Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 165551 / KG ZA 11-451
Vonnis in kort geding van 17 november 2011
in de zaak van
1.de maatschap ERGOTHERAPIEPRAKTIJK ZUID-LIMBURG,
gevestigd te Maastricht,
2.[EISERES1]
wonende te D-52134 Herzogenrath,
3.[EISERES2]
wonende te Maastricht,
eiseressen in conventie, gezamenlijk ook te noemen: “EZL”
verweersters in reconventie,
advocaat mr. J.H. Kolenbrander te Rotterdam,
tegen
[GEDAAGDE]
wonende te Heerlen,
gedaagde in conventie, verder te noemen: “[gedaagde]”
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.T.J. Gorissen te Heerlen.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding van 19 oktober 2011 met producties 1 t/m 9b;
- de brief van 2 november 2011 van [gedaagde] met producties 1 t/m 3 en akte petitum eis in reconventie;
-de mondelinge behandeling op 3 november 2011, waar partijen en hun advocaten zijn verschenen;
- de pleitnota van EZL
-de pleitnota van [gedaagde]
- de eis in reconventie.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.EZL exploiteert een franchiseformule terzake ergotherapie in Zuid Limburg.
Op 19 februari 2009 heeft [gedaagde] met EZL een franchiseovereenkomst gesloten (hierna: “de overeenkomst”) uit hoofde waarvan zij als zelfstandig ondernemer, geheel voor eigen rekening en risico (artikel 13) binnen het rayon: het gebied tussen Sittard, Kerkrade, Vaals en Maastricht (artikel 6), werkzaamheden zou gaan verrichten als kinderergotherapeut.
De looptijd van deze overeenkomst is vijf jaren (artikel 7), ingaande op
1 augustus 2009 en eindigend op 1 augustus 2014. De overeenkomst bevat in artikel 12.2 een zogenoemd non-concurrentiebeding en in artikel 12.3 een zogenoemd relatiebeding.
2.2.Bij brief van 6 juni 2011 heeft [gedaagde] de overeenkomst tussentijds opgezegd tegen 1 september 2011, welke opzegging door EZL is aanvaard.
3.Het geschil in conventie
3.1.EZL vordert dat het [gedaagde], op straffe van een dwangsom, wordt verboden om tot 1 september 2012 binnen het rayon van EZL werkzaam te zijn als kinderergotherapeut en cliënten van de overige franchisenemers te benaderen, al dan niet indirect via derden, en wordt geboden de cliëntendossiers deugdelijk over te dragen.
3.2.EZL legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] de (post)contractuele bepalingen overtreedt door binnen het rayon van de overeenkomst haar vak als kinderergotherapeut uit te oefenen ondanks herhaalde verzoeken van EZL om dat na te laten, en door de dossiers niet over te dragen.
3.3.[gedaagde] voert verweer, waarop hierna wordt ingegaan.
4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.[gedaagde] vordert, in het geval de voorzieningenrechter van oordeel mocht zijn dat de bedingen verbindend zijn, schorsing van het non-concurrentiebeding ten aanzien van de regio Parkstad. Zij legt daaraan ten grondslag dat het beding haar te zeer beperkt in de mogelijkheid om haar vak als kinderergotherapeut in de eerste lijn uit te oefenen in een te grote regio rond haar woonplaats. Zij is daardoor niet in staat inkomsten te genereren voor de periode van een jaar. Dit staat in geen verhouding met het - geringe - belang dat EZL erbij heeft om dit te voorkomen. De eventuele schade voor EZL, zo die al ontstaat, is in verhouding veel geringer dan de door [gedaagde] geleden en te lijden schade. De aan de Mededingingswet ontleende argumenten heeft [gedaagde], gehoord het verweer van EZL op dit punt, ter zitting laten varen.
4.2.EZL voert verweer, waarop hierna wordt ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.
5.2.Voor toewijzing van de vorderingen van EZL is vereist dat aannemelijk is dat de bodemrechter een gelijkluidende vordering zou toewijzen.
5.3.Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houdt EZL [gedaagde] terecht en op goede gronden aan de non-concurrentie- en relatiebedingen, zodat de gevorderde voorziening, behoudens een beperking in tijdsduur, zal worden toegewezen zoals hieronder nader te motiveren.
5.3.1.[gedaagde] weerspreekt niet dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond dat [gedaagde] voor eigen rekening en risico werkzaamheden als kinderergotherapeut zou gaan verrichten, onder de verplichting om een deel van haar omzet aan EZL af te staan, in ruil voor de door deze ter beschikking te stellen franchisefaciliteiten, en dat aan dat voornemen vervolgens daadwerkelijk uitvoering is gegeven. Het betoog van [gedaagde] dat hierdoor een (fictief) dienstverband tussen partijen is ontstaan waardoor de vorderingen in dat kader moeten worden beoordeeld, heeft zij niet nader onderbouwd en wordt dan ook verworpen. Het geschil zal daarom worden beoordeeld op grond van de (franchise)overeenkomst. Anders dan bij een arbeidsovereenkomst (artikel 7:653 lid 2 BW Pro) heeft de rechter bij een non-concurrentiebeding in een franchise-overenkomst niet de wettelijke bevoegdheid tot vernietiging of (in kort geding) schorsing. Die kan de voorzieningenrechter dan ook slechts uitspreken als in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat EZL [gedaagde] aan het beding houdt.
Gebondenheid aan non-concurrentie- en relatiebeding
5.3.2.[gedaagde] heeft bij het aangaan van de overeenkomst kennelijk ingestemd met de concurrentie- (artikel 12.2) en relatiebedingen (artikel 12.3). Daaruit volgt dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op de hoogte was van de beperkingen die haar zouden worden opgelegd in de uitoefening van haar vak als kinderergotherapeut in geval van (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst. Zij is in beginsel voor de volledige termijn aan deze bedingen gebonden. Nu [gedaagde] reeds bij brief van 6 juni 2011 te kennen heeft gegeven dat zij de samenwerking per 1 september 2011 wilde beëindigen, en EZL niet betwist dat [gedaagde] op 21 april 2011 haar cliënten reeds had overgedragen in het kader van haar zwangerschapsverlof, was zij dus feitelijk al geruime tijd voordat haar opvolgster definitief wist dat zij niet terug zou keren uit het werkveld van de overige franchisenemers verdwenen. In deze omstandigheid ziet de voorzieningenrechter aanleiding om haar beroep op de redelijkheid en billijkheid te honoreren en de termijn van de verboden te beperken tot 6 juni 2012, zoals hierna in het dictum is bepaald.
Relatiebeding
5.3.3.Volgens [gedaagde] staat EZL (in punt 21 a van de dagvaarding) een te ruime uitleg voor van het relatiebeding door onder “voormalige cliënten” ook verwijzers te verstaan. De voorzieningenrechter deelt deze visie niet, nu het beding expliciet mede ziet op: “het tot stand komen van een contact door toedoen van enige derde”(onderstreping vrzgr.) . “Enige derde” is niet anders uit te leggen dan eenieder die een contact tussen een cliënt en [gedaagde] tot stand brengt, waaronder eenieder die een cliënt naar [gedaagde] verwijst. Het verbod zal dus worden toegewezen, met dien verstande dat, en daarin heeft [gedaagde] wel gelijk, waar het petitum ruimer is uit te leggen dan het beding in de overeenkomst, in het dictum het verbod zal worden geformuleerd overeenkomstig het relatiebeding zoals opgenomen in artikel 12.3 van de overeenkomst. Het gaat dus om het benaderen: “uit welke hoofde ook van de onderhavige overeenkomst”, dus als kinderergotherapeut, van “voormalige cliënten” volgens de definitie van dat artikellid. Dat volgt ook uit de woorden: “dat contact zoals bedoeld in dit artikellid”. Volgens die definitie wordt verstaan onder voormalige cliënten, voormalige cliënten van [gedaagde] zelf en afnemers van de overige franchisenemers die op het moment van beëindiging van deze overeenkomst één of meer diensten afnemen of hebben afgenomen. Dat ook verwijzers (zoals huisartsen) onder dit verbod vallen volgt, zoals hiervoor overwogen, uit de laatste volzin van dit artikellid.
Non-concurrentiebeding
5.3.4. [gedaagde] stelt dat zij geen financiële buffer heeft opgebouwd in de anderhalf jaar die zij binnen de franchiseformule heeft gewerkt en dat het dus niet redelijk is haar aan het non-concurrentiebeding te houden omdat zij daardoor verstoken zal zijn van inkomsten voor de duur van een jaar. Dit zijn, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, omstandigheden die voor haar rekening en risico dienen te komen, mede omdat de beslissing om de overeenkomst tussentijds te beëindigen zonder daarbij ontslag uit beide bedingen overeen te komen door [gedaagde] is genomen en zij onvoldoende – onbetwiste – feiten en omstandigheden heeft gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat zij hiertoe door EZL werd gedwongen. Het hier tegenover staande belang van EZL om gevrijwaard te blijven van concurrentie door gewezen franchisenemers is voldoende aannemelijk geworden. Overigens staat niets haar in de weg om voor de duur van het concurrentieverbod af te zien van het uitoefenen van het vak kinderergotherapeut en tijdelijk werkzaam te zijn als (volwassenen-)ergotherapeut, wat zij ook is. EZL heeft niet weersproken dat [gedaagde] wel als ergotherapeut binnen het rayon van de overeenkomst werkzaam mag zijn. Vast staat dat het non-concurrentiebeding alleen ziet op: “soortgelijke activiteiten”, dus alleen op kinderergotherapie. Bovendien zou zij ervoor kunnen kiezen om het in de overeenkomst aangeduide rayon te verlaten door iets over die begrenzingen heen haar vak als kinderergotherapeut uit te gaan oefenen. Dat onvermijdelijk is dat [gedaagde] verstoken zal zijn van inkomsten voor de duur van het concurrentie- en relatieverbod heeft zij dus onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Dossieroverdracht
5.3.5.EZL erkent dat de dossiers van nog lopende cliënten van [gedaagde] reeds deugdelijk aan EZL zijn overgedragen, in zoverre behoeft deze vordering dus geen beoordeling meer. Het gemotiveerde verweer van [gedaagde] dat zij de dossiers van uitbehandelde cliënten op grond van artikel 7:454 lid 3 BW Pro gedurende tenminste 10 jaar zelf dient te bewaren en dat zij ingevolge artikel 7:457 BW Pro een dossier niet zonder toestemming van de patiënt mag overdragen is door EZL niet weersproken met een nadere onderbouwing van deze vordering, zodat deze vordering tot overdracht van dossiers van uitbehandelde cliënten zal worden afgewezen.
Dwangsommen
5.3.6.De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat [gedaagde] slechts partime werkzaam is termen aanwezig de dwangsommen te matigen tot € 100,-- voor elke dag of deel daarvan dat zij niet voldoet aan dit vonnis met een maximum aan in totaal te verbeuren dwangsommen van € 10.000,--.
Proceskosten
5.4.Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd, aldus dat ieder der partijen de eigen kosten dragen.
6.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
6.1.De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat, zoals EZL tegenwerpt, deze eis in voorwaardelijke reconventie te laat is aangekondigd en daarmee in strijd is met de goede procesorde. Nu het gaat om een kort geding en het petitum bij akte de dag voor de zitting kenbaar is gemaakt, heeft EZL zich voldoende kunnen voorbereiden en is EZL niet in haar procesbelang geschaad.
6.2.In conventie is overwogen dat [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, nu zij zich tot 6 juni 2012 aan het non-concurrentiebeding en het relatiebeding dient te houden, gedurende een jaar zonder inkomsten zal zijn. De voorzieningenrechter ziet daarom geen grond voor het oordeel dat de bedingen onaanvaardbaar zouden zijn en voor de regio Parkstad dienen te worden geschorst, zodat deze vordering wordt afgewezen.
6.3.[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in voorwaardelijke reconventie
7.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
7.1.verbiedt [gedaagde] om tot 6 juni 2012 binnen het rayon van EZL direct of indirect, zelfstandig of in de vorm van een vennootschap, werkzaam te zijn of financiële, dan wel andere zakelijke, belangen te hebben bij activiteiten die soortgelijk zijn aan de door [gedaagde] uitgeoefende activiteiten, te weten kinderergotherapeut, op verbeurte van een dwangsom van
€ 100,-- voor elke dag of deel daarvan dat [gedaagde] niet voldoet aan dit vonnis binnen twee dagen na betekening daarvan, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,--;
7.2.verbiedt [gedaagde] om tot 6 juni 2012 uit hoofde van de overeenkomst voormalige cliënten in de zin van artikel 12.3 van de overeenkomst van EZL te benaderen, waarbij het [gedaagde] evenmin is toegestaan voor zichzelf of anderen, direct of indirect, te bevorderen dat contact met deze cliënten tot stand komt, op verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor elke dag of deel daarvan dat [gedaagde] niet voldoet aan dit vonnis binnen twee dagen na betekening daarvan, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,--;
7.3.compenseert de proceskosten in conventie aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
7.4.verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie:
7.6.wijst het gevorderde af;
7.7.veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in voorwaardelijke reconventie aan de zijde van EZL gevallen en begroot op
€ 406,-- aan kosten advocaat;
7.8.verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2011.?
EvdP