Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 09 / 438
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Toychamp BV,
gevestigd te Hilversum, verzoekster,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Kerkrade,
verweerder.
Datum bestreden besluit: 12 maart 2009
Kenmerk: 09u0004447
1. Procesverloop
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder afwijzend beslist op de aanvraag van verzoekster om de vestiging van een speelgoedhandel aan de Roda JC-ring 49 te Kerkrade toe te staan. Voorts heeft hij verzoekster, onder oplegging van een last onder dwangsom, gelast de vestiging op die locatie met onmiddellijke ingang te sluiten en gesloten te houden.
Tegen dit besluit is namens verzoekster op 22 maart 2009 een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Voorts is, op dezelfde datum, de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te treffen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:26 van de Awb heeft Der Karnavalswierts BV te Heerlen als partij aan het geding deelgenomen.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van de Awb ingezonden stukken zijn in kopie aan de overige partijen gezonden.
Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 14 april 2009, alwaar voor verzoekster zijn verschenen X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, en [naam] van Tamiso Beheer BV, algemeen directeur van Toychamp BV.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door H.G.L. Mertens en R.M.G.J. Wijckmans, beiden werkzaam bij de gemeente Kerkrade.
Voor Der Karnavalswierts BV is verschenen W.G.M.M. van Montfort, advocaat te Heerlen.
2. Overwegingen
In artikel 8:81, eerste lid, van de Awb - voor zover in dezen van belang - is bepaald dat, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium mee brengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
De voorzieningenrechter stelt vast, dat aan de eerste twee in artikel 8:81 van de Awb geformuleerde formele vereisten is voldaan, nu namens verzoekster bezwaar is gemaakt tegen het besluit van 12 maart 2009, ter zake waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd, en deze rechtbank bevoegd moet worden geacht om van een eventuele hoofdzaak kennis te nemen. Gezien de inhoud van de lastgeving is voorts ook de onverwijlde spoed genoegzaam aangetoond.
Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor de indiener van het verzoek uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter aan de zijde van verzoekster een spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat zij zonder enig nadeel een beslissing op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak de rechterlijke toets zou kunnen doorstaan.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Vooropgesteld wordt dat Der Karnavalswierts BV voorshands als belanghebbende bij het onderhavige geding is aan te merken nu, naar ter zitting van de zijde van verweerder is bevestigd, met het bestreden besluit mede is beoogd te beslissen op het bij brief van 1 oktober 2008 namens Der Karnavalswierts BV gedane verzoek om handhavend op te treden tegen de vestiging van verzoekster aan de Roda JC-ring 49.
Overwogen wordt verder als volgt.
Verzoekster heeft aan de Roda JC-ring 49 te Kerkrade een Toychamp-vestiging geopend. Bij brief van 1 september 2008 heeft verweerder verzoekster medegedeeld dat de vestiging van genoemde speelgoedhandel aldaar strijdig is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Locht I”. In reactie hierop heeft verzoekster bij brief van 4 oktober 2008 verzocht de vestiging van de winkel (alsnog) toe te staan. Bij brief van 8 oktober 2008 heeft verweerder zijn voornemen kenbaar gemaakt om aan verzoekster een dwangsom op te leggen ter hoogte van € 2.500,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00, dat de Toychamp-vestiging aan de Roda JC-ring 49 te Kerkrade geopend is. Bij brief van 15 oktober 2008 heeft verzoekster haar zienswijze op dit voornemen gegeven.
Vervolgens heeft verweerder het thans bestreden besluit, zoals vermeld in rubriek 1, genomen. Daarbij heeft verweerder bepaald dat indien verzoekster niet aan de in het besluit vermelde lastgeving voldoet, zij per week, dan wel een gedeelte van een week, een bedrag van € 50.000,00 verbeurt, met een maximum van € 300.000,00. Voorts heeft verweerder daarbij aangegeven dat met de last wordt beoogd verdere overtreding te (doen) voorkomen.
Verzoekster heeft zich met het besluit van 12 maart 2009 niet kunnen verenigen en heeft hiertegen een bezwaarschrift doen indienen bij verweerder en de voorzieningenrechter doen verzoeken een voorlopige voorziening te treffen. Op de daartoe aangevoerde, hieronder - voor zover thans van belang - nader te duiden gronden heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht dit besluit te schorsen tot zes weken nadat op het bezwaarschrift is beslist, alsmede verweerder te veroordelen tot vergoeding van de ten behoeve van deze procedure gemaakte kosten.
Bij de beoordeling van het onderhavige verzoek is het volgende wettelijk kader van belang.
Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Ingevolge artikel 5:22 van de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt, blijkens het tweede lid van dat artikel, uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Een last onder dwangsom strekt er, blijkens het tweede lid van dit artikel, toe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. Ingevolge artikel 5:32, vierde lid, van de Awb staat het bedrag van de dwangsom in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Ingevolge het vijfde lid van dit artikel wordt in een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Niet in geding is dat de vestiging van een speelgoedhandel aan de Roda JC-ring 49 te Kerkrade in strijd is met de voorschriften van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan. Derhalve is er in het onderhavige geval sprake van handelen in strijd met een wettelijk voorschrift, zodat verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 5:21 van de Awb, in beginsel bevoegd is ter zake van dat handelen bestuursdwang toe te passen dan wel, gelet op het bepaalde in artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, een last onder dwangsom op te leggen.
Verzoekster heeft (onder meer) betoogd dat het bestreden besluit in strijd met artikel 5:32, vijfde lid, van de Awb is genomen. Volgens verzoekster had verweerder haar op grond van genoemde bepaling een begunstigingstermijn moeten verlenen om de last uit te voeren zonder het risico te lopen onmiddellijk een dwangsom te verbeuren.
Verzoekster heeft voorts betoogd dat het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de opgelegde dwangsom een deugdelijke motivering mist. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom is gekozen voor het verbeuren van een bedrag ad € 50.000,00, met een maximum van € 300.000,00. In dit kader heeft verzoekster tevens gewezen op de aanzienlijke discrepantie tussen de dwangsombedragen vermeld in het voornemen en de in het besluit vermelde dwangsombedragen.
Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de last is gericht op een nalaten van verzoekster, namelijk het niet meer openstellen van meergenoemde speelgoedhandel, hetgeen ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) met zich brengt dat het stellen van een begunstigingstermijn achterwege kan worden gelaten.
De voorzieningenrechter kan verweerder hierin niet volgen. Daartoe wordt allereerst overwogen dat verweerder in het bestreden besluit expliciet heeft overwogen dat met de hierin vervatte lastgeving wordt beoogd verdere overtreding te (doen) voorkomen. Verweerder heeft derhalve kennelijk niet beoogd met de lastgeving een herhaling van de overtreding te voorkomen (in welk geval de last tot een nalaten van verzoekster zou kunnen strekken). Door openstelling van de speelgoedhandel na te laten wordt het met de last beoogde doel niet bewerkstelligd. De overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften wordt hiermee immers niet ongedaan gemaakt en verdere overtreding wordt hiermee ook niet voorkomen. Zolang de speelgoedhandel gevestigd blijft aan de Roda JC-ring 49 te Kerkrade blijft sprake van een met het bestemmingsplan strijdige situatie. Nu de last derhalve niet op een nalaten van verzoekster gericht kan zijn, had verweerder ingevolge artikel 5:32, vijfde lid, van de Awb verzoekster een begunstigingstermijn dienen te stellen. Het bestreden besluit is daarom in strijd met genoemde bepaling genomen en zal daarom in bezwaar reeds om die reden niet in stand kunnen blijven.
Voor zover verweerder gevolgd zou moeten worden in zijn stelling dat de in geding zijnde lastgeving (enkel) ziet (dan wel geacht wordt te zien) op een nalaten - derhalve het voorkomen van herhalingen van de overtreding - overweegt de voorzieningenrechter dat uit de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2001 (AB 2002, 147) volgt dat uit artikel 5:32, tweede en vijfde lid, van de Awb moet worden afgeleid dat in geval een last onder dwangsom strekt tot het voorkomen van een herhaling van een overtreding, aan de last niet per se een begunstigingstermijn behoeft te worden verbonden. In bijzondere omstandigheden kan dit laatste anders zijn. In het onderhavige geval heeft verweerder evenwel niet gesteld dat sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden. Nu dergelijke omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, zal het bestreden besluit ook hierom in bezwaar niet in stand kunnen blijven.
De voorzieningenrechter overweegt vervolgens dat de opgelegde dwangsom van € 50.000,00, met een maximum van € 300.000,00, die verzoekster per week, dan wel een gedeelte van een week, bij het niet voldoen aan de lastgeving verbeurt, aanzienlijk hoger is dan de dwangsom van € 2.500,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00, welke verweerder voornemens was aan verzoekster op te leggen. Gelet hierop had verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het bestreden besluit (duidelijker) te motiveren welke feiten en/of omstandigheden tot die verhoging hebben geleid. Nu verweerder dit heeft nagelaten, ontbeert het bestreden besluit in zoverre een deugdelijke motivering en is het besluit mitsdien in strijd met artikel 3:46 van de Awb. Dat verweerder ter zitting kenbaar heeft gemaakt wat de reden voor de verhoging is geweest, maakt dit niet anders.
Reeds op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit als zodanig in een eventuele hoofdzaak de rechterlijke toets niet zou kunnen doorstaan. Er is daarom, gegeven de belangen van partijen, thans sprake van nadeel dat door het treffen van een voorlopige voorziening dient te worden voorkomen. Het daartoe strekkende verzoek zal dan ook worden toegewezen als nader aangeduid in rubriek 3. Hetgeen voorts nog tegen het bestreden besluit is aangevoerd, behoeft geen beoordeling meer.
De voorzieningenrechter acht voorts termen aanwezig om verweerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:75 in verbinding met artikel 8:84, vierde lid, van de Awb te veroordelen in de door verzoekster redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten behoeve van het verzoek. Deze kosten zijn op de voet van de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op het in rubriek 3 vermelde bedrag, waarbij voor de in aanmerking te brengen proceshandelingen van de gemachtigde van verzoekster twee punten zijn toegekend (voor het indienen van het verzoekschrift en het verschijnen ter zitting) en het gewicht van de zaken is bepaald op gemiddeld (wegingsfactor 1,0). Van andere ingevolge het Bpb voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
Ten aanzien van het door verzoekster voor de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening betaalde griffierecht, ziet de voorzieningenrechter aanleiding gebruik te maken van de haar in artikel 8:82, vierde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid en verweerder te gelasten deze kosten aan haar te (doen) vergoeden.
Mitsdien wordt, gelet op het bepaalde in de artikelen 8:82 en 8:84 van de Awb, als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat het besluit van 12 maart 2009 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de kosten van de procedure, begroot op € 644,00 (wegens de kosten van rechtsbijstand), te vergoeden door de gemeente Kerkrade aan verzoekster;
- bepaalt dat voormelde rechtspersoon aan verzoekster het door haar voor de onderhavige procedure betaalde griffierecht (297,00) volledig vergoedt.
Aldus gedaan door R.M.M. Kleijkers in tegenwoordigheid van A.W.C.M. Frings als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2009.
w.g. A. Frings w.g. R. Kleijkers
Voor eensluidend afschrift:
de griffier:
Verzonden op: 22 april 2009
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.