Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak: 1 december 2010
Zaaknummer: 154306 / FA RK 10-1310
De kinderrechter heeft de navolgende beschikking gegeven in de zaak met betrekking tot de minderjarige:
[de minderjarige], geboren te [geboortegegevens].
Als belanghebbenden in de procedure worden aangemerkt:
[de vrouw], (hierna: “de vrouw”)
en:
[de man], (hierna: “de man”)
beiden wonende te [adres],
advocaat mr. C.L.J.M. Wilhelmus
en
[de Stichting],
gevestigd te [adres].
1. Verloop van de procedure:
De Raad voor de Kinderbescherming te Maastricht, verder te noemen: de raad, heeft op
7 september 2010 een verzoek ingediend om een voorlopige voogd te benoemen over voornoemde minderjarige.
De raad stelt voor om [de Stichting] te belasten met de voorlopige voogdij
Op 20 september 2010 is een bereidverklaring van [de Stichting] ontvangen.
De zaak is behandeld ter zitting van 28 september 2010
Op 5 oktober 2010 is aanvullende informatie van de raad ontvangen.
Op 26 oktober 2010 is een reactie ontvangen van mw. Wilhelmus.
2. Het verzoek en het verweer:
2.1.
De raad heeft verzocht om te voorzien in de voorlopige voogdij over [de minderjarige].
Ter onderbouwing van zijn verzoek stelt de raad dat [de minderjarige] medio april 2010 in Nederland is aangekomen zonder geldige beginseltoestemming, zoals op grond van artikel 2 van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (WOBKA) is vereist. Tevens ontbreekt het naar de mening van de raad aan een in Nederland geldende gezagsvoorziening. De man en de vrouw beschikken enkel over het zorgrecht, toegewezen door de Marokkaanse rechter (kafala), hetgeen in Nederland niet automatisch wordt erkend als gezagsvoorziening. Uit onderzoek door de raad is gebleken dat de man en de vrouw [de minderjarige] hebben opgenomen met de bedoeling het kind in Nederland in hun gezin te verzorgen en op te voeden. Een kafalabesluit van een Marokkaanse rechter wordt in Nederland echter niet erkend als officiële adoptiebeslissing. De man en de vrouw zijn geen familie van [de minderjarige]. De biologische moeder van [de minderjarige] is nog in leven, maar zou afstand hebben gedaan van [de minderjarige].
De man en de vrouw hebben twee keer een machtiging voorlopig verblijf (mvv) namens het kind ingediend bij de Nederlandse Vertegenwoordiging in Marokko. Hangende de bezwaarfase van de tweede aanvrage mvv, met als doel verblijf ter adoptie, zijn de man en de vrouw met het kind zonder geldig visum of mvv voor het kind naar Nederland gekomen.
De man en de vrouw hebben in Nederland geen procedure ingesteld om tot erkenning van de Marokkaanse ‘acte de kafala’ in de Nederlandse rechtsorde te komen. Ze hebben evenmin een Nederlandse procedure doorlopen voor opneming van [de minderjarige] ter adoptie en hebben ook geen beginseltoestemming voor het opnemen van een buitenlands kind ter adoptie.
[de minderjarige] is volgens Marokkaans recht aan de man en de vrouw toegewezen maar er is geen door Nederland erkend gezagsvoorziening voor het kind.
De raad stelt dat de verzochte maatregel tot voorlopige voogdij dringend en onverwijld noodzakelijk is primair op basis van artikel 10 WOBKA juncto artikel 2 WOBKA en subsidiair op grond van artikel 1:241 lid 1, lid 4 en 5 van het Burgerlijk Wetboek.
Ter zitting heeft de raad zijn verzoek gehandhaafd.
De raad is van mening dat de man en de vrouw het kind niet op een deugdelijke manier naar Nederland hebben gehaald. Ze hebben de wet voor opname buitenlandse pleegkinderen (WOBKA) niet gevolgd. Er is sprake van een illegale adoptie en er is volgens Nederlands recht niet voorzien in het gezag over [de minderjarige]. De ouders hebben alleen een akte van kafala, welke akte volgens de raad vergelijkbaar is met een opname bij pleegouders. De raad wil met deze zaak een duidelijk signaal afgeven dat kinderen niet op illegale wijze naar Nederland mogen worden gehaald. De ouders verzorgen het kind goed en er is geen sprake van een noodsituatie.
De raad heeft bij brief van 30 september 2010, onder verwijzing naar de brief van de Staatssecretaris van Justitie van 11 december 2009, zijn standpunt gehandhaafd dat de ‘kafala’ door Nederland niet wordt erkend en dat er dus sprake is van een naar Nederlands recht gezagsloze situatie waarin dient te worden voorzien.
2.2.
De advocaat heeft namens de man en de vrouw ter zitting bezwaar gemaakt tegen het verzoek van de raad. De ouders hebben in oprechtheid gehandeld. Zij wilden [de minderjarige] niet adopteren zodat de WOBKA niet van toepassing is. Door de ontstane problemen worden ze nu wel gedwongen om alsnog een adoptieverzoek in te dienen. De advocaat heeft contact gehad met [mw. H.] bij de raad die heeft meegedeeld dat er volgens de raad geen sprake is van een noodsituatie zoals bedoeld in artikel 10 van de WOBKA. De raad wil [de minderjarige] niet bij de ouders weghalen. Het kind wordt er goed verzorgd. Het gaat de raad om de bevoegdheid te kunnen beslissen bij dringende medische zaken of de aanvrage van een paspoort. Volgens de advocaat gaat het dus om een verzoek op grond van artikel 1: 241BW maar er is reeds voorzien in de voogdij door de kafala-beslissing door de Marokkaanse voogdijrechter. Het verzoek van de raad moet daarom worden afgewezen.
De advocaat heeft bij brief van 22 oktober 2010 het bezwaar tegen het verzoek van de raad gehandhaafd. Zij wijst erop dat de IND in haar beschikking van 15 juli 2010 de ouders de wettelijk vertegenwoordigers noemt. Ook de Staatssecretaris erkent in die brief dat ouders na een toekenning kafala gezag hebben over het kind maar de Staatssecretaris acht dat niet in het belang van het kind. Er is dus wel een rechtsgeldige gezagsvoorziening die volgens de ouders van rechtswege dient te worden erkend. Er is geen gezagsvacuüm. Bovendien is het belang van het kind niet in het geding omdat de raad van mening is dat [de minderjarige] prima op haar plaats is bij de ouders. Er is grondig onderzoek geweest in Marokko voorafgaand aan de toekunning van de kafala en er is geen sprake van misbruik door de ouders. De vreemdelingrechtelijke beslissing dient de wijken voor de familierechtelijke gevolgen van de toekenning van de kafala aan de ouders door de Marokkaanse rechter in die zin dat het ouderlijk gezag thans ligt bij de man en de vrouw.
3. Beoordeling
De rechtbank overweegt als volgt.
Blijkens de beschikking van 23 september 2008, van de Rechtbank van Eerste Aanleg te El Hoceima, Marokko, sector Familierecht onder nummer 653/2008, is [de minderjarige] geboren uit een onwettige relatie en is afgestaan door haar biologische moeder. Ingevolge de Marokkaanse Kafala-wet van 2002 verklaart de rechtbank op verzoek van de officier van justitie bij die rechtbank [de minderjarige] een verlaten kind.
Bij bevel tot toewijzing voogdij verlaten kind van de Rechtbank van Eerste Aanleg te El Hoceima van 26 september 2008 (dossiernummer 10-2008) is de voogdij (kafala) over [de minderjarige] toegewezen aan de man en de vrouw. De man is daarbij benoemd tot datief voogd zoals bedoeld in artikel 230 Mudawwana.
[de minderjarige] is blijkens het procesverbaal bij het uitvoeringsdossier nummer 575/2008 van het Bureau Tenuitvoerlegging in Civiele Zaken bij rechtbank in Eerste aanleg te El Hoceima na het bevel tot toekenning van de kafala van 26 september 2008 op 10 oktober 2008 officieel overgedragen aan de ouders.
Blijkens de brief van de IND aan de raad van 15 juli 2010 is melding gedaan van mogelijke illegale opneming “ter adoptie” van [de minderjarige] door de man en de vrouw die geen familieband met het kind hebben. De ouders hebben tweemaal een aanvrage gedaan in Marokko bij de Nederlandse vertegenwoordiging tot verkrijging van een machtiging voorlopig verblijf, de tweede maal “voor verblijf ter adoptie”.
De raad stelt dat de Marokkaanse voogdijrechter weliswaar bij bovengenoemde kafala-beslissing van 26 september 2008 de voogdij heeft toegekend aan de ouders maar dat deze beslissing in Nederland niet automatisch wordt erkend.
De advocaat stelt zich namens de ouders op het standpunt dat er wel sprake is van erkenning van rechtswege.
Erkenning kafala als gezagsvoorziening in Nederland
Allereerst dient de rechtbank daarom de vraag te beantwoorden of genoemde kafala-beslissing al dan niet van rechtswege wordt erkend in Nederland.
De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is omdat en zolang Nederland niet het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (Trb. 1997,299) heeft geratificeerd waarin uitdrukkelijk de erkenning van rechtswege van de kafala-beslissing is geregeld. Marokko heeft dit Verdrag wel geratificeerd maar Nederland nog niet omdat dit collectief dient te geschieden door alle landen van de Europese Unie, hetgeen in voorbereiding is maar naar de rechtbank ambtshalve bekend is gezien voorafgaande behandeling in de nationale parlementen van de verschillende landen nog geruime tijd in beslag zal nemen.
Nu het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961, waar Nederland wel bij aangesloten is, deze erkenning van rechtswege van de kafala niet kent, en Marokko bovendien niet bij dat Verdrag is aangesloten, en dit Verdrag ook overigens geen regeling kent voor erkening van rechtswege van buitenlandse gezagsbeslissingen, dient allereerst een verzoek tot erkenning van de kafala-beslissing van de Marokkaanse voogdijrechter te worden ingediend bij de Nederlandse rechter voordat er sprake kan zijn van een in Nederland erkende gezagsvoorziening.
Gezagsvacuum/voorziening
Dit betekent dat er thans ten aanzien van [de minderjarige] sprake is van een gezagsvacuüm naar Nederlands recht waarin dient te worden voorzien.
Artikel 10 WOBKA
De raad verzoekt een voorlopige gezagsvoorziening primair op grond van artikel 10 van de WOBKA vanwege overtreding van artikel 2 WOBKA nu er geen beginselverklaring is verkregen voorafgaande aan opneming van [de minderjarige] ter adoptie.
De ouders hebben gesteld dat zij niet de bedoeling hebben gehad [de minderjarige] te adopteren, dat dit volgens de Islamitische wetgeving ook niet mogelijk is, maar dat zij door de vele problemen [de minderjarige] nu alsnog willen adopteren.
De rechtbank is van oordeel dat de ouders niet hebben aangetoond dat zij [de minderjarige] op het moment dat zij het kind naar Nederland hebben gebracht ter opname in hun gezin, niet hebben willen adopteren. Zij hebben aanvankelijk wellicht gedacht [de minderjarige] zonder adoptie bij hen in Nederland te kunnen laten opgroeien maar dit betekent niet anders dan dat zij zich aanvankelijk onvoldoende hebben geïnformeerd over de Nederlandse wetgeving. Bij de tweede mvv-aanvrage bij de Nederlandse vertegenwoordiger in Marokko hebben zij reeds, zoals gesteld door de raad/IND in de brief van 15 juli 2010 aan de raad als doel vermeld “opname ter adoptie”. Dit is door de ouders ook niet weersproken.
Dit betekent dat de rechtbank er in de onderhavige procedure van uitgaat dat [de minderjarige] met het oog op adoptie in Nederland is opgenomen terwijl er geen beginseltoestemming is verkregen zodat allereerst op grond van artikel 10 WOBKA dient te worden onderzocht of in de voorlopige voogdij over [de minderjarige] dient te worden voorzien.
Op grond van artikel 10 WOBKA kan de rechtbank een in de wet genoemde voogdij instelling zoals het Nidos belasten met de voorlopige voogdij tenzij dit niet verenigbaar is met het belang is van de minderjarige. Volgens de Hoge Raad (1 december 2000, NJ 2001/317) is het echter goed mogelijk dat het kind bij de ouders mag blijven wonen, ook al is er op laakbare wijze geen beginseltoestemming verkregen. Het belang van het kind staat voorop. Ook de Memorie van Toelichting bij de WOBKA ( Kamerstukken II, 1986-1987, 20046) gaat daarvan uit.
Belang van het kind/verblijf/noodsituatie
De rechtbank is van oordeel dat het thans het meest in het belang is van [de minderjarige] dat zij bij de ouders kan blijven wonen met wie zij al ruim twee jaar in gezinsverband leeft. [de minderjarige] kent haar biologische moeder niet en het is belangrijk dat zij zich ongestoord verder kan hechten aan de ouders. De raad heeft gesteld ook niet te overwegen om [de minderjarige] bij de ouders weg te halen. Zij wordt goed door de ouders verzorgd en het is in het belang van het kind daar te blijven. Overplaatsing van [de minderjarige] is dus niet aan de orde.
De vraag is wel of thans gezien het onmiskenbare gezagsvacuüm voorlopig dient te worden voorzien in de voogdij over [de minderjarige].
De rechtbank is, mede op grond van bovengenoemde uitspraak van de HR en de memorie van Toelichting bij de WOBKA van oordeel dat artikel 10 WOBKA niet bedoeld is voor situaties als de onderhavige waarin ook de raad zich op het standpunt stelt dat het in het belang is van het kind om bij de ouders te blijven wonen, ook al is er geen beginseltoestemming. Het argument van de raad dat moet kunnen worden beslist door een wettelijk vertegenwoordiger in dringende medische situaties of bij aanvrage paspoort overtuigt de rechtbank niet nu er thans geen sprake is van een dergelijke noodsituatie op grond waarvan direct dient te worden gehandeld. De rechtbank zoekt daarbij aansluiting bij artikel 1:241, tweede lid, BW op grond waarvan, buiten WOBKA-gevallen, voorlopig kan worden voorzien in de voogdij indien dit dringend noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig gevaar voor de zedelijke of geestelijke belangen of voor de gezondheid van de minderjarige. Dit is hier niet het geval.
Om dezelfde reden acht de rechtbank het subsidiaire verzoek tot voorlopige voogdij op grond van artikel 1:241 BW niet toewijsbaar.
Tijdelijke voogdij
Er dient gezien het gezagsvacuüm wel op korte termijn definitief te worden voorzien in het gezag over [de minderjarige]. Een verzoek hiertoe heeft de raad echter niet gedaan. De rechtbank kan desondanks indien zij dit noodzakelijk acht ambtshalve op grond van artikel 1: 296 BW een tijdelijk voogd benoemen over een minderjarige over wie niet is voorzien in het gezag.
Het is de rechtbank echter ambtshalve bekend dat de ouders inmiddels een verzoek tot erkenning van de toekenning van de voogdij aan hen door de Marokkaanse rechter bij de rechtbank hebben ingediend (evenals een verzoek tot adoptie).
De rechtbank kiest er in het belang van [de minderjarige] en ter voorkoming van onnodige gezagswisselingen derhalve voor om dit verzoek tot erkenning van de beslissing tot toekenning van de kafala op korte termijn te behandelen en niet thans reeds tijdelijk een voogd te benoemen. Indien zich in de tussenliggende periode onverhoopt een noodsituatie zou voordoen waarin handelen van een wettelijk vertegenwoordiger nodig is, kan de raad alsnog een verzoek tot voorlopige voogdij doen.
Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank het primaire en subsidiaire verzoek van de raad afwijzen.
4. Beslissing:
Wijst het verzoek van de raad af.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.M.A.E. Cornuit, kinderrechter en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
MM
Tegen deze beschikking kan - uitsluitend door tussenkomst van een advocaat - hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch:
a. door de verzoekende partij en degenen aan wie een afschrift van de beschikking (vanwege de griffier) is verstrekt of verzonden, binnen 3 maanden na de dag van de uitspraak;
b. door andere belanghebbenden binnen 3 maanden na betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.