Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Kanton
Locatie Heerlen
zaakno: 447593 CV EXPL 11-9716
typ: YT
Vonnis van de kantonrechter ex artikel 254 Rv d.d. 10 november 2011.
Inzake:
1. [eiser 1],
wonende te [adresgegevens eiser 1],
eiser, nader te noemen: [eiser 1],
2. [eiser 2],
wonende te [adresgegevens eiser 2],
eiser, nader te noemen: [eiser 2],
3. [eiser 3],
wonende te [adresgegevens eiser 3],
eiser, nader te noemen: [eiser 3],
4. [eiser 4],
wonende te [adresgegevens eiser 4],
eiser, nader te noemen: [eiser 4],
gemachtigde voor eisers: mr. J. Niezen;
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Stubbe Specialistische Reinigingsdiensten B.V.,
gevestigd en kantoor houdende te 6433 KC Hoensbroek, gemeente Heerlen, aan de Economiestraat 13,
gedaagde, nader te noemen: Stubbe,
gemachtigde: mr. M.H.J.M. Stassen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSU Personeel B.V.,
gevestigd te 5406 TE Uden aan de Veghelsedijk 2,
gedaagde, nader te noemen: CSU,
gemachtigde: mr. R.M. Kerkhof,
3. de vennootschap onder firma Reico v.o.f.,
gevestigd en kantoor houdende te 6467 LJ Kerkrade aan de Rukkerweg 160,
gedaagde, nader te noemen: Reico,
gemachtigde: mr. M.J.O.F. Rutten.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Eisers hebben een dagvaarding voorzien van producties ingediend. Bij fax van 24 oktober 2011 hebben eisers nadere producties overgelegd en vermeld dat voor de woonplaats van gedaagde sub 1 niet Kerkrade doch Hoensbroek gelezen dient te worden.
Bij fax van 25 oktober 2011 en bij schrijven van 25 oktober 2011 hebben respectievelijk Stubbe en CSU pro-ducties overgelegd.
Ter mondelinge behandeling van 27 oktober 2011 hebben partijen hun standpunten toegelicht en allen gepleit overeenkomstig de inhoud van de overgelegde pleitnota’s. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.
De inhoud van opgemelde stukken geldt als hier ingelast.
Daarna is vonnis bepaald waarvan de uitspraak is gesteld op heden.
DE GEVRAAGDE VOORZIENING
Eisers vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- om Stubbe, subsidiair CSU, meer subsidiair Reico, te veroordelen tot betaling van het achterstallige sa-laris vanaf 15 september 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- om Stubbe, subsidiair CSU, meer subsidiair Reico, te veroordelen tot betaling van het gebruikelijke sa-laris aan eisers, in overeenstemming met hun arbeidsovereenkomst aangegaan met Reico, tot aan het moment dat hun arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd;
- om Stubbe, subsidiair CSU, meer subsidiair Reico, te veroordelen tot het toelaten van eisers tot hun ei-gen functie, althans de eigen werkzaamheden, binnen een termijn van twee weken na dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom ad
€ 500,00 per dag per dagdeel dat Stubbe, althans CSU, althans Reico in gebreke blijft;
- veroordeling van Stubbe, althans CSU, althans Reico in de kosten van dit geding.
Eisers stellen daartoe dat tussen hen en CSU een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is gesloten voor res-pectievelijk 32 uur per week -[eiser 1]- en 38 uur per week -[eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4]- allen in de functie van glazenwasser. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing.
Tot 1 januari 2011 hebben eisers voor CSU werkzaamheden verricht in Zuid-Oost Nederland op, in beginsel, steeds dezelfde projecten. Per 1 januari 2011 heeft CSU alle projecten waarop eisers werkzaam waren aan Reico overgedragen waarbij Reico hen per gelijke datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft aange-boden waarbij alle condities - arbeidsvoorwaarden en anciënniteit - werden gehandhaafd op grond van het be-paalde in artikel 7:662 e.v. BW en de CAO. Na indiensttreding bij Reico hebben eisers hun werkzaamheden zoals zij die tot 1 januari 2011 bij CSU hebben verricht, op dezelfde wijze bij Reico uitgevoerd.
Op 14 juni 2011 heeft Reico het contract met CSU per 15 september 2011 opgezegd en zich op het standpunt gesteld dat eisers samen met de overgenomen projecten en per die datum naar CSU terug zouden vloeien. Twee van haar eigen werknemers, die zij ook inzette op CSU-projecten, behoefden niet door CSU te worden overge-nomen. CSU heeft twee projecten -het Designer Outlet Center project en het Designer Outlet Center Winkels project-, samen goed voor 40 uur per week, bij Reico weggehaald en had op dat moment nog geen nieuwe on-deraannemer gecontracteerd. Dat hebben [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] echter niet gemerkt omdat [eiser 4] sinds half februari 2011 arbeidsongeschikt was en zij hem dienden te vervangen. Reico heeft bij het UWV Werkbe-drijf toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met eisers per 15 september 2011 op te zeggen en heeft het loon tot aan oktober 2011 aan eisers doorbetaald. Eisers hebben tegen de ontslagaanvraag verweer gevoerd en op dit moment loopt de procedure bij het UWV nog.
Begin juli 2011 heeft CSU een voorstel aan Recacleaning gedaan om het hele pakket aan projecten dat zij aan Reico had uitbesteed over te nemen. Bij dat voorstel heeft CSU de loonstroken van eisers van hun dienstverband bij haar en een overzicht van de projecten die zij aan Reico had uitbesteed aan Recacleaning verstrekt. Nadat de onderhandelingen tussen CSU en Recacleaning op niets waren uitgelopen, heeft CSU de projecten aan Stubbe aangeboden en is er tussen CSU en Stubbe op 12 september 2011 een ‘Intentieovereenkomst’ tot stand geko-men. De bij die overeenkomst behorende lijst van projecten bevat alle projecten waarop eisers de laatste jaren werkzaam zijn geweest. De verschillen tussen de lijst die CSU aan Recacleaning heeft verstrekt met de lijst die zij aan Stubbe heeft verstrekt zijn dat op de lijst aan Stubbe een project voor de Gemeente Sittard is toegevoegd. In het kader van de Intentieovereenkomst heeft Stubbe aan eisers 1 t/m 3 een arbeidsovereenkomst van 9,5 uur per week aangeboden omdat zij stelt dat zij in totaal voor niet meer dan 28,5 uur per week aan werk aan projec-ten van CSU heeft overgenomen en dit projecten betreffen waarop eisers 1 t/m 3 het laatste anderhalf jaar werk-zaam waren. Aan [eiser 4] werd geen arbeidsovereenkomst aangeboden omdat hij op 15 september 2011 meer dan 6 maanden arbeidsongeschikt was.
Eisers 1 t/m 3 hebben onder protest en onder voorbehoud van hun rechten de arbeidsovereenkomst met Stubbe ondertekend. Eisers stellen dat zij allen op grond van het bepaalde in artikel 38 CAO -voor respectievelijk 32 (eiser sub 1) en 38 uur (eisers sub 2 t/m 4) per 15 september 2011 met behoud van hun arbeidsvoorwaarden bij Stubbe in dienst zijn getreden. Ingevolge opgemeld artikel dient Stubbe in het kader van verwerving van een object als gevolg van een heraanbesteding aan de werknemers -eisers- die op dat moment ten minste anderhalf jaar werkzaam zijn op, in dit geval, CSU-projecten, die zij tot die datum bij Reico hebben uitgevoerd een ar-beidsovereenkomst aan te bieden. De door Stubbe gemaakte uitzondering op deze regel wat [eiser 4] betreft is nietig aangezien die in strijd is met het verbod op arbeidsongeschikte werknemers zoals is opgenomen in artikel 4 van de Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Verder dient het bepaalde in artikel 38 lid 3 van de CAO buiten beschouwing worden gelaten. Eisers stellen voorts dat er sprake is van toe-passelijkheid van artikel 7:662 ev. BW. Nu sprake is van een rechtsovergang, is Stubbe, ongeacht hoeveel uren werk aan haar is overgedragen, ook op grond hiervan gehouden aan hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Voor het geval hiervan geen sprake van zou zijn is CSU op grond van de verleende terugkeergarantie gehouden hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden die qua omvang en voorwaarden gelijk is aan hun arbeidsovereen-komst bij Reico en daarvoor bij CSU en ten slotte, voor zover hier ook geen sprake van zou zijn, dan zijn zij in dienst gebleven bij Reico.
Nu eisers sedert 15 september 2011 in onzekerheid verkeren bij wie zij in dienst zijn, zij sinds die tijd niet werkzaam zijn en sinds oktober 2011 geen salaris meer ontvangen hebben, hebben zij een spoedeisend belang bij hun vorderingen.
Gedaagden hebben ter mondelinge behandeling verweer gevoerd. Hierop en op het ter mondelinge behandeling door eisers nog aangevoerde zal de kantonrechter, voor zover nodig, nader ingaan.
DE BEOORDELING
De kantonrechter merkt op dat eisers voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Voorts vloeit dit spoedeisend belang voort uit de aard van de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde feiten, terwijl gedaagden bovendien de gestelde spoedeisendheid niet hebben betwist.
De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van een geschil in kort geding slechts een voorlopig oor-deel kan worden gegeven. Anders dan een bodemprocedure leent de procedure in kort geding zich -in beginsel- niet voor uitgebreid onderzoek naar de feiten door middel van bijvoorbeeld getuigenverhoren. De kantonrechter zal op basis van het voorliggende dossier en de behandeling ter zitting een inschatting moeten maken van de kansen van partijen in een bodemprocedure. De vorderingen in kort geding zouden moeten worden afgewezen als naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk zou zijn dat eisers in een bodemprocedure in het ongelijk zouden worden gesteld.
In geschil is primair de vraag of Stubbe gehouden is eisers in dienst te nemen onder dezelfde condities als eisers hadden bij CSU en Reico. Als grondslag stellen eisers enerzijds art. 38 CAO en anderzijds overgang van onder-neming ingevolge art. 7:662 BW ev. BW.
Met inachtneming van de inhoud van de op 1 juli 2002 in het BW geïmplementeerde Richtlijn 2001/23/EG wordt met het begrip onderneming een economisch eenheid -een geheel van georganiseerde middelen bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit- bedoeld. Hieronder vallen naast grote ondernemingen ook een vestiging van een onderneming of een onderdeel van een onderneming.
In het onderhavige geval is sprake van de op meerdere objecten te verrichten -en vooral door de inzet van ar-beidskrachten gekenmerkte- schoonmaakwerkzaamheden, die hun kwalificatie als ‘onderdeel van een onderne-ming’ ontlenen aan de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers die de betrokken werk-zaamheden duurzaam als een gemeenschappelijke activiteit verrichten, en die slechts in de zin van de Richtlijn op een nieuwe ondernemer overgaan, indien deze niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een we-zenlijk deel -naar aantal en deskundigheid- van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In zulk een geval stelt ook de bijzondere aard van dat onderdeel van de onderneming eisen aan de band tussen dat onderdeel en het daarbij betrokken personeel.
Vaststaat dat de economische activiteit van CSU schoonmaakwerkzaamheden betreft waarvan een onderdeel ziet op glasbewassingsprojecten. Dat onderdeel was door CSU in Nederland, met uitzondering van Zuid-Oost Nederland, geheel uitbesteed aan derden. CSU heeft, blijkens haar eigen stellingen, teneinde de rechten van eisers uit hoofde van hun arbeidsovereenkomst met haar te kunnen waarborgen, zowel de door haarzelf als de door haar ingeschakelde andere onderaannemers -Backermans en Rozema- uitgevoerde glasbewassingscontrac-ten in het kader van een aanneemovereenkomst per 1 januari 2011 uitbesteed aan Reico. De uitbesteding aan Reico betrof alle glasbewassingsprojecten in de regio Zuid-Oost. Daarbij heeft CSU aan Reico een exclusivi-teitsgarantie voor een periode van vijf jaar gegeven en haar aangemerkt als zogenoemd ‘prefered supplier’. Bij de onderaanneemovereenkomst met Reico zijn eisers, die jarenlang bij CSU glasbewassingsprojecten uitvoer-den, mee overgegaan. Het project NS, dat schoonmaakwerkzaamheden betrof, is niet overgedragen aan Reico.
Reico kwam vervolgens in het kader van de aanneemovereenkomst arbeidsovereenkomsten met eisers overeen waarbij alle arbeidsvoorwaarden en anciënniteit die eisers bij CSU hadden opgebouwd, zijn gehandhaafd. Eisers werden vervolgens met ingang van 1 januari 2011 bij Reico op grotendeels dezelfde projecten, die zij daarvoor bij CSU uitvoerden, tewerkgesteld. CSU bleef ten opzichte van Reico hoofdaannemer voor de aan haar met diverse opdrachtgevers overeengekomen glasbewassingsprojecten. De uitvoering geschiedde niet meer door CSU zelf doch per 1 januari 2011 enkel door onderaannemer Reico. CSU had alle opdrachten verworven, be-heerde die enkel nog en Reico voerde die uit.
Gezien deze constellatie was er op het tijdstip van de overgang -1 januari 2011- sprake van een georganiseerd geheel van elementen -alle glasbewassingsprojecten in Zuid-Oost Nederland- en met de uitvoering daarvan be-laste personen -eisers- waarmee die economische activiteiten van CSU duurzaam door Reico werden voortgezet. In dat kader acht de kantonrechter het aannemelijk dat ook in een eventuele bodemprocedure wordt geoordeeld dat de overgedragen glasbewassingsprojecten worden aangemerkt als economische eenheid en derhalve onder het “begrip” onderneming valt.
In het verlengde hiervan dient te worden beoordeeld of sprake is van overgang van onderneming waarbij van belang is dat de identiteit van de overdragende onderneming behouden blijft. Overgang van onderneming kan onder meer plaatsvinden ten gevolge van een overeenkomst, zoals een aannemingsovereenkomst. Hierbij dienen alle feitelijke omstandigheden te worden betrokken bij de beoordeling, waarbij het doel van de richtlijn, de be-schermingsgedachte, dient te worden gewaarborgd. Die beoordeling dient beperkt te worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van de richtlijn teveel wordt ingeperkt. In casu is sprake van een arbeidsinten-sieve sector aangezien een deel van de schoonmaakwerkzaamheden van CSU glasbewassingsprojecten betreft waarbij de nadruk ligt op de inzet van personeel. Ingevolge vaste jurisprudentie is het uitgangspunt dat een groep werknemers, zoals eisers, die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, ook een economische eenheid kan vormen en dat een dergelijke eenheid haar identiteit kan behouden wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de activiteit -de glasbewassing van de projecten van CSU- voortzet maar ook een wezenlijk deel qua aantal en deskundigheid van het personeel overneemt. In casu staat vast dat alleen eisers bij CSU werkzaam waren op haar glasbewassingsprojecten. Al deze medewerkers zijn overgedragen aan Reico. Nu sprake is van een arbeidsintensieve sector is voor het behouden van de identiteit, anders dan CSU en Stubbe betogen, niet bepalend of er geen of weinig materiële of immateriële activa worden overgenomen en treft het beroep ter zake op het Rygaard-arrest geen doel. Bepalend is dat CSU ten opzichte van Reico hoofdopdrachtgever voor de aan haar met diverse opdrachtgevers overeengekomen glasbewassingsprojecten blijft en dat die projecten, behou-dens geringe wijzigingen, ten tijde van de overdracht bleven bestaan. Dat er tussentijds wijzigingen in de op-drachten plaatsvindt, doet daar niet aan af. Het handelt hier immers om uitbesteding door CSU van alle glasbe-wassingsprojecten. De aard van de werkzaamheden brengt, zoals ook ter zitting is gesteld, mee dat de grootte van de verschillende projecten sterk verschilt en tussentijdse wijzigingen zeker niet ongebruikelijk zijn. De uit-voering van deze projecten geschiedde vanaf 1 januari 2011 enkel door onderaannemer Reico. Met inachtne-ming van voormelde feitelijke omstandigheden oordeelt de kantonrechter voorshands dat de identiteit van CSU behouden is gebleven en kan, gezien het vorenoverwogene, niet anders concluderen dan dat sprake is van over-gang van onderneming van CSU naar Reico.
Medio juni 2011 heeft CSU de glasbewassing van het project Outlet bij Reico weggehaald en uitbesteed aan een derde. Reico heeft op 14 juni 2011 de overeenkomst met CSU, na daartoe verkregen toestemming van CSU, tegen 15 september 2011 opgezegd en zowel de voor als na 1 januari 2011 door CSU aan haar uitbesteedde projecten en de werknemers (eisers) “teruggegeven” aan CSU. Er ontstond een situatie dat CSU weer alle glas-bewassing in eigen beheer zou dienen uit te voeren tenzij zij een overnamekandidaat voor Reico vond. CSU heeft daarop al die “teruggegeven” projecten, met uitzondering van het tussentijds door haar teruggenomen pro-ject Outlet, ter overname aangeboden aan Recacleaning en vervolgens, toen die onderhandelingen mislukten, datzelfde pakket, onder toevoeging van het project Gemeente Sittard, ter overname aangeboden aan Stubbe. CSU is met Stubbe op 12 september 2011 een Intentieverklaring voor onderaanneming overeengekomen en Stubbe heeft aan eisers sub 1 t/m 3 een arbeidsovereenkomst van 9,5 uur per week aangeboden.
Stubbe betwist dat ten aanzien van haar sprake is van overgang van onderneming.
Er zijn geen materiële activa overgedragen. Verder zal Stubbe, gelet op de bepalingen van de Intentieovereen-komst en de bedoeling van partijen, niet de exclusiviteit die CSU aan Reico heeft geboden krijgen maar een standaard onderaanneemovereenkomst zonder enige vorm van exclusiviteit. Voorts worden niet alle projecten die CSU aan Reico heeft overgedragen aan haar overgedragen, en gelet op het bepaalde in artikel 38 lid 3 CAO is zij slechts gehouden om werknemers mee over te nemen die tenminste 1,5 jaar voor de overdracht op de overgedragen projecten werkzaam waren. Daarbij komt volgens Stubbe dat verreweg de meeste glasbewas-singsobjecten in 2010 door Reico, Backermans en Rozema werden uitgevoerd, onderaannemers van CSU, ter-wijl eisers nog steeds in dienst waren van CSU. De rol van eisers is in 2011 beperkt gebleven tot de meer een-voudigere projecten waar niet op grote hoogte werd gewerkt in verband met het ontbreken van de nodige diplo-ma’s en certificaten bij eisers. Indien er bijvoorbeeld gebruik moest worden gemaakt van een hoogwerker dan zette Reico daarvoor de eigen medewerkers en niet eisers in aldus Stubbe.
Onder verwijzing naar de bij de Intentieverklaring behorende lijst met objecten stelt zij dat dit niet allemaal objecten betreffen waarop eisers het laatste anderhalf jaar werkzaam zijn geweest. In de lijst staan 647.991 m2 aan glasbewassingobjecten vermeld waarvan eisers 103.386 m2 wasten. Die 647.991 m2 bedroeg eerst 500.000 m2 maar is tijdens de onderhandelingen met CSU uitgebreid vanwege het toevoegen van 2 grote nieuwe projec-ten. Een deel van die 103.386 m2 moet door middel van gebruikmaking van een hoogwerker geschieden en daarvoor hebben noch [eiser 1], noch Nuys noch [eiser 3] de benodigde papieren. [eiser 2] en [eiser 3] zijn geen glazenwasser doch werknemers algemeen schoonmaakonderhoud. Enkel [eiser 1] en [eiser 4] zijn all-round glazenwassers maar hebben niet de VCA-certificering, het diploma glazenwasser en de SVS glazenwasserpas waardoor zij niet op alle CSU-projecten die Reico heeft overgenomen door Reico werden ingezet en daarop evenmin door Stubbe op kunnen worden ingezet.
Ter onderbouwing van de aan eisers, met uitzondering van [eiser 4], aangeboden 9,5 uur per week verwijst Stubbe nog naar haar berekening waarbij zij is uitgegaan van de benchmark dat een glazenwasser gemiddeld 60 m2 per uur glas kan wassen en de uitvoering van eisers van ruim 100.000 m2 glasbewassing waarin het project Outlet, dat gelijk staat aan 1 fte, niet is opgenomen. Dat komt er op neer dat eisers tot 15 september 2011 bij Reico gelijk aan 1 fte glasbewassing hebben uitgevoerd. Bij Reico waren eisers werkzaam op basis van 3,8 fte. Dit aantal minus het project Outlet en [eiser 4] -deze was immers arbeidsongeschikt en betrof 1 fte- levert in casu werk op voor 1,8 fte. Hierop dienen nog de uren die eisers bij CSU hand- en spandiensten hebben verricht welke, met inachtneming van het uitgangspunt van 100.000 m2 glasbewassing worden begroot op 0,8 fte, in mindering te strekken zodat in totaal nog 1 fte resteert wat gelijk staat van een partiële arbeidsovereenkomst, m.u.v. [eiser 4], van 9,5 uur per week.
Stubbe benadrukt steeds enkel haar verplichtingen uit de CAO. De vraag is primair of de overname van alle glasbewassingsprojecten van CSU niet een overdracht is in de zin van art. 7:662 ev. BW. Dat het totale pakket aan projecten kan fluctueren door het vervallen of wijzigen van sommige objecten doet daar niet aan af. Uit hetgeen Stubbe in haar pleitnota en ter mondelinge behandeling heeft gesteld, kan de kantonrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat de werkelijke reden voor Stubbe om op die wijze de arbeidsuren te berekenen niet het gebrek aan kennis en benodigde papieren bij eisers en een verminderd aantal overgedragen projecten zijn, doch veelmeer het beschermen van de ‘eigen’ werkgelegenheid.
In deze procedure zijn de volgende feiten in voldoende mate vast komen te staan:
- CSU heeft aan Recacleaning alle projecten van Reico, met uitzondering van het project Outlet, aange-boden en vervolgens aan Stubbe datzelfde pakket aangeboden;
- Reico had zowel eisers als twee van haar eigen werknemers op alle CSU projecten tewerkgesteld;
- Reico voerde voor de overdracht ook al projecten van CSU uit waarop twee van haar eigen werknemers werden ingezet die na opzegging van de overeenkomst met CSU door Reico in dienst van Reico zijn gebleven;
- de werkzaamheden bij Reico betroffen voor circa 80% geen zogenoemde “hoog” doch “laag” werk-zaamheden;
- alle partijen, ook Stubbe, hebben ter mondelinge behandeling verklaard dat aan Reico een pakket werk-zaamheden was uitbesteed dat gelijk stond aan circa 4,5 fte;
- CSU heeft het project Outlet uitbesteed aan een derde, niet zijnde Stubbe, die aan de uitvoering van dit object geen veertig uur per week doch niet meer dan twee maal per week enkele uren besteed.
Op grond van deze feiten kan niet anders geconcludeerd dan dat er met het pakket aan teruggegeven werkzaam-heden ten minste 4,5 fte waren gemoeid. Hierbij is geen rekening gehouden met het aan Stubbe “extra” aange-boden project Gemeente Sittard. Vermindering door Stubbe van het aantal fte van het niet overgedragen project -Outlet- snijdt geen hout. Dat CSU ter zake met Stubbe kennelijk andere afspraken heeft gemaakt en dat Stubbe bij haar berekening kennelijk van verkeerd of onvolledig cijfermateriaal is uitgegaan komt voor haar rekening en risico en maakt voormeld oordeel niet anders. Overigens heeft Stubbe zelf verklaard dat voor de overname van CSU-projecten een deel van haar (andere) opdrachten te zijn kwijtgeraakt. Bij Stubbe zijn 18 fte in dienst, zodat de bedoeling van Stubbe kennelijk is de van CSU overgenomen projecten voornamelijk door ‘eigen men-sen’ te laten uitvoeren.
Het beroep van Stubbe op het Rygaard- en het Süzen arrest kan niet slagen. Immers, anders dan in die arresten het geval was, omvat de overdracht van werkzaamheden van CSU meer dan één bepaald werk en gaat dit ge-paard met overdracht van meerdere personeelsleden. Daarbij komt dat, zoals eerder overwogen, voor overgang van onderneming bij een arbeidsintensieve sector niet van doorslaggevend belang is of er sprake is van over-dracht van materiële activa.
Volgens de tweede overweging van haar considerans, heeft de Richtlijn met name tot doel, de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen. Tegen de achtergrond van het ter zake de overgang van onderneming overwogene ten aanzien van Reico is de kantonrechter met eisers en Reico van oordeel dat bij de overdracht van de werkzaamheden van CSU aan Stub-be van nagenoeg dezelfde feitenconstellatie ter zake het begrip “onderneming” en het behoud van identiteit sprake is. Daarbij komt dat ook tussen CSU en Stubbe sprake is van een overeenkomst. Met inachtneming van het vorenvermelde oordeelt de kantonrechter het aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure ook geoor-deeld zal worden dat sprake is van overgang van onderneming naar Stubbe.
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:663 BW brengt dat met zich dat Stubbe in ieder geval met [eiser 1] voor 32 uur per week en met [eiser 2] en [eiser 3] voor 38 uur per week een arbeidsovereenkomst onder handhaving van dezelfde voorwaarden en anciënniteit die zij met CSU en daarna Reico zijn overeengekomen met hen dient overeen te komen. Stubbes beroep op het bepaalde in artikel 38 lid 3 CAO is in het kader van overgang van de onderneming niet van belang.
De stellingen van Stubbe dat zij geen arbeidsovereenkomst hoeft aan te bieden aan een werknemer die ten tijde van de overdracht 26 weken arbeidsongeschikt is -[eiser 4]-, dat [eiser 4] op grond van het bepaalde in artikel 38 lid 8 CAO in dienst bij Reico blijft en dat Reico verder verantwoordelijk is voor diens re-integratie treffen geen doel. In zijn arrest NJ 2011,153 Memedovic heeft de Hoge Raad bepaald dat de uitleg van de woorden ‘een daar werkzame werknemer’ in de bepaling van art. 7:663 BW overeenkomstig art. 3 lid 1 van de Richtlijn (‘De rech-ten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de ver-krijger over.’) aan de hand van zowel de feitelijke als formele status van de werknemer dient te worden uitge-legd waarbij het doel van de Richtlijn, bescherming van werknemers die bij de over te dragen activiteit van de onderneming zijn betrokken, van belang is voor de beoordeling.
Vaststaat dat [eiser 4] ten tijde van de overgang van onderneming van CSU naar Stubbe in dienst was bij Rei-co/CSU. [eiser 4] werkte op de projecten die CSU aan Stubbe heeft overgedragen. Dat brengt met zich dat hij net als zijn collegae van rechtswege mee is overgegaan naar Reico en daarna naar Stubbe. [eiser 4] behoorde nog steeds tot de groep werknemers die verbonden was aan de overgedragen projecten en het feit dat hij zich ziek had gemeld, maakt dit niet anders. Hij was weliswaar arbeidsongeschikt maar er bleef, anders dan bij schorsing of ontslag, voor het tijdstip van de overdracht enig uitzicht op terugkeer in zijn oude functie bestaan. De verhindering bij [eiser 4] om zijn werkzaamheden feitelijk te verrichten was door zijn arbeidsongeschiktheid van tijdelijke aard. Dat klemt te meer nu [eiser 4] met ingang van 26 september 2011 weer arbeidsgeschikt is.
Vaststaat voorts dat de arbeidsovereenkomst van [eiser 4] vóór de overgang van de onderneming aan Stubbe niet rechtsgeldig is geëindigd waardoor [eiser 4] zijn specifieke functie behoudt zo lang hij niet uit zijn functie ontheven of ontslagen is. Gezien het vorenoverwogene, in samenhang bezien met het bepaalde in art. 7:663 BW en de doelstelling van de Richtlijn, blijft [eiser 4] de aan dat artikel ten grondslag liggende rechtsbescherming genieten en dient Stubbe met hem een arbeidsovereenkomst voor 38 uur per week overeen te komen, onder handhaving van dezelfde voorwaarden en anciënniteit die [eiser 4] met CSU en daarna met Reico is overeenge-komen.
Gelet op al het vorenstaande liggen de primaire vordering onder het eerste, derde en vierde gedachtestreepje voor toewijzing gereed liggen komt de kantonrechter niet meer toe aan beoordeling van het subsidiaire en het meer subsidiaire gevorderde. Wel zal de kantonrechter de gevorderde rente toewijzen als nader in het dictum is bepaald en de dwangsom limiteren tot een maximum bedrag.
De kantonrechter merkt ten aanzien van het onder b gevorderde op dat deze vordering overbodig is nu vaststaat dat sprake is van een situatie als bedoeld in artt. 7:662 en 7:663 BW Stubbe uit hoofde van de wet gehouden is het ‘gebruikelijke’ salaris aan eisers te voldoen.
Stubbe zal, als de ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van eisers gerezen. De kantonrechter ziet reden de kosten van CSU en Reico te compenseren in die zin dat zij hun eigen kosten zullen dragen.
DE UITSPRAAK
De kantonrechter:
veroordeelt Stubbe tot betaling van het achterstallig salaris aan eisers vanaf 15 september 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 15 % en de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Stubbe tot het toelaten van eisers tot hun eigen functie, althans de eigen werkzaamheden, binnen twee weken na dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat zij hiermee in gebreke blijft onder een maximum verbeurte van € 20.000,00 per eiser.
Veroordeelt Stubbe in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van eisers gerezen en be-groot op € 561,81 waarin begrepen € 71,00 vastrecht, € 400,00 salaris gemachtigde en € 90,81 exploitkosten.
Compenseert de kosten van CSU en Reico in deze procedure in die zin dat zij hun eigen kosten dragen.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Henzen, kantonrechter, en ter openbare terechtzitting uitgesproken in aan-wezigheid van de griffier.