Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 154835 / HA ZA 10-1127
Vonnis van 20 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WOLDER BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. J.L.J.E. Koster te Maastricht;
tegen:
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. W.C.M. Coenen te Maastricht.
Partijen zullen hierna Wolder Beheer en [gedaagde] worden genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties van Wolder Beheer;
- de conclusie van antwoord met producties van [gedaagde];
- de conclusie van repliek met één productie van Wolder Beheer;
- de conclusie van dupliek met producties van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald en wel nader op heden.
2. De feiten
2.1. Wolder Beheer is in 1977 opgericht door [vader en moeder naam]. Na hun overlijden zijn de 27.000 geplaatste aandelen in handen gekomen van de vijf kinderen, te weten [gedaagde], [Kind 2], [Kind 3], [Kind 4] en [Kind 5], en wel ieder voor een gelijk deel (20%).
2.2. [gedaagde] is van 1 juli 1985 tot 11 oktober 2008 bestuurder geweest van Wolder Beheer. Daarnaast houdt [gedaagde] 30% van de aandelen in Samba Oil BV (hierna: Samba Oil). Tevens is hij enig aandeelhouder van Asgard BV (hierna: Asgard), waarvan [gedaagde]s echtgenote (enig) bestuurder is. [gedaagde] is ook bestuurder en (enig) aandeelhouder van Trifonius BV (hierna: Trifonius), welke vennootschap op haar beurt weer bestuurder is van De Zonneberg BV (hierna: De Zonneberg).
2.3. Bij vaststellingsovereenkomst van 29 september 2008 zijn Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en [gedaagde] overeengekomen dat de dienstbetrekking van [gedaagde] wordt beëindigd per 11 oktober 2008. Daarbij heeft Wolder Beheer een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] toegekend “ter compensatie van geleden en te lijden materiële en immateriële schade.” Voorts heeft Wolder Beheer bepaald dat de over dit bedrag verschuldigde loonbelasting voor rekening van Wolder Beheer komt en de vergoeding niet is aan te merken als arbeidsbeloning.
2.4. Wolder Beheer is (economisch) eigenaar van een tankstation aan de Tongerseweg 335 te [woonplaats]. Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) heeft het tankstation bij overeenkomst van 12 juni 2003 verhuurd aan Samba Oil met ingang van 1 juli 2003.
2.5. Bij overeenkomst van 25 juni 2003 heeft Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) € 25.000,00 tegen 6% rente per jaar geleend aan Samba Oil “ter financiering van het werkkapitaal nodig voor de exploitatie van het benzinestation gelegen aan de Tongerseweg 335 te [woonplaats].”
2.6. Op 31 maart 2004 sluiten Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Samba Oil een huurovereenkomst met betrekking tot het achter het tankstation gelegen garagepand met het oog op de vestiging door Samba Oil van “een wascentrum voor motorvoertuigen”, zulks met ingang van 1 april 2004. Samba Oil heeft dit wascentrum ook daadwerkelijk gerealiseerd.
2.7. Bij “vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomsten” van 10 april 2007 komen Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Samba Oil overeen dat de huurovereenkomsten met betrekking tot het tankstation en het garagepand met wederzijdse instemming worden beëindigd per 1 juli 2007 onder enkele (ontbindende) voorwaarden.
2.8. Bij overeenkomst van 5 juli 2007 heeft Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) het tankstation en garagepand verhuurd aan Asgard (vertegenwoordigd door de echtgenote van [gedaagde] als bestuurder) met ingang van 1 juli 2007. Onder het kopje “Artikel 3a Investeringen gedaan door huurster” is onder meer opgenomen:
“a) De waarde van door Huurster [Asgard] gedane investeringen in het benzinestation en wascentrum worden door Huurster en Verhuurster [Wolder Beheer] per 1 juli 2007 gewaardeerd op € 40.000. (exclusief omzetbelasting)
Het gaat daarbij om de investering in de navolgend objecten:
- Tammer Roll-over wasstraat;
- (…).”
2.9. Bij “vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomst” van 24 september 2008 zijn Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Asgard (verte-genwoordigd door de echtgenote van [gedaagde] als bestuurder) overeengekomen dat de huurovereenkomst van 5 juli 2007 met wederzijdse instemming per 30 september 2008 wordt beëindigd en dat Wolder Beheer de door Asgard gedane investeringen zal overnemen voor een bedrag van € 18.000,= exclusief BTW, zulks onder verwijzing naar artikel 3a en artikel 13b van de huurovereenkomst van 5 juli 2008. Dit bedrag is op 29 september 2008 voldaan.
2.10. Vanaf 4 juni 2002 tot en met 1 oktober 2008 heeft De Zonneberg diverse werkzaamheden in rekening gebracht bij Wolder Beheer voor een totaalbedrag van € 9.145,00 exclusief BTW.
3. Het geschil
3.1. Bij dagvaarding heeft Wolder Beheer aangevoerd dat [gedaagde] de hem opgedragen taak als bestuurder van Wolder Beheer niet behoorlijk heeft vervuld, welke tekortkoming hem ernstig kan worden verweten (art. 2:9 BW Pro). Bovendien heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, zodat hij onrechtmatig heeft gehandeld en Wolder Beheer schade heeft toegebracht (art. 6:162 BW Pro). Ter onderbouwing hiervan heeft Wolder Beheer het volgende gesteld.
3.2. Ten eerste heeft Wolder Beheer gesteld dat de AVA nooit heeft ingestemd met, en bezwaar heeft gemaakt tegen, de toekenning door Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) van een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] (zie 2.3). Wolder Beheer verwijst in dezen naar het bepaalde in artikel 16 lid 4 van Pro de statuten, waarin is neer-gelegd dat het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden voor een directeur worden vastgesteld door de AVA. Met deze handelwijze heeft [gedaagde] niet alleen zijn taak niet behoorlijk vervuld en onrechtmatig gehandeld, maar zich tevens niet als goed werkgever en goed werknemer gedragen (artikel 7:611 BW Pro). Gelet hierop dient [gedaagde] een bedrag van
€ 15.647,00, zijnde € 9.000,00 vermeerderd met de door Wolder Beheer hierover betaalde loonheffing van € 6.647,00, aan Wolder Beheer te betalen op grond van art. 6:203 BW Pro.
3.3. Ten tweede heeft Wolder Beheer gesteld dat de wasstraat, die [gedaagde] nog geen twee weken voordat hij aftrad als bestuurder van Wolder Beheer voor € 18.000,00 exclusief BTW had overgenomen van Asgard (zie 2.9), op 29 september 2008 zowel technisch als fiscaal was afgeschreven. Het belangrijkste bestanddeel, de ‘roll-over autowasmachine’, was op dat moment al tien jaar oud, terwijl de rest van de wasstraat ongeveer viereneenhalf jaar oud was. Bovendien, zo betoogt Wolder Beheer, was de wasstraat “volstrekt waardeloos”, nu de huur was geëindigd en [gedaagde] wist dat er geen nieuwe huurder zou komen. Immers, door zijn locatie tegen de grens van België, waar de benzineprijs aanzienlijk lager is dan in Nederland, was het tankstation niet meer rendabel te maken. Daarbij komt dat [gedaagde] de aandeelhouders niet heeft geraadpleegd bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomst met Asgard van 24 september 2008 (zie 2.9), hetgeen in strijd is met het besluit zoals neergelegd in de notulen zijn gemaakt bij de AVA van
6 oktober 2002, inhoudende dat de AVA voorafgaand aan het nemen van een eventuele investeringsbeslissing zal worden geconsulteerd. Dit geldt ook voor de geldleningsovereenkomst met Samba Oil van 25 juni 2003 (zie 2.5), de vaststellingsovereenkomst/beëindiging van de huurovereenkomsten met Samba Oil van 10 april 2007 (zie 2.7) en de huurovereenkomst met Asgard van 5 juli 2007 (zie 2.8). Als gevolg hiervan zit Wolder Beheer nu met een wasstraat die, naar [gedaagde] toen wist, alleen nog schrootwaarde had en is het de vraag of de verwijderingskosten niet hoger zullen zijn dan de opbrengst van deze schrootwaarde. In dit licht dient [gedaagde] als hoofdelijk aansprakelijke een bedrag van € 18.000,00 aan Wolder Beheer te betalen.
3.4. Ten derde heeft Wolder Beheer gesteld dat De Zonneberg – die zoals gezegd wordt bestuurd door Trifonius, welke op haar beurt wordt bestuurd door enig aandeelhouder [gedaagde] – van 2002 tot en met 2008 in totaal een bedrag van
€ 9.145,00 exclusief BTW ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd. Ten onrechte, nu de declaraties zien op werkzaamheden die tot het normale taakgebied van een besuurder behoren, temeer nu [gedaagde] fiscalist is. Bovendien zijn in de boekjaren 2004 en 2005 allerlei onderhoudswerkzaamhe-den gedeclareerd, terwijl onderhoud blijkens de huurovereenkomsten ten laste komt van de huurder, destijds Samba Oil. Tevens rijst de vraag waarom een belastingadviesbureau als De Zonneberg onderhoudskosten bij Wolder Beheer in rekening brengt. Tot slot had de laatste nota van 1 oktober 2008 niet gedeclareerd mogen worden, nu die nota zag op werkzaamheden die de directie zelf behoort uit te voeren dan wel ten laste van de huurder komen. Op grond hiervan dient [gedaagde] als hoofdelijk aansprakelijke een bedrag van € 9.145,00 exclusief BTW aan Wolder Beheer te betalen.
3.5. Ten vierde heeft Wolder Beheer gesteld dat zij door toedoen van [gedaagde], die stelselmatig weigerde besluiten en verzoeken van de AVA uit te voeren, zoals een extern boekenonderzoek, bijstand van een advocaat heeft moeten vragen. De kosten hiervan zijn ten laste gebracht van Wolder Beheer. Ze hadden niet behoeven te worden gemaakt als [gedaagde] zich als een behoorlijk bestuurder had gedragen. Tot en met 30 juni 2010 en tot aan (het opstellen van) de dagvaarding heeft de advocaat een bedrag van € 9.933,60 exclusief BTW in totaal in rekening gebracht bij Wolder Beheer, zodat [gedaagde] dit bedrag ten titel van schade aan haar dient te betalen.
3.6. Ten aanzien van de vorderingen onder 3.2, 3.3 en 3.4 was volgens Wolder Beheer sprake van een tegenstrijdig belang zoals bedoeld in artikel 2:256 BW Pro. Hoewel het tegenstrijdig belang in artikel 17, lid 2 van de statuten is weggeschreven, is de bestuurder ex artikel 2:256 BW Pro verplicht de AVA zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat de AVA haar aanwijsbevoegdheid krachtens dit artikel (laatste zin) kan uitoefenen. Dit geldt, aldus Wolder Beheer, ook voor rechtshandelingen van Wolder Beheer, vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde], met een rechtspersoon waarin [gedaagde] of zijn echtgenote aandeelhouder of bestuurder zijn. [gedaagde] heeft zich echter nooit van die informatieplicht gekweten, zodat de rechtshandelingen die zijn verricht op grond van het tegenstrijdig belang nietig zijn.
3.7. Op grond van het vorenstaande vordert Wolder Beheer dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dit toelaat,
1. zal verklaren voor recht dat de door [gedaagde] verrichte rechtshandelingen die hebben geleid tot de onder 3.2, 3.3 en 3.4 bedoelde vorderingen nietig zijn;
2. [gedaagde] zal veroordelen om aan Wolder Beheer tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 52.725,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Wolder Beheer de verschillende posten heeft betaald tot de dag der algehele voldoening,
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten ad € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden.
3.8. [gedaagde] heeft bij conclusies van antwoord en dupliek verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde komen.
4. De beoordeling
4.1. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de vordering van Wolder Beheer betreffende de toekenning door Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) van een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde], stelt de rechtbank voorop dat uit artikel 2:244 BW Pro respectievelijk artikel 16 lid 3 van Pro de statuten volgt dat de AVA in de onderhavige zaak het bevoegde orgaan is om de bestuurder te ontslaan. Dit impliceert – artikel 2:244 BW Pro strekt ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding – dat ook het vaststellen van een aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst gekoppelde vergoeding (in welke vorm ook) tot de, in dit geval exclusieve, bevoegdheid van de AVA behoort. Een dergelijke vergoeding – [gedaagde] heeft gesteld aansluiting te hebben gezocht bij artikel 7:685 BW Pro – dient immers te worden aangemerkt als accessoir aan of als sequeel van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, buiten welke deze geen bestaansrecht heeft. Dat in dit geval geen sprake is van ontslag van de bestuurder, maar de dienstbetrekking bij overeenkomst is geëindigd, maakt dat niet anders, nu een statutair directeur anders de dwingendrechtelijke regels van Boek 2 van het BW (zie artikel 2:25 BW Pro) eenvoudig zou kunnen omzeilen. Hieruit volgt dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer niet bevoegd was de vergoeding naar billijkheid ad € 9.000,00 netto aan zich zelf als werknemer van Wolder Beheer toe te kennen.
4.2. Naast (en los van) het voorgaande wijst de rechtbank nog op het bepaalde in artikel 2:217 BW Pro, waarin is neergelegd dat aan de AVA alle bevoegdheid behoort die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Nu uit de wet noch uit de statuten van Wolder Beheer blijkt dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer de bevoegdheid tot toekenning van de betreffende vergoeding had, was krachtens dit artikel alleen de AVA daartoe bevoegd.
4.3. In het licht van het een en ander is het betreffende besluit genomen in strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen van de BV regelen, zodat de gewraakte rechtshandeling c.q. het besluit tot toekenning van de vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] ex artikel 2:14 BW Pro nietig is. Gelet hierop komt de rechtbank niet (meer) toe aan de (materiële) vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW Pro. Overigens is dit tegenstrijdig belang in formele of directe zin wel gegeven, nu met de betreffende overeenkomst tot toekenning van de vergoeding sprake was van een rechtshandeling tussen Wolder Beheer en haar bestuurder.
4.4. Ten aanzien van het tweede deel van de vordering stelt de rechtbank voorop dat een eventueel (in dit geval indirect) tegenstrijdig belang van [gedaagde] in artikel 17 lid 2 van Pro de statuten van Wolder Beheer is weggeschreven:
“In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd.”
Met deze bepaling wordt in afwijking van artikel 2:256 (eerste zin) BW – een voorschrift van regelend recht – niet afgedaan aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [gedaagde], nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat de AVA gebruik heeft gemaakt van haar – dwingendrechtelijke – bevoegdheid een of meer personen aan te wijzen om Wolder Be-heer bij de gestelde rechtshandelingen (zie 3.3) te vertegenwoordigen. Hoewel aan Wolder Beheer moet worden toegegeven dat op het bestuur van een vennootschap in het algemeen de verplichting rust de AVA zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat de AVA in de gelegenheid wordt gesteld haar bevoegdheid ex artikel 2:256 (tweede zin) BW uit te oefenen, impliceert dit niet dat bij verzuim van die verplichting sprake is van vertegenwoordigingsonbevoegdheid , op grond waarvan de desbetreffen-de rechtshandeling nietig is. Wel is het in dat geval mogelijk een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het desbetreffende bestuursbesluit. Zo een dergelijk beroep al kan worden gelezen in, en gedestilleerd uit, de vordering van Wolder Beheer tot verklaring voor recht dat de desbetreffende rechtshandelingen nietig zijn wegens tegenstrijdig belang, biedt het geen soelaas. Immers, gesteld noch gebleken is dat dit beroep is gedaan binnen een jaar na het einde van de dag, waarop hetzij aan de betreffende besluiten voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbenden hiervan kennis hebben genomen of daarvan zijn verwittigd, zodat ingevolge (het ambtshalve toe te passen) artikel 2:15, lid 5 BW – Wolder Beheer heeft geen beroep gedaan op artikel 2:8 lid 2 BW Pro – die bevoegdheid is vervallen.
4.5. Dat de betreffende besluiten van Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) gelet op het voorgaande onaantastbaar zijn geworden, impliceert echter niet dat Wolder Beheer thans geen actie uit artikel 2:9 BW Pro meer kan instellen om de besluiten via die weg, althans in hun gevolgen, aan te tasten. Aansprakelijkheid in de zin van dit artikel is (pas) aan de orde bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming van de bestuurder in de vervulling van de hem opgedragen taak. Er moet met andere woorden sprake zijn van een ernstig verwijt aan de bestuurder. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Dit impliceert dat
– thans via het spoor van artikel 2:9 BW Pro – alsnog de (hiervóór) nog niet beantwoorde vragen of sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang en, zo ja, [gedaagde] de AVA tijdig en naar behoren hierover heeft geïnformeerd, moeten worden beantwoord. Daarbij dient tevens in aanmerking te worden genomen de vraag of de vennootschap bij een zodanig tegenstrijdig belang is benadeeld. Gelet hierop dient de in dit verband door Wolder Beheer gestelde schade van
€ 18.000,00 exclusief BTW, zijnde de overnamesom van de wasstraat die Wolder Beheer aan Asgard heeft betaald bij de beëindiging van de huurovereenkomst, nader onder de loep te worden genomen. Hoewel partijen hierover uitvoerig hebben gedebatteerd, bieden de door hen betrokken stellingen in dezen onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Wolder Beheer door de betreffende transactie met Asgard is benadeeld. Gelet hierop is de rechtbank voornemens om, in overleg met partijen, één deskundige te benoemen ter beantwoording van (in het bijzonder) de vraag welke marktwaarde de wasstraat had op 24 september 2008. Was die marktwaarde substantieel lager dan € 18.000,00 exclusief BTW, dan moet het ervoor worden gehouden dat Wolder Beheer schade heeft geleden. Alleen in dat geval en in het licht van hetgeen Wolder Beheer heeft gevorderd komt de rechtbank nog toe aan de vraag of [gedaagde] ter zake hiervan een ernstig verwijt treft. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over deze aan de deskundige te stellen vraag, eventueel andere aan de deskundige te stellen vragen ter zake de marktwaarde van de wasstraat op 24 september 2008, de te benoemen persoon en de volgens partijen maximaal acceptabele hoogte van het voorschot, welk voorschot door Wolder Beheer als eisende partij dient te worden betaald. In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing ten aanzien van het tweede deel van de vordering worden aangehouden.
4.6. Ten aanzien van het derde deel van de vordering, zijnde € 9.145,00 exclusief BTW, heeft [gedaagde] erkend dat De Zonneberg de door Wolder Beheer gestelde kosten bij haar heeft gedeclareerd. Die declaraties (over de boekjaren 2002 tot en met 2008) kunnen worden onderscheiden in declaraties van kosten ter zake onderhoudswerkzaamheden (aan het tanksta-tion en de wasstraat) en overige werkzaamheden, zoals – de opsomming is niet limitatief – “uitstelregeling VPB”, “software VPB en databank”, “overleg met Texaco inzake onderhoud”, “bespreking met Das Rechtsbijstand”, “overleg met Schreurs Oliemaatschappij BV inzake overname apparatuur (apparatuur is deels defect)” en “overleg met advocaat inzake Texaco-kwestie.”
4.7. Ten aanzien van de eerste categorie werkzaamheden heeft Wolder Beheer de vraag opgeworpen hoe het kan dat een belastingadviesbureau als De Zonneberg onderhoudskosten bij Wolder Beheer in rekening heeft gebracht. Op deze vraag heeft [gedaagde] geen behoorlijk antwoord gegeven, zodat alleen al hierom voldoende aannemelijk is dat De Zonneberg de onderhoudskosten ten onrechte heeft gedeclareerd. Afgezien hiervan onderschrijft de rechtbank de stelling van Wolder Beheer dat de onderhoudskosten ten laste komen van de huur-der en niet van Wolder Beheer. Immers, in artikel 8, aanhef en onder a van de huurovereenkomst met huurster Samba Oil van 12 juni 2003 ter zake het tankstation staat:
“Voor rekening van Huurster komen:
a) alle kosten van groot en klein onderhoud, herstel, vervanging en exploitatie van het Benzinestation en de daarbij behorende installaties inclusief de aanwezige inventaris, afleverapparatuur, elektronische kassa-apparatuur, ondergrondse tanks en leidingen en periodieke inspecties van de vloeistofdichte bestrating.”
Voorts is in artikel 7.2, aanhef en onder a tot en met g van de huurovereenkomst met huurster Samba Oil van 31 maart 2004 ter zake de wasstraat bepaald:
“Voor rekening van huurster zijn alle overige onderhoud, herstel en vernieuwingen zoals (…)”
waarna onder a tot en met g een groot aantal zaken wordt genoemd, niet zijnde de daarvóór in artikel 6.3, aanhef en onder a tot en met d genoemde en voor rekening van de verhuurder (Wolder Beheer) komende onderdelen, te weten:
“a. onderhoud, herstel en vernieuwing van constructieve onderdelen van het gehuurde, zoals funderingen, kolommen, balken, daken, buitengevels;
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van trappen, traptreden, buitenkozijnen en dergelijke;
c. onderhoud, herstel en vernieuwing van installaties zoals de centrale verwarmingsinstalla-tie;
d. buitenschilderwerk.”
Vervolgens staat in artikel 8, aanhef en onder a van de huurovereenkomst met opvolgend huurster Asgard van 5 juli 2007:
“Voor rekening van Huurster komen:
a) alle kosten van klein onderhoud en herstel van het Benzinestation en wascentrum.”
In het licht van deze bepalingen in de genoemde huurovereenkomsten, de toelichtende ver-meldingen op de betreffende declaraties en de beperkte omvang van de op die declaraties vermelde bedragen, staat vast dat de onderhoudskosten voor rekening waren van respectievelijk Texaco BV, Samba Oil en Asgard. Dit betekent dat, voor zover de gedeclareerde onderhoudswerkzaamheden zijn verricht vanaf 1 juli 2003, zijnde de ingangsdatum van de huur door Samba Oil, deze ten laste komen van Samba Oil respectievelijk Asgard. Anders is het gesteld met de vóór 1 juli 2003 verrichte werkzaamheden. In dit verband is slechts relevant (een deel van) de declaratie van 31 oktober 2003 ad € 535,50 ter zake werkzaamheden verricht in de periode mei tot en met september 2003 (vijf maanden), nu op de daaraan voorafgaande declaraties geen onderhoudswerkzaamheden zijn vermeld. De rechtbank begrijpt uit de (dienaangaande niet bij repliek betwiste) stellingen van [gedaagde] dat sprake was van achterstallig onderhoud toen de huur met Texaco eindigde. Wolder Beheer en Texaco zouden toen, aldus [gedaagde], als “compromis” een door Texaco te betalen schadevergoeding van € 18.979,00 zijn overeengekomen. Hoewel met de voldoening van deze schadevergoeding de onderhoudskosten feitelijk ten laste zijn gekomen van huurder Texaco, houdt de rechtbank het ervoor dat deze beperkte post (zijnde het met de maanden april en mei 2003 corresponderende deel van de declaratie ad € 535,50) ten onrechte is gedeclareerd, nu blijft staan dat [gedaagde] zoals gezegd geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat een belastingadviesbureau als De Zonneberg onderhoudskosten bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd.
4.8. Ten aanzien van de tweede categorie werkzaamheden onderschrijft de rechtbank de stelling van Wolder Beheer dat dit werkzaamheden zijn die tot de taak en bevoegdheid horen van het bestuur. Het bestuur van de vennootschap heeft niet alleen de leiding bij de da-gelijkse gang van zaken, het moet ook plannen maken voor de toekomst, strategie bepalen en beleid uitstippelen waarbij, over het algemeen, niet alleen de uitvoering maar ook de daaraan voorafgaande besluitvorming in zijn handen liggen. In dit licht kan van geen van de werkzaamheden die op de betreffende declaraties zijn vermeld – hiervóór in 4.4 heeft de rechtbank een niet limitatieve opsomming gegeven – worden gezegd dat zij buiten het taakgebied van het bestuur van Wolder Beheer in de persoon van haar bestuurder [gedaagde] vielen. Nu [gedaagde] voor die werkzaamheden loon ontving, staat vast dat De Zonneberg (ook) deze kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd.
4.9. Toen [gedaagde] namens Wolder Beheer zaken deed met De Zonneberg, onder andere door de kennelijk uit hoofde van opdracht verstrekte declaraties aan de Zonneberg te vol-doen, was hij bestuurder en enig aandeelhouder van Trifonius, welke vennootschap bestuurder is van De Zonneberg. Reeds deze omstandigheid maakt dat sprake was van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of [gedaagde] zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Wolder Beheer met de daaraan verbonden tankstation met wasstraat, zodat sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang. Dit spreekt temeer, nu De Zonneberg zoals reeds overwogen de hiervoor bedoelde kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd, ten gevolge waarvan Wolder Beheer is benadeeld en De Zonneberg – en daarmee [gedaagde] zelf – voordeel heeft genoten. Dat het tegenstrijdig belang door artikel 17 lid 2 van Pro de statuten van Wolder Beheer is wegge-schreven, heeft weliswaar tot gevolg dat de betreffende rechtshandelingen van [gedaagde] namens Wolder Beheer niet nietig zijn – verwezen wordt naar het in 4.4 overwogene – maar brengt niet mee dat Wolder Beheer daarmee het instrument van artikel 2:9 BW Pro uit handen geslagen wordt. Immers, niet gebleken is dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De Zonneberg de AVA van Wolder Beheer hieromtrent heeft geïnformeerd dan wel dat anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden had dit wel op de weg van [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer gelegen. Door dit na te laten heeft hij gehandeld in strijd met de in het algemeen op de bestuurder rustende plicht om de AVA zo tijdig te informeren, dat deze gebruik kan maken van haar dwingendrechtelijke bevoegdheid een of meer personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen bij een tegenstrijdig belang. Het ten gevolge hiervan voor Wolder Beheer ontstane nadeel en, als spiegelbeeld, het voordeel voor De Zonneberg en [gedaagde] zelf, maken dat deze tekortkoming zo onmiskenbaar is, dat hierover bij geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfel kan bestaan. In dit licht dient [gedaagde] ter zake hiervan een ernstig verwijt te worden gemaakt. Voor de schade die Wolder Beheer door deze tekortkoming van [gedaagde] heeft geleden is hij dan ook aansprakelijk, zodat hij € 9.145,00 exclusief BTW aan schadevergoeding aan Wolder Beheer dient te betalen.
4.10. Dat de AVA tot en met het boekjaar 2006 aan het bestuur décharge heeft verleend, doet aan het voorgaande niet af, nu deze niet verder strekt dan tot hetgeen uit de stukken blijkt of anderszins voor de vaststelling van de jaarstukken aan de AVA bekend is gemaakt. Zoals hiervoor is overwogen is niet gebleken dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De Zonneberg de AVA van Wolder Beheer hieromtrent heeft geïnformeerd dan wel dat anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden.
4.11. Bij dupliek heeft [gedaagde] een beroep gedaan op verjaring van een deel van de vordering. De rechtbank zal dit beroep passeren, nu dit tardief is en Wolder Beheer hier niet meer op heeft kunnen reageren.
4.12. Ten aanzien van het laatste deel van de vordering, zijnde € 9.933,60 aan advocaatkosten, overweegt de rechtbank dat, nu uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk en schadeplichtig is jegens Wolder Beheer, Wolder Beheer redelijkerwijs kosten heeft moeten maken om die aansprakelijkheid en schade vast te stellen. De stelling van [gedaagde] dat enkele aandeelhouders op persoonlijke titel een advocaat hebben ingeschakeld, wat hier ook van zij, doet daar niet aan af, nu het nieuwe bestuur van Wolder Beheer (achteraf) heeft besloten om (ook) de kosten van de werkzaamheden van de advocaat voorafgaande aan het aftreden van [gedaagde] als bestuurder voor haar rekening te nemen. Tot het nemen van dit besluit was het bestuur bevoegd (zie 4.8). Omdat sprake was van schade van Wolder Beheer, was het ook in haar belang om dit besluit te nemen en die kosten te maken. Dat Wolder Beheer volgens [gedaagde] gebruik had kunnen maken van de rechtsbijstandverzekering van Wolder Beheer, maakt dat niet anders. Nog daargelaten de vraag of de betreffende aandeelhouders ten tijde van het bestuur van [gedaagde] de rechtsbijstandverzekeraar van Wolder Beheer in dezen hadden kunnen inschakelen, is het binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid aan betrokkenen zelf om op de door hen voorgestane wijze de aansprakelijkheid en schade vast te (doen) stellen. Zou dit anders zijn, dan zou een partij bijvoorbeeld ook kunnen worden tegengeworpen dat zij niet om de goedkoopste rechtsbijstand heeft verzocht. Nu de kosten voldoende zijn gespecificeerd en zij qua omvang niet onredelijk voorkomen, is het ter zake hiervan gevorderde bedrag van
€ 9.933,60 voor toewijzing vatbaar.
4.13. Het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking dient te worden gepasseerd. De stelling dat Wolder Beheer “en degenen die haar thans besturen al die jaren” stil hebben gezeten, faalt. Alleen al uit de door Wolder Beheer overgelegde notulen blijkt dat de betreffende aandeelhouders zich in ieder geval in september 2008 inspanningen hebben getroost om de door hen gewenste informatie te verkrijgen, hetgeen uiteindelijk tot gevolg heeft gehad dat de AVA vanaf het boekjaar 2007 geen décharge meer heeft verleend. De omstandigheid dat het jaren heeft geduurd voordat de betreffende aandeelhouders actie hebben ondernomen, kan hun niet worden tegengeworpen, nu zoals gezegd geen sprake was van een deugdelijke informatievoorziening omtrent (in ieder geval) de punten die in de onderhavige zaak in geschil zijn. De stelling dat de betreffende aandeelhouders geen gebruik hebben gemaakt van hun inzagerecht, zoals gesteld door [gedaagde], kan de rechtbank niet onderschrijven, nu niet gebleken is dat deze specifieke informatie uit de vennootschapsstukken was af te leiden.
4.14. In afwachting van de door partijen te nemen akten zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank:
bepaalt dat partijen met inachtneming van het in 4.5 overwogene zich bij akte uitlaten over:
- de aan de deskundige te stellen vraag naar de marktwaarde van de wasstraat op 24 september 2008 en eventueel andere (in dit verband) aan de deskundige te stellen vragen;
- de te benoemen persoon van de deskundige, en
- de volgens partijen maximaal acceptabele hoogte van het voorschot;
verwijst de zaak naar de rol van 18 juli 2012;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas, rechter, en in het openbaar uitgesproken.?