan verdraaien door (zwaar) verkeer, vandalisme of een aanrijding.
- Een lantaarn uit drie delen kan uit elkaar vallen door vandalisme of aan aanrijding.
- Een lantaarn uit een stuk is robuuster en beter bestand tegen vandalisme dan een lantaarn uit meer delen.
2.11. Eiseres stelt dat stevigheid en/of vandalismeproof zijn van lantaarns uit één stuk geen valide argumenten zijn. Eiseres stelt dat de gemeente immers nalaat een objectieve norm te stellen voor stevigheid. Zij stelt dat de Supreme ruim voldoet aan NEN-normen met betrekking tot vandalismeproofheid en op de NEN-norm over windbelasting beter scoort dan het product van Y, de Y Classic. Voorts stelt zij dat het voorschrijven van kunststof tegenstrijdig is met het streven naar stevigheid, omdat aluminium steviger is dan kunststof. Eiseres stelt dat de Supreme, die van gegoten aluminium is, steviger is dan de Y Classic die uit plaataluminium bestaat.
2.12. In het bestek (35 40 03 lid 6 en lid 7) is de technische specificatie opgenomen dat lantaarns uit één stuk moeten bestaan. Deze eis moet, omdat er geen concrete norm wordt gesteld, gezien hetgeen onder 2.10 is verwoord, worden opgevat als een functionele eis, nu zij niet is uitgedrukt in een prestatie-eis c.q. prestatienorm waaraan de lantaarn moet voldoen. De vraag is of voor deze functionele eis objectief gerechtvaardigd wordt door het voorwerp van de aanbesteding. De voorzieningenrechter beantwoordt de vraag positief.
2.13. Met eiseres wordt vastgesteld dat de gemeente nalaat de stelling te onderbouwen dat de lantaarn uit één stuk steviger, robuuster en vandalismebestendiger is dan de lantaarn uit meerdere delen. Eiseres gaat met haar betoog dat een prestatienorm “stevigheid” had moeten worden gesteld, er evenwel aan voorbij dat de aanbestedende dienst vrij is om de technische eisen te gieten in de vorm van functionele eisen, en zij miskent dat op grond van de argumenten, waarop deze functionele eis steunt, evenzeer tot een objectieve rechtvaardiging kan worden geconcludeerd.
Eiseres heeft in de dagvaarding noch tijdens de mondelinge behandeling gereageerd op de onderbouwing dat de lichten in één lijn moeten staan om te voldoen aan de wettelijke norm, zoals neergelegd in de Regeling verkeerslichten. Eiseres heeft onbetwist gelaten dat lantaarns die uit drie delen bestaan door de trillingen van (zwaar) verkeer, door vandalisme of door een aanrijding niet meer voldoen aan de wettelijke norm als die delen daardoor ten opzichte van elkaar verschuiven of verdraaien. Eiseres heeft evenmin gereageerd op het argument dat meldingsapparatuur bedoelde vervormingen niet als storing doorgeven zolang de lichten functioneren.
Wat er ook van de overige stellingen van eiseres zij, nu eiseres op geen enkele manier deze stellingen van de gemeente heeft betwist, kan niet worden volgehouden dat de door de gemeente naar voren gebrachte argumenten zonder meer onvoldoende dragend zijn om als objectieve rechtvaardiging te dienen. Dat zij dit ook niet zijn, volgt uit het volgende.
2.14. Met de wet- en regelgeving omtrent verkeer wordt het algemeen belang van de verkeersveiligheid nagestreefd en bevorderd. Uit de argumentatie van de gemeente blijkt dat zij dit algemeen belang benadert vanuit de functionaliteit van de lantaarns. Lantaarns uit verschillende delen kunnen door krachten van buiten verdraaien. Meldingsapparatuur is niet in staat om verschuivingen en verdraaiingen van de lichten waar te nemen, en laat, als de lichten na verdraaiing of verschuiving blijven functioneren dit dan ook onopgemerkt. Zo kunnen met de regelgeving strijdige situaties ontstaan en voortbestaan die de verkeersveiligheid in gevaar brengen.
Gelet op de regelgeving die voorschrijft dat de lichten van een lantaarn in een verticaal vlak moeten staan, is de eis dat de lantaarn moet bestaan uit één stuk, nu adequate meldingsapparatuur ontbreekt, objectief gerechtvaardigd.
Conclusie
2.15. Niet aan de orde is de vraag of eiseres besteksconform heeft geoffreerd en onweersproken is dat eiseres slechts wenst(e) mee te dingen naar deze opdracht met haar eigen product, de Supreme, ofschoon zij (hetgeen zij niet heeft weersproken) op zich in staat is om het gevraagde product te kunnen produceren en leveren. Eiseres wenste om haar moverende redenen niet in te schrijven met een lantaarn die voldoet aan het huidige bestek.
Eiseres tracht met deze procedure te bewerkstelligen dat de gemeente het bestek zodanig aanpast dat ook een lantaarn die is opgebouwd uit meerdere delen kan meedingen. Eiseres slaagt daar om meerdere redenen, zoals hiervoor is overwogen, niet in. Niet alleen wordt de mededinging niet beperkt maar ook blijkt immers dat de eis van een lantaarn uit één stuk verband houdt met de opdracht en dat deze eis objectief gerechtvaardigd is. Aan een inschrijver met een lantaarn uit meer delen zal daarom nooit gegund worden, omdat een dergelijke lantaarn niet kán voldoen aan het bestek.
Bij deze stand van zaken heeft, zoals de gemeente terecht heeft betoogd, eiseres geen belang bij haar vorderingen. De overige stellingen van eiseres behoeven in het licht van dit oordeel geen bespreking en de vorderingen zullen worden afgewezen.
Proceskosten
2.16. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente en Y. De voorzieningenrechter zal, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 237 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet overgaan tot veroordeling van de nakosten, zoals is gevorderd door Y. De door eiseres te vergoeden proceskosten worden tot op heden begroot als volgt:
De kosten aan de zijde van de gemeente bedragen:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat € 816,00
totaal € 1.391,00,
en aan de zijde van Y:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat € 816,00
totaal € 1.391,00.
3. De beslissing
De voorzieningenrechter
1. wijst de vorderingen af;
2. veroordeelt eiseres in de kosten van het geding, tot op heden begroot aan de zijde van de gemeente op € 1.391,00 en aan de zijde van Y op € 1.391,00;
3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.H.J. Frénay, voorzieningenrechter, en in tegenwoordigheid van
mr. E.J.H.G. van Binnebeke, griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2012.