Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 140903 / HA ZA 09-669
Vonnis van 6 juli 2011
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[eiseres],
gevestigd te Beek,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil te Maastricht,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. P.J.G. Goumans te Helmond.
Partijen zullen hierna [eiseres] en – in mannelijk enkelvoud - [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 maart 2010,
- de akte van [eiseres] van 21 april 2010,
- de antwoordakte van [gedaagde] van 19 mei 2010,
- het deskundigenbericht van 25 januari 2011,
- de akte uitlating deskundigenbericht tevens houdende wijziging van eis in reconventie van [gedaagde] van 16 maart 2011,
- de akte houdende het depot ter griffie van een brochure door [eiseres],
- de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] van 13 april 2011,
- de akte van [gedaagde] van 25 mei 2011.
1.2
Vervolgens is vonnis bepaald op heden. De rechtbank heeft kennis genomen van de brief van mr. Peil van 30 mei 2011, waarin namens [eiseres] wordt verzocht haar toe te staan in antwoord op de akte van [gedaagde] van 25 mei 2011 een akte te nemen. Daartoe wordt aangevoerd dat in de akte van [gedaagde] wordt gereageerd op de conclusie na deskundigenbericht zijdens [eiseres], waar laatstgenoemde in die conclusie bewust niet heeft gereageerd op de eerder door [gedaagde] ingediende akte uitlating deskundigenbericht. De rechtbank constateert dat [gedaagde] in de akte van 25 mei 2011 ingaat op de eerst bij conclusie na deskundigenbericht door [eiseres] overgelegde producties, waartoe hem ook de gelegenheid tot het nemen van een akte is geboden, en overigens enkele stellingen uit zijn akte uitlating deskundigenbericht en eerdere processtukken herhaalt. Buiten de reactie op de producties voegt het daarmee niets toe aan het al eerder gevoerde debat en geeft het, ook het beginsel van hoor en wederhoor in acht nemend, geen aanleiding om [eiseres] toe te laten een nadere akte te nemen. Het verzoek zijdens [eiseres] wordt daarom afgewezen.
1.3
Wegens een herverdeling van zaken wordt dit vonnis gewezen door een andere rechter dan de rechter die voorheen met deze zaak belast was.
2. De verdere beoordeling in conventie en reconventie
2.1
De rechtbank volhardt bij het tussenvonnis van 24 maart 2010 en verwijst allereerst naar hetgeen daarin is overwogen. In het navolgende zal eerst het nog openstaande onderdeel van het geschil over het meerwerk worden besproken. Daarna zullen, met name aan de hand van het deskundigenbericht, de stellingen van [gedaagde] over het tekortschieten van [eiseres] in de nakoming van de met [gedaagde] gesloten overeenkomst worden besproken, alsmede de consequenties daarvan voor de vorderingen in conventie en reconventie.
Meerwerk
2.2.1
Pas in de conclusie na het deskundigenbericht heeft [eiseres], op verschillende gronden, aangevoerd dat [gedaagde] te laat heeft geprotesteerd tegen de facturen.
In de eerste plaats heeft te gelden dat de eisen van goede procesorde zich ertegen verzetten dat [eiseres] pas in een zo laat stadium haar reactie op het reeds lange tijd bekende verweer van [gedaagde] tegen het meerwerk van een nieuwe inhoudelijke onderbouwing voorziet. Alleen al om die reden kan daaraan voorbij worden gegaan.
Ook op inhoudelijke gronden wordt het standpunt van [eiseres] niet gevolgd.
Het beroep op artikel 6:89 BW Pro faalt nu die bepaling enkel ziet op rechtsverlies als gevolg van niet tijdig klagen over een gebrek in een prestatie. Daaruit volgt dat de mogelijkheid tot het verweer tegen een factuur niet vervalt indien dat verweer niet is gegrond op een gebrek in de onderliggende prestatie maar – zoals hier het geval – op het ontbreken van een rechtsgrond.
Het beroep op de redelijkheid en billijkheid, dat middels een verwijzing naar de artikelen 6:2 BW en 6:248 BW is gedaan, kan bij gebreke van enige nadere onderbouwing evenmin slagen.
Datzelfde geldt voor het beroep op artikel 3 onder Pro d van de algemene voorwaarden waarin staat dat “(v)oor transacties waarvoor geen opdrachtbevestiging is verzonden, (…) de factuur geacht (wordt) de overeenkomst juist en volledig weer te geven, behoudens reclame binnen 8 dagen na factuurdatum”. Dit artikel kan, wat daar verder ook van zij, alleen van toepassing zijn indien er al een afspraak geldt (die dan weliswaar niet is bevestigd) maar kan niet een voorheen niet bestaande overeenkomst doen ontstaan.
Het beroep op artikel 10 onder Pro b van de algemene voorwaarden baat [eiseres] evenmin. Daarin staat weliswaar dat reclames binnen 8 datum na factuurdatum moeten worden ingediend, maar aan het verstrijken van die termijn wordt geen consequentie verbonden.
2.2.2
In de factuur van 25 juli 2008 (productie 8 zijdens [eiseres]) wordt (aanvullend) 30 m3 korrelmix in rekening gebracht alsook, naar de rechtbank begrijpt, 8 uren arbeid voor de verwerking daarvan. In de offerte die ten grondslag ligt aan de overeenkomst tussen partijen (productie 1 zijdens [eiseres]) is de levering van 28 m3 korrelmix vermeld. [eiseres] heeft gesteld dat later is gebleken dat in totaal 58 m3 korrelmix nodig was en derhalve is aangevoerd, hetgeen [gedaagde] niet heeft betwist.
Desalniettemin betwist [gedaagde] dat hij gehouden is om de kosten van en in verband met de aanlevering van de extra korrelmix als meerwerk te voldoen. Hij stelt dat [eiseres] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst het bouwterrein uitvoerig heeft kunnen inspecteren, zodat het achteraf nodig zijn van extra korrelmix het gevolg is van een inschattingsfout van [eiseres] waarvoor [gedaagde] niet hoeft op te komen. Ook ontkent hij dat er sprake is van een door hem gewenste toevoeging of verandering van het overeengekomen werk, zoals bedoeld in artikel 7:755 BW Pro.
[eiseres] heeft niet gesteld dat het aanleveren van de extra korrelmix is geschied op basis van een aparte opdracht van [gedaagde]. Verder in aanmerking nemend dat in de offerte geen voorziening is opgenomen voor het eventueel nodig zijn van het aanleveren van extra korrelmix – waar voor andere mogelijke kosten wel een voorbehoud is gemaakt – ontbeert de vordering van [eiseres] voor dit onderdeel een rechtsgrond.
2.2.3
Eveneens in de factuur van 25 juli 2008 wordt € 163,00 inclusief BTW in rekening gebracht voor het gebruik van een ‘Japanner’, kennelijk een graafmachine. In de akte na tussenvonnis stelt [eiseres] dat deze is gebruikt voor het graven van de sleuven waarvan [gedaagde] erkend heeft dat dit tot het opgedragen meerwerk behoort. [gedaagde] stelt dat de machine is aangewend voor het verwerken van de extra korrelmix.
Gelet op de door partijen gevoerde discussie had het op de weg van [eiseres] gelegen om, bijvoorbeeld aan de hand van het meerwerkoverzicht dat aan de meerwerkfactuur ten grondslag heeft gelegen (productie 4 zijdens [eiseres]), meer precies te duiden waaruit blijkt dat het voor de Japanner opgevoerde bedrag enkel ziet op het graven van de sleuven, zeker nu dat overzicht voor het overige grotendeels op (het aanleveren van) de extra korrelmix betrekking heeft. Het standpunt van [eiseres] wordt daarom niet gevolgd, nu het onvoldoende onderbouwd is in het licht van het verweer.
2.2.4
In de factuur van 6 oktober 2008 wordt in totaal € 26,78 inclusief BTW gevorderd voor de afvoer van puin. [eiseres] merkt op dat in de offerte is opgenomen dat dergelijke kosten voor rekening komen van [gedaagde]. Door [gedaagde] is echter betwist dat [eiseres] met haar werkzaamheden verband houdend puin heeft afgevoerd. Onder deze omstandigheden had [eiseres] ter onderbouwing van haar vordering meer concreet moeten aangeven wat er wanneer zou zijn afgevoerd. Bij gebreke daarvan wordt haar standpunt ter zake niet gevolgd.
2.2.5
De in de factuur van 6 oktober 2008 in rekening gebrachte Ardennersplit (€446,25 inclusief BTW) houdt verband met het door [gedaagde] erkende meerwerk rondom de aanleg van een grindstrook. [gedaagde] stelt echter dat een gedeelte van de grindstrook, met een lengte van circa 4 meter, niet door [eiseres] is uitgevoerd, zodat er minder in rekening moet worden gebracht. [gedaagde] had echter dienen te stellen hoeveel minder er is gelegd en tot welke prijsvermindering dat had moeten leiden. Door dat na te laten heeft hij zijn verweer onvoldoende onderbouwd.
2.2.6
Onder verwijzing naar overweging 4.3 van het tussenvonnis van 24 maart 2010 en het hiervoor overwogene wordt vastgesteld dat het in de factuur van 25 juli 2008 opgenomen meerwerk voor € 2.124,52 moet worden aanvaard.
Het hiervoor niet besproken meerwerk in de factuur van 6 oktober 2008 wordt door [gedaagde] niet (langer) betwist. Het totaal daarin opgevoerde meerwerk bedraagt in totaal
€ 1.667,19, zodat de aanspraak van [eiseres] wordt gehonoreerd tot (1.667,19 -/- 26,78 =)
€ 1.640,41. Dit betekent dat [eiseres] ter zake van de door haar verrichte werkzaamheden in beginsel toekomt:
Offerte: € 8.700,00 (grondwerk)
€ 24.850,00 (bestrating)
€ 2.013,00 (6% algemene kosten)
-------------
Subtotaal offerte € 35.563,00
Meerwerk: € 2.124,52 (factuur 25 juli 2008)
€ 1.640,41 (factuur 6 oktober 2008)
Minderwerk: € 384,85 (factuur 6 oktober 2008)
-------------
Totaal: € 38.943,08
Deskundigenbericht
2.3.1
In antwoord op de aan hem gestelde vragen bericht de deskundige, voor zover thans van belang en kort gezegd, dat het werk van [eiseres] op een aantal punten niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Hij meldt daarover het volgende.
Vragen 2c en 2d:
Het tegelwerk is niet uitgevoerd conform de adviezen van de producent/leverancier ervan en de technische normen (o.a. DIN 18318). De aansluiting tussen de betonelementen (lees: tegels) varieert van bijna voegloos tot een voegbreedte van meer dan 10 mm. De bestrating heeft (aldus) geen gelijkmatig voegenbeeld. De verschillende voegbreedtes zijn niet aanvaardbaar en zijn het gevolg van het onzorgvuldig plaatsen van de tegels. De plaatsing ervan dient te geschieden door ervaren stratenmakers zodat de tegels onderling perfect aansluiten. Het gebruik van een koevoet of spade is niet toegestaan.
Vraag 2e:
De specie kantopsluitingen zijn niet overeenkomstig goed en deugdelijk vakmanschap. Het betreft geen optimale technische oplossing. De kantopsluiting is (ook) slordig aangebracht zonder voldoende fundering. Door weersinvloeden, bevuiling en begroeiing zal het verweringsproces snel toenemen waardoor de kantopsluiting zal wegzakken.
Vragen 2g en 2i:
Op enkele plaatsen is het afschot van de bestrating/terrassen niet goed uitgevoerd. Verwezen wordt naar een als bijlage bij het rapport gevoegde inmeting van Brouwers Geodesie B.V.
Het betreft het klinkerpad rechts langs de garage, het terras aan de linker achterzijde en het terras aan de linkerzijde. De laatste tegelrij van laatstgenoemd terras is verzakt als gevolg van een onvoldoende fundering.
Vraag 2j:
Van de grote elementen (tegels) is 15% beschadigd, van de elementen (klinkers) is 20% beschadigd. De beschadigingen zijn veroorzaakt door het onzorgvuldig en ruw verwerken van de tegels en klinkers en mogelijk ook door het wrikken met een spade of koevoet.
Vraag 3:
De deskundige meldt dat het verhelpen van de gebreken dient te geschieden door de bestrating geheel opnieuw te leggen, met vernieuwing van de beschadigde elementen De kosten worden begroot op € 17.085,00 inclusief BTW.
2.3.2
In haar conclusie na deskundigenbericht verwijst [eiseres] naar haar al eerder ingenomen standpunt, inhoudende dat het werk reeds in 2008 geacht moet zijn te zijn opgeleverd. In de omstandigheid dat [gedaagde] [eiseres] toentertijd middels zijn advocaat heeft laten weten dat het werk wat hem betreft niet gereed was voor oplevering, kan dat standpunt, gelet op het bepaalde in artikel 7:758 BW Pro, niet worden aanvaard. [eiseres] verwijst nog naar de artikel 11a en 11b van de algemene voorwaarden, waarin echter niets staat over oplevering.
2.3.3.1
[eiseres] voert verder aan dat de deskundige een onjuiste maatstaf hanteert door uit te gaan van hetgeen van een bekwaam en ervaren statenmaker of wegenbouwer mag worden verwacht. [eiseres] is hovenier en moet aldus worden beoordeeld, aldus [eiseres].
[eiseres] wordt in deze stelling niet gevolgd. Met [gedaagde] is zij overeengekomen dat er bestratingwerkzaamheden zouden worden verricht. Dat daarbij tussen partijen een andere kwaliteitsnorm zou gelden dan die dat het werk moet overeenstemmen met hetgeen van een bekwame stratenmaker mag worden verwacht, is onaannemelijk en door [eiseres] niet deugdelijk onderbouwd. De stelling dat zij een hovenier is, is daartoe onvoldoende. Nog afgezien van het feit dat zij haar activiteiten ook zelf niet omschrijft als hovenierswerk maar als ‘complete garden design’, onder vermelding van: tuinarchitectuur, aanleg en onderhoud, laat zij na om te duiden op welke onderdelen of op welke wijze de door de deskundige gehanteerde norm te hoog zou zijn.
2.3.3.2
[eiseres] stelt daarnaast dat de gelegde tegel blijkens de door de producent daarvan ter beschikking gestelde informatie ‘van nature’ maatafwijkingen kent. Het geconstateerde onregelmatige voegenbeeld is daarom niet te vermijden, zo stelt zij. Ook verwijst zij naar de ter griffie gedeponeerde brochure van de producent van de tegels en de daarin opgenomen foto’s. Daarop zijn volgens [eiseres] ook maat- en voegverschillen te zien. [eiseres] verwijt de deskundige verder dat hij (NEN en DIN) normen toepast zonder dat hij aangeeft wat die normen inhouden. Ook meldt [eiseres] dat de deskundige niet aangeeft op welke schaal het probleem van de voegen zich voordoet.
Blijkens zijn rapport heeft de deskundige rekening gehouden met de bijzondere eigenschappen van de gebruikte tegel alsook met de door de producent daarvan aanbevolen voegbreedte. Aan dat advies en de volgens de deskundige in de professie gehanteerde normen voldoet het werk van [eiseres] op dit punt niet, aldus de deskundige. De door [eiseres] overgelegde brochure, die kennelijk niet aan de deskundige is getoond, kan in deze kwestie geen rol spelen omdat aan de hand van de, verder niet toegelichte, foto’s daarin geen oordeel kan worden gevormd over het concreet voorliggend geval. In het (concept) rapport zijn de door de deskundige gehanteerde normen genoemd, zodat [eiseres] de gelegenheid is geboden om de mededelingen van de deskundige op juistheid te onderzoeken en zich vervolgens inhoudelijk daarover uit te laten, hetgeen hij heeft nagelaten. In de omstandigheid dat de deskundige is gevraagd naar een oordeel over het totale werk en hij antwoordt dat de voegbreedte op vele plaatsen niet juist is uitgevoerd, geeft hij daarmee weldegelijk aan op welke schaal het probleem zich voordoet.
2.3.3.3
In het licht van het feit dat het nog te leggen gazon de tegels ‘op natuurlijke wijze’ zou opsluiten, is de specie kantopsluiting wel afdoende, zo stelt [eiseres]. In de brochure van de producent van de tegels is ook nergens een kantopsluiting anders dan door specie te zien, zo stelt [eiseres].
De deskundige stelt vast dat en waarom de kantopsluitingen niet voldoen (zie 2.3.1 hierboven). Hetgeen [eiseres] aanvoert, mede aan de hand van de kennelijk niet aan de deskundige verstrekte brochure (waarin de rechtbank overigens wel betonnen kantopsluitingen meent te zien), kan daaraan niet afdoen.
2.3.3.4
[eiseres] meldt dat [gedaagde] opdracht heeft gegeven tegels te leggen ‘buiten het cunet’, met alle risico’s voor verzakkingen van dien alsook opdracht heeft gegeven tegels op de pakken en te herleggen, met alle risico van beschadigingen van dien. Volgens [eiseres] wordt het gebruik van een clip (?) of spade niet afgewezen.
[eiseres] miskent dat het zijn verantwoordelijkheid is om het werk zonder verzakking of beschadigingen uit te voeren. Indien de wijze waarop de werkzaamheden haar zijn opgedragen daaraan in de weg stond, had het op haar weg gelegen dat te melden aan [gedaagde]. Niet is gesteld dat zij dat heeft gedaan.
2.3.3.5
Ten aanzien van het afschot merkt [eiseres] op dat het op een plek zeer gering is en dat “ook in de tegel zelf al een soort afschot (zit), door de ongelijke bol- en holheid daarvan (met marges tot 4 mm)”. Over het pad aan de zijkant wordt opgemerkt dat het “zodanig (is) aangelegd dat het aansluit op het punt waar het de oprit ‘raakt’”. Dat de tegels bij het terras links van de woning een verkeerd afschot hebben hangt volgens [eiseres] alleen samen met het feit dat deze niet voorzien waren waardoor de tegels noodgedwongen zijn gelegd op een deel van het terrein dat al was omgespit ten behoeve van de tuin. Dat het terras linksachter afschot zou hebben is volgens [eiseres] niet zichtbaar in de schetstekening, waarmee zij kennelijk doelt op de tekening van Brouwers Geodesie B.V.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het de rechtbank niet mogelijk de hiervoor opgenomen citaten te duiden zodat daarmee verder geen rekening zal worden gehouden. Zoals al onder 2.3.3.4 overwogen is het primair de verantwoordelijkheid van [eiseres] het werk deugdelijk uit te voeren en kan zij ter afwering van een klacht over de incorrecte uitvoering – hier een verkeerd afschot - niet met recht verwijzen naar (de opdracht van) [gedaagde]. De tekening van Brouwers Geodesie B.V. laat ook bij het terras linksachter zien dat het niveau van de bestrating hoger is dan de onderzijde van de gevel.
2.3.3.6
De deskundige besteedt volgens [eiseres] ten onrechte geen aandacht aan het feit dat de grond ‘hier en daar’ buiten [eiseres] om geroerd is.
[eiseres] heeft hierover niets gezegd naar aanleiding van het concept rapport. Zij meldt ook niet wat dat afdoet aan het oordeel van de deskundige.
2.3.3.7
Onder verwijzing naar een offerte van een andere hovenier bestrijdt [eiseres] de juistheid van de opgave van de kosten voor het verhelpen van de gebreken van de deskundige. In dat kader wijst zij er tevens op dat de deskundige opslagen hanteert van 18% voor maatvoering, uitvoering, materieel en voorzieningen en daarenboven 10% voor algemene kosten, winst en risico. Verder betwist zij de noodzaak van het opnemen en vervangen van het gehele tegelwerk.
Afgezien van de opslagen en BTW verschilt de kostenopgave van de deskundige ongeveer
€ 1.800,00 van die van de door [eiseres] overgelegde offerte. De deskundige heeft verder aangetoond dat in de offerte een aantal zaken niet is opgenomen die wel bij het nog uit te voeren werk nodig zijn. De kosten daarvan begroot de deskundige op ruim € 3.300,00. De klacht over een door de deskundige gehanteerd te hoog prijsniveau slaagt dus niet. De gehanteerde opslag van 10 % en vervolgens nog eens 18% komt de rechtbank, met [eiseres], wel erg hoog voor. Op de opmerkingen dienaangaande is de deskundige niet ingegaan en ook [gedaagde] heeft daarover niets meer gezegd. De rechtbank zal het door [eiseres] in de overeenkomst met [gedaagde] gehanteerde opslagpercentage van 6% hanteren, waarmee de kosten voor het verhelpen van de gebreken uitkomen op € 11.724,66 exclusief BTW /
€ 13.952,35 inclusief BTW. De noodzaak van het volledig herbestraten blijkt voldoende duidelijk uit de vaststelling van de verschillende gebreken, ook in onderling verband bezien.
2.3.3.8
[eiseres] klaagt nog over het feit dat er metingen buiten haar aanwezigheid zijn gedaan en stelt ook dat het conceptrapport mede is gebaseerd op gegevens die toen nog geen deel van de stukken uitmaakten. Volgens [eiseres] is sprake van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
[eiseres] heeft voldoende gelegenheid gehad de juistheid van de meetgegevens aan de orde te stellen. In haar reactie op het conceptrapport klaagt zij er niet over dat de meting buiten haar aanwezigheid is geschied, terwijl zij ook in de conclusie na deskundigenbericht niet aangeeft op welke wijze zij daardoor in haar belangen is geschaad. [eiseres] meldt niet welke gegevens niet beschikbaar waren bij het gereed komen van het conceptrapport, terwijl die gegevens kennelijk in het definitief rapport wel beschikbaar waren. Er is derhalve onvoldoende gesteld ter onderbouwing van het standpunt dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.
2.3.3.9
[eiseres] meldt nog dat, toen zij het werk verliet, er geen gebreken waren. Zij heeft echter niet gesteld dat het werk er anders bij lag dan ten tijde van het onderzoek van de deskundige, die weldegelijk gebreken vaststelde.
2.3.4
Aan de hand van de deskundigenbericht, waarover [gedaagde] geen opmerkingen maakte, concludeert de rechtbank dat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De kosten voor het alsnog correct (doen) uitvoeren van het werk moeten worden begroot op € 13.952,35.
Gevolgen voor de vorderingen in conventie en reconventie
2.4.1
De tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zijdens [eiseres] geeft [gedaagde] het recht de overeenkomst partieel te ontbinden, zoals hij vordert, indien [eiseres] in verzuim is. [gedaagde] heeft zich vanaf september 2008 op het standpunt gesteld dat het werk niet deugdelijk was uitgevoerd en in december 2008 een termijn gesteld voor deugdelijk nakoming. Zijn standpunt is later geadstrueerd met een verwijzing naar het rapport van de heer Feron. Op geen moment voorafgaand aan de conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiseres] zich bereid getoond herstelwerk te verrichten. Onder deze omstandigheden moet het verzuim geacht te zijn ingetreden voorafgaand aan het vorderen van de partiële ontbinding in de conclusie van eis in reconventie. De, hierna verder te bespreken, omstandigheid dat [gedaagde] in deze periode ten onrechte een deel van de facturen niet heeft betaald doet hieraan niet af, nu [eiseres] dat niet als reden heeft opgevoerd om niet alsnog na te komen.
2.4.2
De in reconventie gevorderde partiële ontbinding is derhalve voor toewijzing vatbaar. [gedaagde] heeft gesteld dat de overeenkomst moet worden ontbonden voor wat betreft het deel van de verplichtingen uit de overeenkomst dat niet naar behoren door [eiseres] is uitgevoerd. Hij verwijst in dit kader naar de schade die is geleden als gevolg van de tekortkoming, welke hij, op een nader te bespreken uitzondering na, aanvankelijk heeft begroot aan de hand van het rapport van de heer Feron en daarna middels vermeerdering van eis aan de hand van deskundigenrapport. Daarbij zijn echter steeds de kosten begroot die nodig zijn om alsnog deugdelijke nakoming te krijgen en is dus niet de – ook overigens nauwelijks aan de orde gestelde - schade begroot als gevolg van de tekortkoming van [eiseres]. Gegeven het feit dat [gedaagde], zoals gezegd, een en ander plaatst in de sleutel van de partiële ontbinding van de overeenkomst, kunnen zijn stellingen dan ook niet anders worden begrepen dan dat hij van mening is dat de waarde van hetgeen [eiseres] heeft gepresteerd – en daarmee de financiële consequentie van een partiële ontbinding – moet worden vastgesteld aan de hand van de kosten van herstel. Tegen deze aanname heeft [eiseres] zich niet verzet. Dit leidt ertoe dat in rechte wordt aangenomen dat de waarde van hetgeen door [eiseres] niet is en op grond van de partiële ontbinding ook niet meer hoeft te worden gepresteerd € 13.952,35 is.
[eiseres] voert nog aan dat zij alleen op grond van de algemene voorwaarden slechts gehouden is tot herstel van gebreken. Voor zover zij daarmee (tevens?) bedoeld te stellen dat de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst is uitgesloten, wordt zij daarin niet gevolgd nu een bepaling met die strekking(en) in de algemene voorwaarden niet terug te vinden is.
2.4.3
Het onder 2.4.2 overwogene betekent dat [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst en afgezien van de reeds gedane betalingen in hoofdsom van [gedaagde] te vorderen heeft (38.943,08 - 13.952,35 =) € 24.990,73.
De niet weersproken contractuele rente van 1% per maand is verschuldigd met inachtneming van de betaaltermijnen van de facturen (14 dagen na factuurdatum) en de betalingen. De vordering in conventie, voor zover betrekking hebbend op de betaling van de facturen, zal aldus worden toegewezen.
De rente over het deel van de vordering dat niet te maken heeft met meerwerk maar met de oorspronkelijke aanneemsom zal als volgt worden toegewezen. Ter zake van de aanneemsom is een eerste termijn van € 16.775,00 op 10 juli 2008 in rekening gebracht en een tweede termijn van € 13.000,00 op 25 juli 2008, oftewel ongeveer 47 % respectievelijk 37% van de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom voor het grondwerk, bestrating en de opslag van € 35.563,00. Op 6 oktober 2008 volgde de eindafrekening. Afgezien van meerwerk komt [eiseres] thans toe (35.563,00 -/- 13.952,35 =) € 21.610,65, zodat rekening houdend met de betaaltermijn van 14 dagen de rente in beginsel verschuldigd wordt geacht over (47% x 21.610,65=) € 10.157,01 vanaf 25 juli 2008 en over (37% x 21.610,65=)
€ 7.995,94 vanaf 8 augustus 2008 en over (21.610,65 -/- 10.157,01 /- 7.995,94 =) € 3.457,70 vanaf 21 oktober 2008.
Daarnaast is de rente over het meerwerk verschuldigd.
Ten overvloede wordt opgemerkt dat op de vordering in conventie in mindering strekken de reeds gedane betalingen waarvan [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat deze zijn geschied op 24 juli 2008 (€ 6.775,00), 18 augustus 2008 (€ 10.000,00) en 5 september 2008 (€ 1.000,00), en wel op de wijze als bepaald in artikel 6:44 BW Pro.
2.4.4
Voor het toewijzen van de vordering in reconventie tot betaling van schadevergoeding als gevolg van de tekortkoming zijdens [eiseres], voor zover begroot aan de hand van de kosten voor het verhelpen van de gebreken, is, gelet op het vorenstaande, geen ruimte meer. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat er gevolgschade is opgetreden door beschadiging van het stucwerk. [eiseres] heeft betwist dat er door haar toedoen stucwerk is beschadigd en ook dat de kosten van herstel € 1.500,00 zouden zijn. [gedaagde] heeft zijn vordering niet verder onderbouwd, zodat deze wordt afgewezen.
2.4.5
Tegen de vordering in reconventie tot vergoeding van de kosten van de heer Feron heeft [eiseres] enkel ingebracht dat deze kosten verband houden met een ‘eenzijdig’ deskundigenbericht. Dat laat echter onverlet dat het gaat om kosten ter vaststellen van aansprakelijkheid en/of schade, zodat de vordering van [gedaagde] als onvoldoende weersproken zal worden toegewezen.
2.4.6
Na wijziging van eis vordert [gedaagde] in reconventie tevens een verklaring voor recht dat [eiseres] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door, ter verzekering van een op
€ 32.000,00 begrote vordering, conservatoir beslag te leggen op de woning en onder de bankrelatie van [gedaagde]. Tevens wordt vergoeding van de daardoor te lijden schade, op te maken bij staat, gevorderd, alsook veroordeling van [eiseres] om op straffe van een dwangsom de beslagen op te heffen.
In het gegeven dat de vordering van [eiseres] in conventie deels zal worden toegewezen, moeten deze vorderingen in reconventie worden afgewezen. De omstandigheid dat het toe te wijzen deel van de vordering in conventie fors lager is dan € 32.000,00 is, bij gebreke van nadere stellingname of informatie, voor toewijzing van de vorderingen onvoldoende.
2.4.7
Beide partijen hebben veroordeling van de ander tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd alsook de gegrondheid van de vordering van de ander gemotiveerd betwist. Beide vorderingen worden afgewezen. In het licht van het verweer van de ander hebben partijen niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en, zo ja, dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
2.4.8
Gelet op het feit dat beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld en gezien de verwevenheid van de procedures in conventie en reconventie, zullen de proceskosten in zowel conventie als reconventie worden gecompenseerd, met dien verstande dat ieder de eigen kosten draagt.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen € 24.990,73,
vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over:
- € 10.157,01 vanaf 25 juli 2008,
- € 7.995,94 alsmede € 2.124,52 vanaf 8 augustus 2008,
- € 3.457,70 alsmede € 1.255,56 vanaf 21 oktober 2008,
telkens tot de dag van volledige betaling en waarop op de wijze als voorzien in artikel
6:44 BW in mindering strekt:
- € 6.775,00 betaald op 24 juli 2008,
- € 10.000,00 betaald op 18 augustus 2008,
- € 1.000,00 betaald op 5 september 2008,
3.2. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.5. ontbindt de in deze procedure bedoelde overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] partieel, met dien verstande dat [eiseres] geen verdere werkzaamheden meer hoeft te verrichten en dat de aanneemsom inclusief meerwerk wordt verminderd met € 13.952,35,
3.6. veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde] te betalen € 680,68, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 maart 2009 tot de dag van volledige betaling,
3.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.8. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2011.?