Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak: 4 februari 2009
Zaaknummer : 136211 / KG ZA 08-559
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de rechtspersoon naar Duits recht DVZ DUISBURG GMBH & CO. KG,
gevestigd en kantoor houdende te Düsseldorf, Duitsland,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.E.J.M. Tomlow, kantoor houdende te Utrecht;
tegen:
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HYPO - LEASING B.V.,
gevestigd te Maastricht,
gedaagde sub 1 in conventie, eiseres in reconventie;
advocaat mr. J.P. Folkertsma;
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALICANTO VASTGOED BEHEER B.V.,
gevestigd te Maastricht,
gedaagde sub 2 in conventie,
niet verschenen.
1.Het verloop van de procedure
Eiseres in conventie, hierna te noemen “DVZ”, heeft gedaagde sub 1 in conventie, hierna te noemen “Hypo-Leasing”, en gedaagde sub 2 in conventie, hierna te noemen “Alicanto”, gezamenlijk te noemen “Hypoleasing c.s.”, gedagvaard in kort geding.
Op de dienende dag, 29 januari 2008, heeft DVZ gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
Vervolgens is het geding voor enige tijd geschorst, teneinde partijen onder meer in de gelegenheid te stellen om de door voornoemde mr. Folkertsma ter terechtzitting getoonde machtiging te kopiëren en in te zien.
Na de hervatting van het geding heeft mr. Folkertsma de machtiging getoond en hebben partijen gedebatteerd over de vraag of Alicanto op rechtsgeldige wijze door mr. Folkertsma wordt vertegenwoordigd. Vervolgens hebben Hypoleasing c.s. voor het overige verweer gevoerd, daarbij verwijzend naar op voorhand toegezonden producties, waarna zij een eis in reconventie hebben ingediend. (De door Hypoleasing c.s. ingediende producties had de voorzieningenrechter eerst kort voor de zitting ontvangen. DVZ had ze al eerder gekregen. De voorzieningenrechter heeft aangegeven geen kennis te hebben kunnen nemen van bedoelde producties. De raadsman van Hypoleasing c.s. heeft aangegeven de stukken op 27 januari 2009 per koerier naar de rechtbank te hebben gezonden. Desgevraagd heeft DVZ aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het feit dat deze stukken in het debat worden meegenomen. Vervolgens is afgesproken dat er ter terechtzitting waar nodig door partijen naar deze stukken zal worden verwezen).
Vervolgens hebben partijen op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op
4 februari 2009, op welke dag een verkort vonnis is gewezen waarvan de beslissing luidt zoals hieronder is bepaald, waarbij is aangegeven dat de schriftelijke uitwerking van dit vonnis zo spoedig mogelijk zal volgen. Ten slotte is dit uitgewerkte vonnis aan partijen afgegeven op 12 februari 2009.
2.Het geschil
In conventie
2.1 DVZ heeft op 10 juni 2008 een koopovereenkomst gesloten met [[Y]] Gas GmbH (hierna: [[Y]]) terzake aankoop van drie percelen met opstallen (nrs. 400, 404, 638) gelegen aan de [adres] te Duisburg (Duitsland) en één onbebouwd perceel
(nr. 401).
2.2 In verband met voornoemde aankoop zijdens DVZ, heeft Hypo-Leasing aan DVZ leningen toegezegd. Op 3 november 2008 heeft DVZ met Hypo-Leasing in dat verband twee geldleningsovereenkomsten gesloten: één overeenkomst met nummer 2043-10-08 ten bedrage van, zo staat als onbetwist vast, € 1.605.975,- en één overeenkomst met nummer 2042-10-08 ten bedrage van, zo staat als onbetwist vast, € 6.806.275,-. Beide bedragen dienden ter betaling van de koopprijs voor de percelen.
Op respectievelijk 13 november 2008 en 20 november 2008 heeft DVZ de afgesproken “fees” ad € 100.000,- en € 105.000,- overgemaakt aan Hypo-Leasing. Hypo-Leasing heeft vervolgens bevestigd dat de toegezegde gelden zoals bedoeld in artikel 3.2 van de geldleningsovereenkomsten, worden uitbetaald binnen de aldaar vastgelegde termijn.
Op 25 november 2008 heeft Hypo-Leasing aan DVZ bericht dat Alicanto in de plaats is getreden van Hypo-Leasing. Op 27 november 2008 heeft DVZ aan Hypo-Leasing bericht dat Alicanto kennelijk een werkmaatschappij is van Hypo-Leasing, welke werkmaatschappij door Hypo-Leasing wordt gebruikt om de leningen uit te voeren. DVZ heeft vervolgens bericht dat zij er van uit gaat dat Hypo-Leasing bij de afwikkeling van de overeenkomsten gesprekspartner blijft en dat door de overdracht geen nadelige verandering in het contract plaatsvindt.
2.3 In een op 9 december 2008 gevoerd gesprek tussen DVZ en Hypo-Leasing heeft de heer [[XX]], vertegenwoordiger van Hypo-Leasing, aangegeven dat hij geen zaken meer met DVZ wenst te doen. Als reden daarvoor heeft hij aangegeven dat DVZ de zaak heeft misleid door niet aan te geven dat perceel 401 níet tot de transactie behoorde. Hypo-Leasing is er naar haar zeggen steeds van uitgegaan dat ook perceel 401 diende als zekerheid voor de geldleningen. Daarop heeft DVZ aangegeven dat perceel 401 nooit onderdeel van de financieringsaanvraag is geweest. Volgens DVZ heeft Hypoleasing aangegeven daarop niet inhoudelijk te kunnen reageren. Wel zou zij binnen twee dagen aangeven hoe de zaak zou worden afgewikkeld. DVZ zou hiertegen hebben geprotesteerd en er op hebben gewezen dat op 11 december 2008 de financiering dient te zijn uitbetaald.
Op 11 december 2008 heeft DVZ een brief ontvangen. Het briefpapier en de tekst wijzen erop dat de brief van Alicanto afkomstig is: DVZ wordt ervan beschuldigd bedrog te hebben gepleegd jegens Hypo-Leasing, waarna is aangegeven dat de geldleningsovereenkomsten worden ontbonden.
2.4 DVZ heeft Hypoleasing c.s. gesommeerd tot nakoming. Hypoleasing c.s. zijn tot op heden evenwel niet tot uitbetaling van enig bedrag overgegaan.
2.5 DVZ stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
2.5.1 Hypoleasing c.s. komen ten onrechte de geldleningsovereenkomsten niet na. De opgegeven reden voor de niet nakoming/ontbinding van de overeenkomsten deugt niet, aangezien perceel 401 nooit onderwerp van de geldleningovereenkomsten is geweest. Dit volgt onder meer uit het feit dat perceel 401 in de financieringsaanvraag niet als hypothecaire zekerheid is vermeld.
2.5.2 Hypoleasing c.s. zijn ernstig tekortgeschoten in hun verplichting jegens DVZ c.q. zij handelen onrechtmatig jegens DVZ door hun contractuele verplichtingen niet na te komen. Door de niet-nakoming van de geldleningsovereenkomsten zijdens Hypoleasing c.s. lijdt DVZ grote schade.
2.5.3 DVZ heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering.
2.6 Op grond van het vorenstaande heeft DVZ gevorderd dat de voorzieningenrechter, recht doende in kort geding, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a.Hypoleasing c.s., ieder voor zich, beveelt om binnen 24 uur na betekening van
het in dezen te wijzen vonnis de geldleningsovereenkomsten, nummer 2043-10-08 ad € 1.605.975,- en 2042-10-08 ad
€ 6.806.275,- d.d. 3 november 2008 na te komen, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per dag, voor iedere dag dat Hypoleasing c.s. (“in”, zo begrijpt de voorzieningenrechter, vrzgr.) gebreke blijft (de voorzieningenrechter begrijpt “blijven”, vrzgr.) aan dit bevel te voldoen;
b.althans een zodanige beslissing neemt als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren;
c.met veroordeling van Hypoleasing c.s. in de kosten van de procedure.
2.7 De vordering wordt door Hypoleasing c.s. weersproken. Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
In reconventie
2.8 Hypoleasing c.s. hebben in reconventie gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.de door DVZ ten laste van Hypo-Leasing en/of Alicanto gelegde conservatoire beslagen opheft;
2.DVZ verbiedt terzake deze vordering onder Hypo-Leasing en/of Alicanto nieuwe of aanvullende conservatoire beslagen te doen leggen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen verbod en/of dwangsom;
een en ander met veroordeling van DVZ in de kosten van het geding.
Daartoe stellen Hypoleasing c.s. -kort gezegd- het volgende. De door DVZ ten aanzien van Hypo-Leasing en/of Alicanto gepretendeerde vorderingen zijn ondeugdelijk, om welke reden bedoelde beslagen bij gebrek aan grondslag dienen te worden opgeheven.
2.9 DVZ heeft de vorderingen weersproken, waartoe wordt verwezen naar de door haar ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
3.De beoordeling
In conventie
3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
3.2 De raadsman van Hypoleasing c.s. (hierna: mr. Folkertsma) heeft ter terechtzitting aangegeven voor zowel Hypo-Leasing als Alicanto op te treden. In beginsel wordt een raadsman terzake op zijn woord geloofd. Nadat door DVZ gemotiveerd was betwist dat de raadsman Alicanto vertegenwoordigde, is de zaak geschorst teneinde de volmacht die
mr. Folkertsma ter staving van zijn stelling dat hij voor Alicanto optrad, had overgelegd, te kopiëren en in te zien. In die volmacht d.d. 19 december 2008 is het volgende vermeld:
“Middels dit schrijven draag ik ,[[VERKOPER]] (Verkoper Alicanto BV) met ingang van koopoverdracht ook de keuze van raadsheer van Alicanto BV over aan [[KOPER]] (koper Alicanto BV).”
Mr. Folkertsma heeft ter terechtzitting desgevraagd aangegeven dat het transport van de aandelen nog niet heeft plaatsgevonden. Voorts zou met de volmacht bedoeld zijn dat [[VERKOPER]] “met ingang van heden” (de datum van de volmacht, vrzgr.) volmacht aan
M. [[koper]] heeft verstrekt. De voorzieningenrechter kan niet vaststellen wat bedoeld is. Naar de letter van de volmacht heeft de in de volmacht genoemde persoon [[VERKOPER]] nog geen volmacht aan de [[KOPER]] verstrekt, er van uitgaande dat met “koopoverdracht”, de overdracht van de aandelen is bedoeld. Ter terechtzitting heeft mr. Folkertsma aangegeven dat M. [[koper]] nog geen aandeelhouder is, omdat het transport van de aandelen nog moet plaatsvinden. Nu mr. Folkertsma de heer [[koper]] als de volmachtgever duidt, moet er van worden uitgegaan dat die persoon (nog) niet bevoegd was om volmacht aan mr. Folkertsma te verstrekken, nog daargelaten dat de door DVZ overgelegde productie 41 er op wijst dat [[VERKOPER]] nooit toestemming of opdracht heeft gegeven voor het ondertekenen van bedoelde volmacht. Dit heeft tot gevolg dat het er voor moet worden gehouden dat Alicanto niet in de procedure is verschenen, om welke reden tegen haar alsnog verstek zal worden verleend.
Om die reden is dit in de aanhef van dit vonnis ook aldus vermeld. Aangezien eerst thans na voormelde beoordeling is komen vast te staan dat Alicanto niet is verschenen, is voor de duidelijkheid/leesbaarheid/navolgbaarheid bij de weergave van het procedureverloop en het geschil geschetst hoe de zitting is verlopen: volgens hetgeen aldaar is vermeld hebben zowel Hypo-Leasing als Alicanto gepleit en de eis in reconventie ingediend, hoewel dit de facto, naar nu is komen vast te staan, voor Alicanto niet geldt.
3.3 Op grond van hetgeen hierna in deze alinea zal worden overwogen, zal de vordering van DVZ jegens Alicanto worden afgewezen.
DVZ heeft aangevoerd dat de contractsovername door Alicanto ongeldig is vanwege het feit dat zij niet op schrift is gesteld. De voorzieningenrechter deelt die visie. Er is geen schriftelijk stuk inhoudende de contractsovername overgelegd. Er is door Hypo-Leasing als reactie op de stelling van de wederpartij dat dit stuk ontbreekt, ook niet aangegeven dat dit stuk bestaat. De voorzieningenrechter gaat er mede gelet daarop van uit dat een dergelijk stuk niet bestaat. De vermeende contractsoverneming is derhalve nietig bij gebrek aan een akte (artikel 6:159 BW Pro). Dit betekent dat Alicanto geen partij is geworden bij de geldleningsovereenkomsten, hetgeen logischerwijze tot gevolg heeft dat Hypo-Leasing steeds partij daarbij is gebleven. Het voorgaande brengt ook met zich dat de ontbinding zijdens Alicanto, zo al bevoegd gedaan, geen effect heeft gesorteerd.
Op grond van het voorgaande zal al hetgeen hierna in conventie wordt overwogen, nog slechts zien op Hypo-Leasing, en niet meer op Alicanto.
3.4 Uitgangspunt in het contractenrecht is “pacta sunt servanda”: afspraken moeten worden nagekomen. Dit uitgangspunt geldt ook in onderhavige zaak. DVZ en Hypo-Leasing hebben een tweetal geldleningsovereenkomsten gesloten (nummers 2043-10-08 en 2042-10-08). In die overeenkomsten is volgens partijen uitdrukkelijk bepaald dat –kort gezegd- Hypo-Leasing aan DVZ een geldbedrag van € 1.605.975,- en € 6.806.275,-, in totaal € 8.300.000,-, zal lenen (in de overeenkomsten staan andere bedragen genoemd, maar de voorzieningenrechter zal daar, nu DVZ stelt dat het om voornoemde bedragen gaat en Hypo-Leasing dit niet heeft weersproken, niet verder op ingaan).
Vast staat dat tot op heden door Hypo-Leasing geen enkel bedrag aan DVZ is uitgeleend.
Hypo-Leasing stelt daartoe ook niet gehouden te zijn, en wel -naast het argument van de contractsoverneming dat met het voorgaande al is verworpen- omdat zijdens DVZ bedrog is gepleegd, bestaande uit het feit dat DVZ heeft nagelaten aan te geven dat perceel 401 niet als zekerheid is aangeboden, zodat de overeenkomsten terecht zijn ontbonden. Volgens Hypo-Leasing mocht zij er van uitgaan dat perceel 401 als zekerheid was aangeboden, aangezien in de koopovereenkomst tussen DVZ en [[Y]], naar aanleiding waarvan financiering werd gevraagd, ook perceel 401 werd vermeld. Volgens Hypo-Leasing is het voorts ongebruikelijk dat voor een lening van € 8.000.000,-, een zekerheid van € 6.000.000,- wordt aangeboden.
Wat er van dit laatste ook zij, vast staat dat in de door DVZ gedane financieringsaanvraag d.d. 24 september 2008 enkel de percelen 400, 404 en 638 als zekerheid zijn aangeboden.
Hypo-Leasing heeft aangevoerd dat de door DVZ bij die financieringsaanvraag overgelegde situatietekening waarop perceel 401 is uitgesloten (productie 1 zijdens DVZ), haar onbekend is en dat zij alleen beschikt over een door haar als productie I overgelegde Flurkarte, zoals die op 23 september door de heer [[Q]] van DVZ aan Hypo-Leasing is overgelegd. Voorzover Hypo-Leasing betoogt dat uit die Flurkarte blijkt dat perceel 401 wel in de overeenkomst was begrepen, faalt dat betoog al om die reden dat die Flurkarte betrekking heeft op een hele wijk van Duisburg en daaruit in het geheel niet valt op te maken welke percelen als zekerheid door DVZ worden aangeboden. Er staan geen perceelnummers op en voorzover zou moeten worden aangenomen dat het dik omlijnde gedeelte de tot zekerheid gestelde percelen omvatten is ter terechtzitting vastgesteld dat perceel 401 daarbuiten valt.
Verder staan ook in de notariële hypothecaire inschrijving enkel voormelde drie percelen genoemd. Hypo-Leasing heeft zich op enig moment uitdrukkelijk met deze inschrijving akkoord verklaard.
Voorts wordt in de door DVZ als productie 27 overgelegde “Bindende Geldleningovereen-komsttoezegging” d.d. 3 november 2008 verwezen naar voormelde financieringsaanvraag, en is voorts aangegeven dat er een Due Diligence onderzoek is uitgevoerd, welk onderzoek onder andere betrekking had op de financieringsaanvraag en de “Grundbuchauszug von Amtsgericht Duisburg-Hamborn Grundbuch von Hamborn Blatt 406 Ausdruck vom 29.11.2007” en “Grundbuchauszug von Amtsgericht Duisburg-Hamborn Grundbuch von Hamborn Blatt 6608 Ausdruck vom 23.10.2008”. In de geldleningsovereenkomsten is als object vermeld “de onroerende za(a)k(en) te Duisburg, gelegen aan de [adres1], D – 47166 Duisburg in Duitsland, kadastraal bekend onder Grundbuchamt Duisburg-Hamborn Grundbuch von Hamborn Blatt 406 Flur 212/638”. Volgens de door Hypo-Leasing overgelegde productie 8, valt perceel 401 niet onder Blatt 406, maar onder Blatt 6608.
Kort gezegd: vele schriftelijke stukken wijzen alle uitsluitend in de richting van de visie van DVZ, inhoudende dat perceel 401 vanaf den beginne buiten de transactie is gehouden. Alsdan kan bedrog thans niet aannemelijk worden geacht. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter het volgende: ter terechtzitting heeft DVZ aangegeven dat zij bereid is, zoals zij al eerder zou hebben aangegeven, ook perceel 401 als onderpand te verstrekken. Daarop heeft Hypo-Leasing niet, hetgeen men toch in het licht van haar verweer zou verwachten, aangegeven dit te accepteren omdat daarmee haar bezwaar zou zijn ondervangen. Hypo-Leasing heeft daarentegen aangegeven dat zij daarmee niet akkoord kan gaan zonder nadere aanpassing van bepaalde voorwaarden uit de overeenkomst. Alsdan heeft het er toch de schijn van dat juist is wat DVZ beweert: Hypo-Leasing wíl helemaal niet nakomen, zij wil enkel de “fees” opstrijken.
Hypo-Leasing heeft voorts nog aangegeven dat zij en DVZ op 19 december 2008 een bespreking hebben gehouden waarin is afgesproken dat Hypo-Leasing vanwege het “bedrog” een nieuw contract, onder nieuwe condities, zou sluiten met enkel de heer [[R]] van DVZ, en wel onder de voorwaarde dat alle percelen, inclusief perceel 401, als zekerheid zouden worden ingebracht. Het oude contract is daarmee volgens Hypo Leasing vervallen. Ter adstructie van een en ander heeft Hypo-Leasing een aantal verklaringen overgelegd.
DVZ heeft dit ontkend, onder verwijzing naar de als productie 40 door DVZ overgelegde verklaring van de heer [[Q]]. Ook heeft DVZ gewezen op artikel 18.4 van de geldleningsovereenkomsten alwaar is vastgelegd dat die overeenkomsten slechts kunnen worden gewijzigd of aangevuld door middel van een door of namens alle partijen ondertekende verklaring. Een dergelijke verklaring ontbreekt. Het voorgaande maakt dat de visie van Hypo-Leasing thans niet aannemelijk kan worden geacht, weshalve de “oude” geldleningsovereenkomsten overeind blijven.
3.5 Op grond van het voorgaande zal de gevorderde nakoming van de geldleningsovereen-komsten worden toegewezen.
De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen onder verwijzing naar artikel 611a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Aldaar is onder meer bepaald dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Hoewel de vordering is geformuleerd als een meer omvattende veroordeling tot nakoming van de geldleningsovereenkomsten als geheel, en ook aldus is toegewezen, wordt de kern daarvan toch gevormd door de uitbetaling van de bedragen ad € 1.605.975,- en € 6.806.275,-. Zou DVZ haar vordering hebben geformuleerd als “echte” geldvordering, dan was het overduidelijk dat een dwangsom daaraan niet kan worden verbonden. Nu blijft dit oordeel overeind, omdat duidelijk is dat de vordering in wezen strekt tot betaling van een geldsom. In betaling van een geldsom ligt immers de kern/het doel van onderhavige zaak. Het kan niet zo zijn dat door het enkele inkleden van een vordering, een dwangsom kan worden opgelegd of juist omzeild. DVZ kan immers door middel van executoriale beslagen haar vordering executeren.
3.6 Hypo-Leasing zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
In reconventie
3.7 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor bij 3.2 is overwogen, kan Alicanto, nu bij dit vonnis is geoordeeld dat zij niet ter terechtzitting is verschenen, ook geen eis in reconventie hebben ingediend. Om die reden is in de aanhef van dit vonnis enkel Hypo-Leasing als eiseres in reconventie vermeld.
3.8 Op grond van hetgeen in conventie bij 3.3 en volgende is overwogen, volgt dat de reconventionele vordering zijdens Hypo-Leasing moet stranden.
3.9 Hypo-Leasing zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
In conventie jegens Alicanto
bepaalt dat alsnog verstek moet worden verleend jegens Alicanto;
wijst het door DVZ jegens Alicanto gevorderde af;
veroordeelt DVZ in de kosten van de procedure aan de zijde van Alicanto gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op nihil;
In conventie jegens Hypo-Leasing
beveelt Hypo-Leasing om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de geldleningsovereenkomsten, nummer 2043-10-08 ad € 1.605.975,- en 2042-10-08 ad
€ 6.806.275,- d.d. 3 november 2008 na te komen;
veroordeelt Hypo-Leasing in de kosten van de procedure aan de zijde van DVZ gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 71,80 aan kosten dagvaarding, € 254,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
wijst het gevorderde af;
veroordeelt Hypo-Leasing in de kosten van de procedure aan de zijde van DVZ gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
F.B.