Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 141312 / HA ZA 09-728
Vonnis van 1 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM UTILITEITSBOUW B.V.,
gevestigd te Bunnik,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.A. Bendel, kantoorhoudende te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMAN E&C HOLDING B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. R.A.L.M. van Dooren, kantoorhoudende te Maastricht.
Partijen zullen hierna ook BAM en Coman Holding c.s. (gedaagden in conventie, eisers in reconventie gezamenlijk) respectievelijk Coman Holding, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 augustus 2009
- de conclusie van antwoord in reconventie van 9 september 2009
- de akte wijziging van eis en overlegging van producties van BAM van 29 september 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 29 september 2009
- de conclusie van repliek in conventie van 11 november 2009
- de rolbeschikking van 16 december 2009
- de conclusie van dupliek in conventie van 3 februari 2010
- de akte uitlating producties van BAM van 7 april 2010
1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is nader bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Coman Holding is sinds 9 mei 2006 de enige bestuurder van Coman Engineering & Contracting B.V. (productie 13 Coman Holding c.s.). Sinds 30 maart 2006 wordt Coman Holding bestuurd door MBO Holding B.V. en door RUM Holding B.V. (productie 4 Coman Holding c.s.). [gedaagde 2] is bestuurder van MBO Holding B.V. en [gedaagde 3] is bestuurder van RUM Holding B.V.
2.2. Op 16 februari 2007 hebben BAM en Coman Engineering & Contracting B.V. een overeenkomst van onderaanneming gesloten, op grond waarvan de laatstgenoemde € 779.286,91 verschuldigd is aan de eerstgenoemde. Coman Engineering & Contracting B.V. heeft op 24 december 2008 € 20.000 voldaan. De opbrengst van een executoriale verkoop ad € 20.000 minus de kosten ad € 5.322,01 strekt eveneens tot voldoening. Ondanks sommatie van de zijde van BAM heeft Coman Engineering & Contracting B.V. het overige niet voldaan.
2.3. Op 21 december 2007 is namens Coman Engineering & Contracting B.V. een schuldbekentenis afgelegd, waarvan een notariële akte is opgemaakt (productie 4 BAM). In deze akte is tevens ten behoeve van BAM een pandrecht gevestigd op alle uit hoofde van de aannemingsovereenkomst bestaande en toekomstige vorderingen van Coman Engineering & Contracting B.V. op haar opdrachtgever, genaamd Horeca Exploitatie Maatschappij Brabant B.V (hierna ook te noemen: de opdrachtgever) voortvloeiende uit meerwerk. Volgens de akte omvat de verpanding tevens alle aan de vorderingen verbonden zekerheden en nevenrechten, waaronder het recht arbitrage te vragen.
2.4. BAM heeft ten laste van Coman Holding onder derden op meerdere tegoeden conservatoir beslag gelegd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Na wijziging van haar eis vordert BAM bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdelijke veroordeling van Coman Holding, [gedaagde 2] en [gedaagde 3]:
I. tot betaling aan BAM van € 883.808,40, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over € 779.286,91 te rekenen vanaf 16 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf 14 dagen na het vonnis, alsmede in de beslagkosten.
3.2. De gedaagden voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Coman Holding c.s. vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de door BAM ten laste van Coman Holding gelegde beslagen opheft, met veroordeling van BAM om aan Coman Holding te betalen de schade die zij als gevolg van deze beslagen heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 29 juli 2009 tot de dag van algehele betaling en veroordeling van BAM in de kosten van de procedure in reconventie.
3.5. BAM voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
IN CONVENTIE
ten aanzien van de ‘403-verklaring’:
4.1 Voor de aansprakelijkheid van Coman Holding voor de schuld van Coman Engineering & Contracting B.V. wordt door BAM een beroep gedaan op de navolgende schriftelijke verklaring, welke door Coman Holding op 29 januari 2008 bij de Kamer van Koophandel werd gedeponeerd:
“Aansprakelijkheidsverklaring ex artikel 2:403.1f BW
Coman e&c Holding BV, gevestigd aan de Business Park Stein 108 te Elsloo te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder(s) MBO Holding BV en RUM Holding BV verklaart zich hiermede tot wederopzegging hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de met ingang van heden (of enig ander moment) aangegane rechtshandelingen van Coman engineering & contracting BV voortvloeiende schulden in de zin van artikel 2:403.1f BW Titel 9.”
Onder deze verklaring is als plaats vermeld Elsloo en als datum 10 januari 2008.
Voorts is op deze verklaring de navolgende (handgeschreven) tekst opgenomen: “ingangsdatum: 1-1-2006. (tel. Info dhr. [naam] d.d. 30-1-2008)” (productie 5 BAM, idem productie 1 Coman Holding c.s.).
4.2. BAM voert aan dat Coman Holding door het afgeven van deze verklaring in aanmerking heeft willen komen voor een concernvrijstelling van de voorschriften voor de jaarrekening over het boekjaar 2006. Volgens BAM ligt in het feit dat door Coman Holding gebruik is gemaakt van deze verklaring om een geconsolideerde jaarrekening over het boekjaar 2006 uit te brengen besloten dat Coman Holding aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen door Coman Engineering & Contracting B.V. in 2006 verricht. Het standpunt van BAM gaat zelfs nog wat verder: in de literatuur en de jurisprudentie is de heersende opvatting dat aan deze verklaring in verband met de bescherming van schuldeisers geen beperking in de tijd kan worden gesteld. De verklaring heeft, aldus BAM, onbeperkt terugwerkende kracht.
4.3. Naar het oordeel van de rechtbank is tegen het hiervoor in alinea 4.2 weergegeven standpunt van BAM door de gedaagden terecht ingebracht dat BAM geen rechten tegenover Coman Holding kan ontlenen aan het in artikel 2:403 BW Pro bepaalde, doch uitsluitend aan de door Coman Holding gedeponeerde verklaring. Wat de namens Coman Holding afgegeven verklaring betekent zal, tegen de achtergrond van het feit dat deze is afgegeven om daarmee te voldoen aan één van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening, door uitleg daarvan moeten worden vastgesteld.
4.4. Degenen die de verklaring hebben afgegeven hebben een beperking aangebracht in de tijd: Coman Holding aanvaardt alleen aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht na het tijdstip van het afgeven van de verklaring. Hier uit volgt dat deze verklaring voor de aansprakelijkheid van Coman Holding voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die werden verricht namens Coman Engineering & Contracting B.V. voorafgaande aan dat tijdstip geen consequenties heeft. Dat in de verklaring ook nog is opgenomen de tekst: “(of enig ander moment)” heeft naar het oordeel van de rechtbank geen betekenis. Gelet op het ingangstijdstip dat direct daarvoor in deze verklaring tot uitdrukking is gebracht, is deze toevoeging zinledig of maakt deze verklaring, wanneer deze toevoeging toch in aanmerking wordt genomen en de verklaring als één geheel in beschouwing wordt genomen, obscuur en daarmee voor het geheel zonder betekenis.
4.5. BAM heeft subsidiair aangevoerd dat de in de verklaring opgenomen datum van 10 januari 2008 uitsluitend een aanduiding is van de datum waarop de verklaring werd ondertekend, zodat de verklaring niet zo mag worden geïnterpreteerd dat door deze verklaring af te geven Coman Holding alleen aansprakelijkheid aanvaardt voor schulden die zijn ontstaan uit rechtshandelingen die namens Coman Engineering & Contracting B.V. na die datum zijn verricht. Mede in aanmerking genomen de vermelding op de verklaring “ingangsdatum: 1-1-2006”, welke is gesteld direct onder de bewoordingen “met ingang van heden (of enig ander moment)”, en de voor dergelijke verklaringen gebruikelijk te hanteren bewoordingen moet volgens BAM de verklaring aldus worden uitgelegd, dat de aansprakelijkheid zich uitstrekt tot schulden ontstaan door rechtshandelingen verricht na 1 januari 2006. In elk geval, aldus BAM, moet de onduidelijkheid van het ingangstijdstip, gelet op het feit dat de verklaring bedoeld is om schuldeisers te beschermen, in dit geval ten nadele van Coman Holding worden uitgelegd. BAM stelt voor de verklaring zo uit te leggen dat deze geen beperking in de tijd kent.
4.6. Volgens gedaagden is de tekst: “ingangsdatum: 1-1-2006. (tel. info dhr. [naam] d.d. 30-1-2008)” geplaatst door een medewerker van de Kamer van Koophandel. Deze medewerker was niet bevoegd aanpassingen te doen in de namens Coman Holding door de (middellijke) bestuurders [gedaagde 2] en [gedaagde 3] afgegeven verklaring. Eén en ander is door BAM niet weersproken, zodat aan deze toevoeging op die grond in beginsel geen rechtsgevolgen voor Coman Holding kunnen worden verbonden. BAM heeft echter aangevoerd dat er geen reden was te twijfelen aan de juistheid en de strekking van de toevoeging met betrekking tot de ingangsdatum, zodat zij er op mocht vertrouwen dat ook dit deel van de verklaring namens Coman Holding werd afgelegd. Door gedaagden wordt hiertegen - onder meer - ingebracht dat consultatie van de gegevens van het handelsregister direct duidelijk maakt dat de van de datum 10 januari 2008 afwijkende vermelding van een tijdstip waarop de verklaring zijn werking zou moeten verkrijgen, geen verklaring is die afkomstig is van een bestuurder van Coman Holding. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de omstandigheden van dit geval, in het bijzonder de vermelding bij deze verklaring: “tel. info dhr. [naam]” en de tegenstrijdigheid van het tijdstip, voor een zorgvuldig handelende persoon aanleiding deze consultatie te verrichten, alvorens aan de verklaring het vertrouwen te ontlenen dat de werking ten aanzien van rechtshandelingen door Coman Engineering & Contracting B.V. zich inderdaad ook uitstrekt over het tijdvak gelegen tussen 10 januari 2008 en 1 januari 2006. Dat BAM deze consultatie, waaruit volgens gedaagden zou zijn gebleken dat de betreffende heer [naam] geen bestuurder is van Coman Holding, heeft gedaan, is gesteld noch gebleken. Aan een uitleg van de verklaring ten voordele van BAM, in die zin dat in verband met de onduidelijkheid aan de verklaring de beoogde beperking in tijd geheel wordt ontzegd, komt de rechtbank daarom niet toe.
ten aanzien van de aansprakelijkheid van de bestuurders:
4.7. Voor de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] doet BAM in de dagvaarding een beroep op het feit dat zij bestuurders zijn van Coman Holding. Bij de comparitie na antwoord heeft BAM vervolgens gesteld dat zij bestuurders zijn van Coman Engineering & Contracting B.V. Uit de overgelegde documenten blijkt dat het één noch het ander juist is. De rechtbank neemt aan dat BAM de aan de vorderingen tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] BAM ten grondslag gelegde aansprakelijkheid baseert op het optreden van het bestuur van Coman Engineering & Contracting B.V. via de bepaling van artikel 2:11 BW Pro, welk artikel als volgt luidt:
‘De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.’
Gelet op het ontbreken van elk verweer op dit punt gaat de rechtbank uit van het feit dat Coman Holding c.s. de stellingen van BAM op dezelfde wijze hebben begrepen, zodat de voormelde veronderstelling van de rechtbank Coman Holding c.s. niet in hun verdediging schaadt.
4.8. Voor de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] wordt door BAM voorts een beroep gedaan op het feit dat zij namens Coman Engineering & Contracting B.V. de onderhandelingen met BAM hebben gevoerd en dat het (onder-)aannemingscontract door [gedaagde 3] werd ondertekend, terwijl zij op 16 februari 2007 respectievelijk 21 december 2007 en de daar aan voorafgaande periode waarin met BAM werd onderhandeld al wisten of redelijkerwijs hadden moeten weten dat Coman Contracting & Engineering B.V. de uit de overeenkomst met BAM voortvloeiende financiële verplichtingen niet kon nakomen en deze vennootschap voor die verplichtingen ook geen verhaal zou bieden. Volgens BAM is onder deze omstandigheden het aangaan van deze overeenkomst respectievelijk het afgeven van de schuldbekentenis een onrechtmatige daad tegenover BAM, waardoor de bestuurders van de vennootschap voor de hierdoor veroorzaakte schade persoonlijk aansprakelijk zijn.
4.9. BAM stelt dat Coman Engineering & Contracting B.V. rekening moest houden met de noodzaak van een toevoeging uit eigen middelen op het project van circa twee miljoen Euro. Onder verwijzing naar geconsolideerde cijfers (productie 29 BAM) heeft BAM aangevoerd dat het eigen vermogen van het concern een negatief saldo te zien gaf en over de jaren 2006 en 2007 het concern verdere verliezen leed. Voorts wordt gewezen op het feit dat op 30 maart 2006, bij gelegenheid van de (middellijke) verwerving van de aandelen door [gedaagde 2] en [gedaagde 3], het eigen vermogen van Coman Engineering & Contracting B.V. is teruggebracht tot het door de wet vereiste minimum, te weten € 18.000. Aan de hiervoor weergegeven argumenten ontleent BAM de conclusie dat er binnen Coman Engineering & Contracting B.V. geen financiële basis was om het vooraf al inzichtelijke risico van dit bouwproject op te vangen.
4.10. Dat van meet af aan bekend was dat het project, waarvoor BAM als onderaannemer werd geëngageerd, voor Coman Engineering & Contracting B.V. een verlies zou opleveren, wordt door de gedaagden weersproken. Volgens Coman Holding c.s. was dat project winstgevend indien de opdrachtgever ook het meerwerk zou betalen. Het meerwerk beloopt volgens Coman Holding c.s. een bedrag van circa 1,6 miljoen Euro. Volgens Coman Holding c.s. is door BAM van de verpanding van alle uit hoofde van de aannemingsovereenkomst bestaande en toekomstige vorderingen van Coman Engineering & Contracting B.V. op de opdrachtgever, daaronder mede te begrijpen vorderingen uit meerwerk, mededeling gedaan aan de opdrachtgever, ten gevolge waarvan Coman Engineering & Contracting B.V. niet meer bevoegd is de vorderingen te innen. Deze bevoegdheid, zowel als de bevoegdheid in rechte nakoming van de betaling te vorderen, komt daardoor volgens Coman Holding c.s. op grond van artikel 3:246 BW Pro slechts toe aan BAM.
4.11. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] voor de schade van BAM is ruimte indien zij bij het aangaan van de overeenkomst van BAM met Coman Engineering & Contracting B.V. wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat laatst genoemde vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen én deze vennootschap geen verhaal biedt voor de schade die BAM door de toerekenbare tekortkoming van Coman Engineering & Contracting B.V. zal lijden. Gelet op hetgeen hiervoor in alinea 2.2 van de feiten is weergegeven moet de conclusie zijn dat zich thans de feitelijke situatie voordoet dat Coman Engineering & Contracting B.V. niet, of in elk geval niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen voldoet. Vervolgens is de vraag of zich ook de situatie voordoet dat Coman Engineering & Contracting B.V. geen verhaal biedt voor de schade die BAM hierdoor lijdt. In dat verband wordt door Coman Holding c.s. terecht gewezen op het pandrecht dat op 21 december 2007 ten behoeve van BAM is gevestigd op alle uit hoofde van de aannemingsovereenkomst bestaande en (op dat moment) toekomstige vorderingen van Coman Engineering & Contracting B.V. op Horeca Exploitatie Maatschappij Brabant B.V. Waar door Coman Holding c.s. onbetwist het standpunt is ingenomen dat Coman Engineering & Contracting B.V. een vordering heeft op de opdrachtgever inzake meerwerk ter waarde van circa 1,6 miljoen Euro en door BAM niet wordt gesteld, en aan de rechtbank ook niet is gebleken van een vergeefse poging van BAM het pandrecht uit te oefenen of van rechtens relevante argumenten om af te zien van het recht van BAM zich met voorrang op andere schuldeisers van Coman Engineering & Contracting B.V. te verhalen op deze vordering op Horeca Exploitatie Maatschappij Brabant B.V. kan niet worden geconcludeerd dat Coman Engineering & Contracting B.V. geen verhaal biedt. In deze laatste afweging is door de rechtbank het feit betrokken dat de omvang van deze verpande vordering de omvang van de vordering van BAM op Coman Enginering & Contracting B.V. ruimschoots overtreft. De vraag of [gedaagde 2] en [gedaagde 3] inderdaad wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Coman Contracting & Engineering B.V. niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen kan, gelet op het voorgaande, onbeantwoord blijven.
4.12 Naar het oordeel van de rechtbank komt aan het feit dat door [gedaagde 2] namens Coman Engineering & Contracting B.V. een schuldbekentenis werd afgegeven geen zelfstandige betekenis toe. Deze bekentenis heeft namelijk betrekking op een schuld van Coman Engineering & Contracting B.V. aan BAM die al enige tijd voor het afleggen van deze verklaring was aangegaan. In overeenstemming met het verweer van Coman Holding c.s. is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring van 21 december 2007 evenmin geen grond kan opleveren voor aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 3], zodat de vordering van BAM jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] moet worden afgewezen.
ten aanzien van de kosten van de procedure in conventie:
4.13. Als de in het ongelijk gestelde partij moet BAM worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van gedaagden op € 4.938 wegens vast recht en € 7.740 (3x tarief VII) voor salaris advocaat.
IN RECONVENTIE
4.14. Volgens eisers zijn de beslagen op tegoeden bij derden (banken) van Coman Holding ten onrechte gelegd omdat de vorderingen van BAM, tot verhaal waarvan deze zijn gelegd, zullen worden afgewezen. Eisers kwalificeren de beslagen als onrechtmatig en spreken BAM aan voor de schade ten gevolge van deze beslagen.
4.15. Met een beroep op het tweede lid van artikel 705 Rv Pro stelt BAM dat de beslagen gehandhaafd moeten blijven, zelfs in het geval de vorderingen in conventie worden afgewezen omdat niet aannemelijk is gemaakt dat deze beslagen ondeugdelijk of onnodig zijn en ook geen vervangende zekerheden zijn aangeboden.
4.16 Voorzover hier van belang luidt het tweede lid van artikel Rv 704 als volgt:
‘Wordt de eis in hoofdzaak afgewezen, en is deze afwijzing in kracht van gewijsde gegaan, dan vervalt daardoor tevens van rechtswege het beslag.’
Met BAM is de rechtbank van oordeel dat de vordering van Coman Holding c.s. om de opheffing van de beslagen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren moet worden afgewezen. Door Coman Holding c.s. zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de gevolgtrekking moeten leiden dat de beslagen ondeugdelijk, onnodig of zo bezwaarlijk zijn dat het in kracht van gewijsde gaan van de afwijzing van de eis in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht en die rechtvaardigen dat in afwijking van artikel 704 Rv Pro het beslag wordt beëindigd voordat het oordeel over de vordering van BAM definitief is.
4.17. Coman Holding c.s. hebben evenmin feiten gesteld waaruit aannemelijk wordt dat door de litigieuze beslagen enige schade wordt geleden. Naar het oordeel van de rechtbank is terecht door BAM naar voren gebracht dat onder deze omstandigheid de vordering van Coman Holding tot verwijzing naar de schadestaatprocedure moet worden afgewezen. Immers, om een feit te kunnen kwalificeren als onrechtmatige daad zal op voorhand enige, in causale relatie tot dat feit staande schade niet alleen moeten worden gesteld, maar aan de hand van feiten ook zijn geadstrueerd en - bij tegenspraak - aannemelijk zijn gemaakt.
ten aanzien van de kosten van de procedure in reconventie:
4.18. Als de in het ongelijk gestelde partij, moeten eisers worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. De rechtbank waardeert de reconventionele vordering als een zelfstandige vordering (vergelijk toelichting op Liquidatietarief rechtbanken en hoven) en begroot deze kosten aan de zijde van BAM op € 1.356 (3x tarief II) voor salaris advocaat.
5. De beslissingen
De rechtbank:
IN CONVENTIE
wijst de vordering af;
veroordeelt BAM in de kosten van de procedure, aan de zijde van Comans Holding c.s. tot op heden begroot op € 12.678;
verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
IN RECONVENTIE
wijst de vordering af;
veroordeelt Coman Holding c.s. in de kosten van de procedure, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 1.356;
verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen, mr. F.M. van Maanen Winters en mr. M.E.M.W. Nuijts en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.