Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak: 23 juni 2009
Zaaknummer: 130541 / FA RK 08-944
De meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft de navolgende beschikking gegeven in de zaak tussen:
[vader],
verzoeker,
wonende te [woonplaats vader],
advocaat mr. C.F.L.A. van der Vegt-Boshouwers, kantoorhoudende te Eindhoven
en
[oma],
wederpartij,
wonende te [woonplaats oma],
advocaat mr. A.M.B.J. Derks-Höppener, kantoorhoudende te Sittard.
1. Het verloop van de procedure
1.1. De vader heeft op 12 juni 2008 een verzoekschrift ingediend. Door de wederpartij is op 9 juli 2008 een verweerschrift ingediend, inhoudende een zelfstandig verzoek. Hierna is op 20 november 2008 nog een verweerschrift van verzoeker gevolgd.
1.2. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 1 december 2008. Partijen hebben hun respectieve standpunten uiteengezet en over en weer op elkaars stellingen gereageerd.
1.3. De rechtbank heeft hierna een aantal vragen voorgelegd aan het Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage, hierna te noemen: het IJI. Op 28 april 2009 heeft het IJI een rapport uitgebracht. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich over de inhoud van dat rapport uit te laten. Beide partijen hebben op het rapport gereageerd.
2. De vaststaande feiten
2.1. Verzoeker, verder te noemen: vader, heeft een relatie gehad met [naam moeder], verder te noemen: moeder. Uit die relatie zijn twee kinderen:
- [naam kind 1], geboren te [geboorteplaats kind 1] op [geboortedatum kind 1], verder te noemen: [kind 1] en
- [naam kind 2], geboren te [geboorteplaats kind 2], op [geboortedatum kind 2], verder te noemen: [kind 2].
Vader heeft beide kinderen erkend. Zowel vader, moeder als de kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit.
2.2. Eerst woonden vader en moeder in Nederland. Enige tijd na de geboorte van [kind 1] zijn zij met [kind 1] naar België verhuisd, waar zij in gezinsverband hebben samengewoond.
Op 24 januari 2007 is moeder overleden. Vader woont nog steeds met de kinderen in België.
2.3. De wederpartij in de onderhavige procedure is de moeder van moeder, verder te noemen: oma. Bij notariële akte d.d. 4 juli 2000 heeft moeder oma benoemd tot testamentair voogdes over de bij haar overlijden nog minderjarige kinderen. Op 14 juni 2007 is oma voor de griffier van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen, verschenen en heeft zij verklaard de testamentaire voogdij over de kinderen [kind 1] en [kind 2] te aanvaarden. De griffier heeft daarvan een akte met rep.nr. 924/07, zaaknr. 253739, opgemaakt.
Op 18 juni 2007 is in het gezagsregister van de rechtbank Amsterdam onder nummer 167577 ingeschreven dat oma de testamentaire voogdij over [kind 2] heeft aanvaard. Op 25 juni 2007 is in het gezagsregister van de rechtbank Maastricht onder nummer 34089 ingeschreven dat oma de testamentaire voogdij over [kind 1] heeft aanvaard.
2.4. Met schrijven van 15 juni 2007 heeft voornoemde griffier een afschrift van de hiervoor genoemde akte van 14 juni 2007 aan vader doen toekomen. Vader heeft zich na dat schrijven gewend tot de griffier en meegedeeld dat hij van mening is dat de griffier een fout heeft begaan door gehoor te geven aan het verzoek van oma tot inschrijving van de aanvaarding van de testamentaire voogdij en dat er een doorhaling van de aantekening in het gezagsregister dient plaats te vinden. De griffier is niet tot doorhaling overgegaan.
2.5. In juni 2007 heeft oma bij de jeugdrechtbank in Turnhout, België, een procedure tegen vader aanhangig gemaakt, waarin zij een bezoekregeling met [kind 1] en [kind 2] gevorderd heeft. De jeugdrechtbank heeft, nadat bij vonnis van 14 december 2007 aan oma een voorlopig recht op persoonlijk contact met de kinderen was toegekend in de bezoekruimte van het Centrum Algemeen Welzijnswerk De Kempen in Turnhout, uiteindelijk bij vonnis van 19 september 2008 de vordering van oma als ongegrond afgewezen.
3. De verzoeken van vader met betrekking tot het gezag
3.1. Vader heeft verzocht:
I te verklaren voor recht dat de aantekening in het gezagsregister met betrekking tot [kind 1] en [kind 2] ten onrechte is gedaan en te bepalen dat deze aantekening doorgehaald dient te worden, alsmede te verklaren voor recht dat vader reeds van rechtswege belast is met het ouderlijk gezag over [kind 1] en [kind 2],
dan wel, in het geval dat niet kan worden overgegaan tot toewijzing van voormelde verzoeken:
II op grond van art. 1: 253h lid 3 Burgerlijk Wetboek (welk wetboek hierna verder zal worden aangeduid als: BW) de beslissing van de kantonrechter d.d. 14 juni 2007 te wijzigen, in dier voege dat vader belast wordt met het ouderlijk gezag over [kind 1] en [kind 2].
3.2. Aan zijn verzoek heeft vader - voor zover thans van belang - het navolgende ten grondslag gelegd:
Tot zijn grote verbazing en ontsteltenis werd vader bij brief van de griffier van de rechtbank Maastricht van 15 juni 2007 op de hoogte gesteld van het feit dat oma op 14 juni 2007 een verklaring had afgelegd, waarin zij de voogdij over de kinderen aanvaardde. Vader was niet bekend met het feit dat zijn overleden partner een Nederlands testament had gemaakt, waarbij zij op grond van art.1: 292 BW oma had aangewezen als voogd over haar kinderen in het geval zij zou komen te overlijden. Gelet op artikel 1: 293 BW heeft de door de ouder getroffen regeling geen gevolg of vervalt deze wanneer na het overlijden de andere ouder van rechtswege (of krachtens rechterlijke beslissing) het gezag over de kinderen uitoefent. Op het moment dat de ouders gezamenlijk in België zijn gaan wonen, hebben zij naar Belgisch recht gezamenlijk het gezag over de kinderen gekregen. Aangezien vader op grond van artikel 373 Belgisch Pro Burgerlijk Wetboek het ouderlijk gezag over [kind 1] en [kind 2] heeft, zou de aanwijzing van de voogd bij testament geen gevolg kunnen hebben. Vader heeft getracht om in overleg met oma te komen tot een doorhaling in het gezagsregister, maar oma weigert ieder overleg.
Afgezien van het feit dat vader in België reeds van rechtswege het gezag over de kinderen heeft, is hij ook degene die de kinderen verzorgt en opvoedt en is er geen enkele reden om daar een wijziging in te brengen.
De kinderen hebben hun gewone verblijfplaats in België, maar de Belgische rechter kan niet beslissen over een doorhaling in een Nederlands register. Nu de rechtbank Maastricht de aantekening in het gezagsregister heeft bevolen, kan alleen de rechtbank Maastricht de doorhaling bevelen. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan gestoeld worden op art. 9 sub b Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering.
4. Het verweer van oma ten aanzien van de verzoeken van vader
Primair is door oma aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is, omdat de woonplaats van de kinderen in België is, en dat vader niet ontvankelijk is in zijn verzoek.
Subsidiair is - voor zover thans van belang - het navolgende naar voren gebracht:
Betwist wordt dat vader het wettig gezag over de kinderen uitoefent. Partijen en de kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit, zodat Nederlands recht van toepassing is. Vader heeft nimmer aan de bevoegde rechter verzocht het gezag conform Nederlands recht te mogen uitoefenen en de kantonrechter heeft oma dan ook terecht toegelaten tot het aanvaarden van de testamentaire voogdij, gezien de overwegend Nederlandse rechtssfeer van deze kwestie.
De Belgische rechter, die bevoegd is op grond van de verblijfplaats van de kinderen, dient vanwege de nauwe verwevenheid met de Nederlandse rechtssfeer niet Belgisch recht, maar Nederlands recht toe te passen, op grond waarvan oma de testamentaire voogdij heeft.
Het is niet oma, maar vader, die ieder overleg weigert. Vader weigert oma ook ieder contact met de kinderen.
5. Het verzoek van oma tot omgang
Voorwaardelijk, voor het geval dat de rechtbank de verzoeken van vader toewijst, heeft oma verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen haar en de kinderen, in die zin dat zij eenmaal in de veertien dagen van vrijdagavond 19.00 uur tot zondagavond 18.00 uur omgang kan hebben met de kinderen, alsmede de helft van de schoolvakanties en de feestdagen, waarbij vader de kinderen brengt en haalt.
6. Het verweer van vader ten aanzien van het verzoek van oma
Als meest verstrekkende verweer heeft vader aangevoerd dat de kinderen woonplaats hebben in België en dat alleen de Belgische rechter rechtsmacht heeft om te oordelen over het omgangsverzoek. Vader heeft er daarbij op gewezen dat de Belgische rechter het omgangsverzoek van oma, na grondig onderzoek, heeft afgewezen en dat het in strijd met alle redelijkheid zou zijn, wanneer nu in Nederland alsnog een omgangsregeling zou worden vastgesteld.
7. De vragen aan het IJI en de antwoorden daarop
7.1. De rechtbank heeft onder meer de navolgende vragen voorgelegd aan het IJI:
I Ontstaat naar Belgisch intern recht (artikel 373 BW Pro) het gezamenlijk gezag bij samenlevende ouders ook bij ouders die een buitenlandse nationaliteit hebben?
II Verkrijgen ouders met de Nederlandse nationaliteit, die reeds voor vestiging in België een kind hadden, waarbij naar Nederlands recht alleen de vrouw het gezag uitoefent, na vestiging in België als samenlevende ouders het gezamenlijk gezag over dat kind, en zo ja per wanneer?
7.2. Het antwoord van het IJI op de eerste vraag laat zich als volgt weergeven:
Naar Belgisch internationaal privaatrecht (art. 35 par Pro.1 van het Belgisch Wetboek van Internationaal Privaatrecht) wordt het gezag over de kinderen bepaald aan de hand van het Belgische recht, als het recht van de gewone verblijfplaats van de kinderen. Nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in België hebben, is naar Belgisch internationaal privaatrecht het Belgische recht van toepassing. Voor wat betreft het interne Belgische gezagsrecht geldt dat door de erkenning sprake is van een wettelijk vastgestelde afstammingsband en het ouderlijk gezag is een gevolg daarvan. Op grond van art. 373 Belgisch Pro Burgerlijk Wetboek oefenen de ouders, wanneer zij samenleven, gezamenlijk het gezag over de kinderen uit. Is een van de ouders overleden, dan oefent de andere ouder op grond van art. 375 Belgisch Pro Burgerlijk Wetboek het gezag alleen uit.
Het IJI concludeert dat nu moeder overleden is, vader naar Belgisch recht (van rechtswege) alleen belast is met het ouderlijk gezag over de kinderen.
7.3. Het antwoord van het IJI op de tweede vraag laat zich als volgt weergeven:
In art. 35 par Pro. 1 van het Belgisch Wetboek van Internationaal Privaatrecht is vastgelegd dat in geval van wijziging van de gewone verblijfplaats het recht van de staat van de nieuwe gewone verblijfplaats van toepassing wordt op de vaststelling van het ouderlijk gezag van een persoon, die voordien het gezag niet had. In art. 35 par Pro. 1 is verder vastgelegd dat het peilmoment is het tijdstip van de feiten, die aanleiding geven tot de bepaling van het ouderlijk gezag.
Het IJI concludeert dat wanneer daags na de verhuizing naar België zou moeten worden bepaald hoe de gezagsverhouding is, gekeken zal worden naar de gewone verblijfplaats van de kinderen op dat moment en dat wanneer nu dient te worden vastgesteld hoe het ouderlijk gezag bepaald is, gekeken dient te worden naar de gewone verblijfplaats van de kinderen op dit moment.
8. De reacties van partijen op het rapport van het IJI
8.1. Vader heeft aangevoerd dat de antwoorden van het IJI op voormelde vragen het door hem ingenomen standpunt onderstrepen, te weten dat hij het ouderlijk gezag over de kinderen heeft en dat hij dat gezag ook had op het moment dat de griffie een aantekening in het gezagsregister maakte naar aanleiding van het testament van moeder. Die aantekening had dus volgens vader niet gemaakt kunnen worden, gelet op artikel 1: 293 BW.
8.2. Van de zijde van oma is naar voren gebracht dat de beantwoording van de vragen door het IJI duidelijk is, maar niet relevant, omdat de van rechtswege bestaande gezagsregeling beoordeeld dient te worden naar het nationale recht van het kind, dus naar Nederlands recht en niet naar Belgisch recht. Op grond van het Nederlands recht dient oma door de aanvaarding van de testamentaire aanwijzing van moeder belast te worden en belast te blijven met de voogdij over de kinderen en ontbreekt iedere rechtsgrond om de aantekening in het gezagsregister door te halen.
9. De beoordeling
9.1. Ten aanzien van de onder 3.1. onder I vermelde verzoeken van vader
9.1.1. Allereerst dient onderzocht te worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft met betrekking tot de in het gezagsregister van de rechtbank Maastricht en de rechtbank Amsterdam opgenomen aantekeningen ter zake de door oma aanvaarde testamentaire voogdij.
9.1.2. Vader stelt zich op het standpunt dat enkel een Nederlandse rechter kan oordelen over een doorhaling in een Nederlands gezagsregister en dat op grond daarvan de Nederlandse rechter bevoegd is.
9.1.3. Oma heeft gesteld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is, nu de kinderen woonplaats in België hebben. De rechtbank begrijpt dat zij zich hierbij beroept op de Verordening (EG) nr. 2201/2003, verder te noemen: Brussel II-bis.
9.1.4. De rechtbank overweegt dat de verzoeken van vader “doorhaling van een vermelding in een gezagsregister” en “verklaring voor recht omtrent het gezag” slechts indirect te maken hebben met de ouderlijke verantwoordelijkheid en dat er van de Nederlandse rechter geen beoordeling met betrekking tot de belangen van de kinderen wordt gevraagd, doch enkel een beoordeling van de juistheid van een aantekening in het gezagsregister en (in dat licht) de uitleg van de bestaande juridische positie.
9.1.5. De rechtbank overweegt dat zij zich bevoegd acht om deze verzoeken te beoordelen, en wel - zoals ook door vader betoogd - op grond van artikel 9, aanhef, onder b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
9.1.6. Het geding spitst zich verder toe op de beantwoording van de vraag of aan de aantekening van de griffier in het Nederlandse gezagsregister ter zake de gezagsuitoefening over [kind 1] en [kind 2] een gebrek kleeft.
9.1.7. Oma heeft gesteld dat dit niet het geval is, daar (naar Nederlands recht) niet in het gezag was voorzien, en daarmee in de voogdij diende te worden voorzien. Vader heeft dit betwist, en gesteld dat niet tot aantekening in het voogdijregister mocht worden overgegaan, daar wel in het gezag was voorzien.
9.1.8. De vaststelling dat met toepassing van Nederlands recht (na inachtneming van de regels van het Nederlands internationaal privaatrecht) over een kind geen gezag zou worden uitgeoefend, en daarom in de voogdij zou moeten worden voorzien, kan enkel gedaan worden indien de Nederlandse rechter ook rechtsmacht heeft om inhoudelijk over het gezag te beslissen. Nu de kinderen ten tijde van de verklaring met betrekking tot de aanvaarding van de testamentaire voogdij door oma hun gewone verblijfplaats in België hadden, kwam op grond van het bepaalde in artikel 8 Brussel Pro II-bis aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe. Vastgesteld kan worden dat de griffie van de rechtbank Maastricht, sector kanton, niet bevoegd was tot het ontvangen van de verklaring van de aangewezen voogd.
9.1.9. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat in het geheel ook niet is gebleken dat er enige noodzaak was tot het voorzien in het gezag, daar in het land waar de kinderen verblijven ook na het overlijden van moeder was voorzien in het gezag.
Immers vast staat dat vader en moeder, na de geboorte van [kind 1], naar België zijn verhuisd, waar [kind 2] is geboren. Tot aan het overlijden van moeder, hebben de ouders in België samengeleefd. Gelet daarop oefenden de ouders tot aan het overlijden van moeder op grond van art. 373 Belgisch Pro Burgerlijk wetboek gezamenlijk het gezag over de kinderen uit. Vanaf het moment dat moeder is overleden, oefent vader op grond van art. 375 Belgisch Pro Burgerlijk Wetboek alleen het ouderlijk gezag over de kinderen uit.
Het vorenstaande betekent dat op het tijdstip dat oma zich tot de griffier van de volgens de rechtbank zowel absoluut als relatief onbevoegde rechtbank Maastricht wendde en zich bereid verklaarde tot aanvaarding van de testamentaire voogdij er op grond van het in België geldende recht voorzien was in het gezag over de kinderen, in dier voege dat vader van rechtswege alleen het ouderlijk gezag over [kind 1] en [kind 2] uitoefende.
9.1.10. De griffier van de rechtbank Maastricht had derhalve, gelet op het vorenstaande, niet tot inschrijving van de testamentaire voogdij mogen overgaan. Genoegzaam gebleken is dat aan de aantekening van de griffier in het Nederlandse gezagsregister gebreken kleven, in die zin dat die aantekening ten onrechte door de griffier in het gezagsregister is opgenomen.
9.1.11. De vraag is vervolgens op welke wijze dit gebrek dient te worden hersteld.
Uit het systeem van de wet volgt dat een dergelijke aantekening kan worden doorgehaald.
Het gezagsregister is een openbaar register dat door derden kan worden geraadpleegd.
De aard van het gezagsregister brengt mee dat derden er vanuit mogen gaan dat de aantekeningen in dat register op juistheid berusten. Indien naderhand blijkt dat een in het register opgenomen aantekening niet juist is, terwijl derden daar op basis van het gezagsregister wel vanuit mochten gaan, is het van belang dat de historische gang van zaken uit het gezagsregister blijkt. De rechtbank zal daarom de griffier gelasten in het gezagsregister een aantekening toe te voegen, inhoudende dat bij de onderhavige beschikking doorhaling is gelast van de eerder op verzoek van oma opgenomen inschrijving.
9.1.12. De verzoeken van vader zullen, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, toegewezen worden op de wijze, zoals hierna in het dictum is vermeld.
9.2. Ten aanzien van het onder 3.1. onder II vermelde verzoek van vader
Vader heeft dit verzoek voorwaardelijk ingediend, namelijk voor het geval dat niet kan worden overgegaan tot toewijzing van de onder 3.1. onder I vermelde verzoeken.
Nu laatstgenoemde verzoeken toegewezen worden, zoals hiervoor onder 9.1. is overwogen, behoeft het onderhavige verzoek van vader verder geen bespreking meer.
9.3. Ten aanzien van het verzoek van oma tot omgang
9.3.1. Dit verzoek behoeft, nu de voorwaarde waaronder het verzoek is ingediend in vervulling is gegaan, nadere beoordeling. Ook hier geldt dat allereerst onderzocht moet worden of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
9.3.2. De Nederlandse rechter komt geen rechtsmacht toe op grond van Brussel II-bis, omdat de kinderen ten tijde van het aanhangig maken van de zaak hun gewone verblijfplaats in België hadden. Evenmin komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe op grond van het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961, omdat België geen partij is bij dat verdrag.
9.3.3. Vervolgens dient beoordeeld te worden of op grond van art. 5 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan worden aangenomen. Daarbij gaat het er met name om of het door oma verzochte zodanige aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer dat de Nederlandse rechter in staat is het belang van de minderjarigen te beoordelen.
De rechtbank is van oordeel dat ook op grond van art. 5 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering geen rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan worden aangenomen. Gelet op het feit dat de kinderen in België hun gewone verblijfplaats hebben, heeft de rechtbank onvoldoende zicht op de persoonlijke omstandigheden van de minderjarigen om naar behoren vast te kunnen stellen of een omgangsregeling tussen oma en de minderjarigen in het belang van de minderjarigen is. Overeenkomstig de internationaal aanvaarde hoofdregel is het forum van de staat van de gewone verblijfplaats van de kinderen het meest geschikte forum om te oordelen over de vraag of een omgangsregeling in het belang van de minderjarigen is. Oma zal dan ook niet ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek.
9.4. Ten aanzien van de kosten van het geding
Gelet op de familierelatie tussen partijen en de familierechtelijke aard van de procedure, acht de rechtbank termen aanwezig om de kosten van het geding te compenseren, zoals hierna in het dictum is vermeld.
10. De beslissing
De rechtbank:
10.1. Verklaart voor recht dat de op 18 juni 2007 in het gezagsregister van de rechtbank Amsterdam onder nummer 167577 met betreking tot [kind 2], geboren te [geboorteplaats kind 2], op [geboortedatum kind 2], opgenomen aantekening en de op 25 juni 2007 in het gezagsregister van de rechtbank Maastricht onder nummer 34089 met betrekking tot [kind 1], geboren te [geboorteplaats kind 1] op [geboortedatum kind 1], opgenomen aantekening ten onrechte is gedaan.
10.2. Bepaalt dat voormelde aantekeningen doorgehaald dienen te worden.
10.3. Gelast de griffier van de rechtbank Amsterdam om in het gezagsregister met betrekking tot [kind 2] de aantekening toe te voegen dat de rechtbank Maastricht bij de onderhavige beschikking met zaaknummer 130541 / FA RK 08-944 de doorhaling gelast heeft van de op 18 juni 2007 opgenomen inschrijving.
10.4. Gelast de griffier van de rechtbank Maastricht in het gezagsregister met betrekking tot [kind 1], de aantekening toe te voegen dat de rechtbank Maastricht bij de onderhavige beschikking met zaaknummer 130541 / FA RK 08-944 de doorhaling gelast heeft van de op 25 juni 2007 opgenomen inschrijving.
10.5. Verklaart voor recht dat vader thans naar Belgisch recht van rechtswege alleen het ouderlijk gezag over [kind 1] en [kind 2] uitoefent.
10.6. Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
10.7. Verklaart oma niet ontvankelijk in haar verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.
10.8. Compenseert de kosten van dit geding aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
10.9. Wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. L.M.I.A. Bregonje, voorzitter, mr. L. Jansen en mr. M.A.M. van Uum, rechters, tevens kinderrechters en in het openbaar uitgesproken door mr. Bregonje voornoemd op 23 juni 2009 in tegenwoordigheid van de griffier. JR
Tegen deze beschikking kan - uitsluitend door tussenkomst van een advocaat - hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch:
a.door de verzoekende partij en degenen aan wie een afschrift van de beschikking (vanwege de griffier) is verstrekt of verzonden, binnen 3 maanden na de dag van de uitspraak;
b.door andere belanghebbenden binnen 3 maanden na betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.