Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 07 / 1105
Uitspraak van de enkelvoudige kamer
in het geding tussen
mr. M.J.A.M. Tonnaer, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Serbo B.V.",
gevestigd en kantoorhoudend te Geleen, eiser,
en
de Minister van Economische Zaken,
verweerder.
Datum bestreden besluit: 22 juni 2007
Kenmerk: JZ/OVER_JZ/070261/BNE
1. Procesverloop
Bij het in de aanhef van deze uitspraak vermelde besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen het besluit van 16 februari 2007 om aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelij[X]" (hierna: [X]), ten behoeve van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Serbo B.V." (hierna: Serbo), ontheffing te verlenen van de verplichting tot het opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening 2005, ongegrond verklaard.
Op daartoe aangevoerde gronden heeft eiser tegen dat besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) evenals een verweerschrift aan de rechtbank toegezonden.
Serbo heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 29 april 2008, waar eiser is verschenen en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. Ch.H.J. Lam-Tjabbes, P.W. Akkerman en G. Baarsma, allen werkzaam bij SenterNovem. Namens Serbo is verschenen mr. J.W.P. Tulfer, advocaat te Roermond.
2. Overwegingen
De rechtbank gaat in dit geding uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 7 juni 2006 heeft de rechtbank Maastricht Serbo in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. M.J.A.M. Tonnaer, advocaat te Geleen, tot curator (hierna de curator). De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "T.R.P. Holding B.V.", gevestigd te Beek, is sinds 28 december 1990 houdster van alle aandelen in Serbo.
[X] is enig bestuurder van Serbo en staat als zodanig ook sinds 25 februari 2003 in het Handelsregister ingeschreven. Daarnaast is [X] enig aandeelhoudster én bestuurder van "TRP Holding B.V.".
Bij besluit van 16 februari 2007 heeft verweerderde [X] met toepassing van artikel 2:210, zevende lid, van het Burgerlijk Wetboek om gewichtige redenen ontheffing verleend van de op haar als bestuurder van Serbo rustende verplichting tot het opmaken, het overleggen en het vaststellen van de jaarrekening over het jaar 2005 [lees: tot het opmaken en het overleggen van de jaarrekening].
Bij besluit van 22 juni 2007 heeft verweerder het hiertegen door de curator gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de aan [X] verleende ontheffing gehandhaafd.
Ingevolge artikel 2:361, eerste lid, van het BW bestaat een (enkelvoudige) jaarrekening uit de balans en de winst- en verliesrekening met de toelichting. De verplichting tot het opmaken en het overleggen c.q. ter inzage leggen van de jaarrekening rust op het bestuur van de rechtspersoon en ligt besloten in artikel 2:210, eerste lid, van het BW. Uit het derde lid van dat artikel volgt dat de bevoegdheid de jaarrekening vast te stellen niet bij het bestuur maar bij de algemene vergadering berust. Vervolgens rust ingevolge artikel 2:394, eerste lid, van het BW, op de rechtspersoon de verplichting, in beginsel binnen acht dagen na de vaststelling, tot openbaarmaking van de jaarrekening.
Serbo voert in dit geding als eerste, als een soort preliminair verweer, aan dat de curator ten onrechte stelt dat hij mede namens Serbo beroep heeft ingesteld. Dat verweer treft doel.
Het faillissement heeft Serbo van rechtswege de bevoegdheid tot beheer en beschikking over de tot de failliete boedel behorende goederen doen verliezen, maar heeft haar niet beroofd van de bevoegdheid in rechte op te treden of zich in rechte te doen vertegenwoordigen. Die laatste bevoegdheid ligt evenmin besloten in de hoedanigheid van curator. Aldus is het de curator die bevoegd is geworden, zolang het faillissement duurt, voor rekening van Serbo beheers- en beschikkingshandelingen ten aanzien van de failliete boedel te verrichten, maar anderzijds, waar mr. Tulfer, die advocaat is, stelt dat hij en niet de curator Serbo in dit geding vertegenwoordigt, heeft de rechtbank daarvan uit te gaan. Dit leidt tot de conclusie dat de curator in dit geding inderdaad ten onrechte stelt (mede) namens Serbo op te treden.
Het geschil tussen de curator, Serbo en verweerder gaat in wezen over niets anders dan de vraag of [X] als bestuurder van Serbo gehouden kan worden tot nakoming van de op haar rustende verplichting tot het (alsnog) opmaken en het overleggen van de jaarrekening over het jaar 2005. Verweerder is de opvatting toegedaan dat in het onderhavige geval sprake is van gewichtige redenen en heeft daarom aan [X] op voet van het bepaalde in het zevende lid van artikel 2:210 van Pro het BW ontheffing verleend van voormelde verplichting. De curator daarentegen, op daartoe door hem in beroep aangevoerde en ter zitting nader toegelichte gronden, stelt zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd was om te besluiten aan [X] ontheffing te verlenen van verplichting tot het opmaken en het overleggen van de jaarrekening over het hier aan de orde zijnde jaar 2005.
Daar weer lijnrecht tegenover staat het standpunt van Serbo, dat in beroep betoogt dat de belangen van de curator in het geheel niet betrokken zijn bij de aan [X] verleende ontheffing. Anders gezegd: Serbo werpt de vraag op of de curator wel belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb is bij dat besluit? Het betoog van Serbo faalt. De curator heeft bezwaar gemaakt tegen de bij besluit van 16 februari 2007 verleende ontheffing, verweerder heeft dat bezwaar in behandeling genomen en daarop bij het bestreden besluit inhoudelijk beslist door de ontheffing te handhaven en de bezwaren van de curator ongegrond te verklaren. Daarmee staat vast dat het bestreden besluit tot de curator is gericht, waarmee ingevolge vaste jurisprudentie tevens het belang van de curator bij het bestreden besluit is gegeven.
Een andere door Serbo aangesneden en door de rechtbank ambtshalve te onderzoeken en te beantwoorden vraag, is of verweerder bij het nemen van het besluit op bezwaar tot een juist oordeel over de ontvankelijkheid van de bezwaren van de curator is gekomen. Ook die vraag moet naar het oordeel van de rechtbank bevestigend worden beantwoord. De curator is uit hoofde van zijn aanstelling belast met de afwikkeling van de failliete boedel van Serbo en treedt aldus mede op ter behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliete vennootschap. Uit artikel 2:362 van Pro het BW volgt dat de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Het komt de rechtbank voor dat voor een goede en nauwgezette taakvervulling van de curator het inzicht dat de volgens de normen van artikel 2:362 van Pro het BW ingerichte jaarrekening geeft, onontbeerlijk is. Dat in dit geval een jaarrekening over het jaar 2005, indien door het bestuur opgemaakt, dat inzicht niet zou kunnen verschaffen, is niet aannemelijk geworden. Daarmee is ook gegeven, anders dan Serbo, dat de curator gelet op de belangen ter behartiging waarvan hij is aangesteld, een voldoende rechtsreeks en eigen belang heeft bij het besluit tot handhaving van de aan [X] verleende ontheffing.
Serbo heeft voorts het procesbelang van de curator ter discussie gesteld. Ervan uitgaande dat de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende bij de bij het besluit van 16 februari 2007 verleende ontheffing, zoals gehandhaafd bij het thans bestreden besluit van 22 juni 2007, dan betekent dat volgens Serbo – op zichzelf terecht – immers nog niet dat hij ook voldoende procesbelang heeft bij een inhoudelijke beoordeling door de rechtbank van dat besluit. In dat kader waagt Serbo te betwijfelen of de curator het door hem nagestreefde doel, ook wanneer hij over de jaarrekening beschikt, kan bereiken. Serbo wijst erop dat zij ingevolge artikel 2:10 van Pro het BW was gehouden tot het voeren van een deugdelijke boekhouding en dat de curator inmiddels, uit hoofde van zijn aanstelling, de beschikking daarover heeft. Het daarnaast opmaken van een jaarrekening heeft dan volgens Serbo geen enkele toegevoegde waarde. Bovendien kan de curator, juist omdat hij over de boekhouding van het failliete Serbo beschikt, ook zelf de gewenste jaarrekening laten opstellen, mocht hij dat met het oog op het door hem in te stellen onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid en/of faillissementsfraude noodzakelijk achten.
De curator stelt daar tegenover dat hij, vanuit zijn hoedanigheid, en gelet op het inzicht dat een volgens de wet ingerichte jaarrekening geeft, alle belang erbij heeft dat [X] door hem kan worden aangesproken tot nakoming van de op haar als bestuurder van het failliete Serbo rustende verplichting tot het (alsnog) opmaken en het overleggen van de jaarrekening over het jaar 2005.
Een procesbelang is ingevolge vaste jurisprudentie alleen dan aanwezig indien het resultaat dat de indiener van het beroepschrift met het indienen van beroep nastreeft, ook daadwerkelijk bereikt kan worden en dat resultaat ook feitelijke betekenis heeft.
Het betoog van Serbo dat de curator een dergelijk procesbelang zou ontberen, onderschrijft de rechtbank niet. Het is duidelijk dat het de curator erom te doen is dat (alsnog) een jaarrekening over het jaar 2005 wordt opgemaakt en daartoe is noodzakelijk dat [X] als bestuurder erop kan worden aangesproken dat zij de op haar rustende wettelijke verplichting tot het opmaken en het overleggen van de jaarrekening over dat jaar nakomt. Dat is het enige belang van de curator bij deze procedure en dat resultaat kan de curator in dit geval niet anders bereiken dan door de aan [X] verleende ontheffing van die verplichting in rechte aan te vechten. Daaraan kan het feit dat het voor de curator, nu hij beschikt over de boekhouding van Serbo, ook mogelijk is andere wegen te bewandelen teneinde boven water te krijgen of [X] als bestuurder van Serbo aansprakelijk kan worden gehouden voor eventueel gevoerd wanbeheer en/of gepleegde faillissementsfraude net zo min iets afdoen als het feit dat de curator zelf een jaarrekening kan laten opstellen. Ook al zijn die stellingen op zichzelf beschouwd juist, Serbo maakt daarmee niet aannemelijk dat de jaarrekening over het jaar 2005, wanneer de curator [X] tot het opstellen daarvan zou kunnen aanspreken, feitelijk geen betekenis (meer) voor hem heeft. Gelet op het inzicht dat de jaarrekening ingevolge eerdervermeld artikel 2:362 van Pro het BW geeft, terwijl niet aannemelijk is geworden de jaarrekening dat inzicht niet zou kunnen verschaffen, ligt het, het zij hier nog maar eens herhaald, ook niet voor de hand dat aan te nemen.
Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de curator voldoende recht en belang erbij heeft het besluit van verweerder tot handhaving van de aan [X] verleende ontheffing ter toetsing aan de rechter voor te leggen. Anders dan Serbo bestaat derhalve geen grondslag voor een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van de curator op de enkele grond dat hij daartoe geen procesbelang heeft.
Daarmee komt de rechtbank langzaamaan tot de kern van de zaak: was verweerder bevoegd aan [X] ontheffing te verlenen van de op haar als enig bestuurder van Serbo rustende verplichting tot het opmaken en het overleggen c.q. ter inzage leggen van de jaarrekening over het jaar 2005?
Ingevolge artikel 2:210, zevende lid, van het BW kan ontheffing van de verplichting tot het opmaken, het overleggen en het vaststellen van de jaarrekening slechts worden verleend om gewichtige redenen.
De rechtbank stelt vast dat het begrip "gewichtige redenen" niet is gedefinieerd. Niet in de wet noch in de toelichting daarop. Daaruit volgt dat verweerder bij de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van gewichtige redenen, een zekere – maar zeker geen onbegrensde – beoordelingsvrijheid toekomt. Voor de door de rechtbank aan te leggen toets betekent dit dat allereerst aan de orde is de vraag of verweerder zich op het standpunt kon stellen dat in dit geval sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 2:210, zevende lid, van het BW.
Blijkens het bestreden besluit en de daarop gegeven toelichting in het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder ter zake geen (wetsinterpreterende) beleidsregels geformuleerd, maar pleegt hij, naar de rechtbank begrijpt als min of meer vaste gedragslijn, steevast gebruik te maken van de bevoegdheid om vanwege gewichtige redenen ontheffing te verlenen van de verplichting tot het opmaken, het overleggen en het vaststellen van de jaarrekening in die gevallen waarin het in technische zin onmogelijk is een zinvolle jaarrekening voor het betreffende jaar te doen opmaken. Op zichzelf is daar niets mis mee, mits verweerder de keuze voor het volgens van deze gedragslijn bij ieder individueel geval (en besluit) maar opnieuw motiveert.
Als een voorbeeld van een gewichtige reden heeft verweerder de situatie genoemd waarin als gevolg van een (dreigend) faillissement de financiële middelen ontbreken voor het (doen) opmaken van een jaarrekening en de curator ook niet bereid is daarvoor middelen uit de boedel te fourneren. Het standpunt van verweerder is dat in een dergelijk geval geen behoorlijke jaarrekening kan worden opgemaakt door omstandigheden die in overwegende mate buiten de invloedssfeer van de vennootschap liggen en dat daarom in zo'n geval ontheffing wordt verleend.
Uit het bestreden besluit leidt de rechtbank vervolgens af, dat verweerder bij het handhaven van de aan [X] verleende ontheffing in dit geval vooral in beschouwing heeft genomen dat de in artikel 2:10 van Pro het BW bedoelde boekhouding van Serbo inmiddels in het bezit is van de curator en dat deze door middel van zijn schriftelijke verklaring van 31 januari 2007 onomwonden heeft verklaard geen gelden uit het faillissement van Serbo ter beschikking te willen stellen voor het opmaken van de jaarrekening. Die laatste verklaring heeft de curator tijdens de behandeling van het beroep ter zitting zonder enig verder voorbehoud daarbij te maken, herhaald. Tussen alle betrokken partijen is voorts niet in geschil dat de boekhouding van Serbo inmiddels in handen is van de curator. Dat ligt ook voor de hand en is van de kant van Serbo voor het overige ook niet weersproken. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat in het geval van Serbo sprake was van een situatie waarin het ingevolge verweerders eigen vaste gedragslijn in technische zin onmogelijk is een zinvolle jaarrekening te doen opmaken. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet op het standpunt kon stellen dat in dit geval sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 2:210, zevende lid, van het BW.
De in dat verband betrokken stelling van de curator dat niet valt in te zien waarom het niet ter beschikking stellen van financiële middelen uit de failliete boedel grond oplevert ontheffing te verlenen van de verplichting tot het opmaken en het overleggen van de jaarrekening steunt op de naar het oordeel van de rechtbank onjuiste gedachte dat het bestuur, dat daarvoor ingevolge de wet verantwoordelijk is, daarvan ook de kosten dient te dragen. Concreet stelt de curator daarmee aan de orde de vraag of de wettelijke verplichting van artikel 2:210, eerste lid, van het BW, die als rechtens afdwingbare verplichting op [X] als bestuurder van het failliete Serbo rust, voor [X] ook de verplichting meebrengt de kosten daarvan uit eigen middelen te financieren. De wet biedt daarvoor geen aanknopingspunten en de uitleg die de curator geeft, acht de rechtbank uitsluitend juist wanneer zou moeten worden vastgehouden aan een strikt tekstuele uitleg van genoemd artikel 2:210, eerste lid, van het BW. Die uitleg valt echter niet te rijmen met het in boek 2 van het BW neergelegde stelsel van de wet, waarin een rechtspersoon als drager van (vermogensrechtelijke) rechten en plichten wordt gelijkgesteld met een natuurlijk persoon. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat de verplichting tot het opmaken en het overleggen van de jaarrekening evenals de bevoegdheid tot het vaststellen ervan, zich richt tot de rechtspersoon als zodanig en dat, nu een rechtspersoon naar zijn aard en per definitie niet zelf kan handelen, de wet "slechts" aanwijst welke van haar organen met de uitvoering is belast. Dat past ook beter bij het bepaalde in artikel 2:394, eerste lid, van het BW, waarin de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening een verplichting is die zich richt tot de rechtspersoon als zodanig en niet tot een van haar organen. De opvatting dat [X] als bestuurder in dit geval zelfstandig aanspreekbaar is (ook) voor de bekostiging (uit eigen middelen) van het opstellen en overleggen van de jaarrekening van Serbo deelt de rechtbank derhalve niet.
Toepassing van de hiervoor aangehaalde vaste gedragslijn kan vervolgens tot geen andere conclusie voeren dan dat verweerder zich in dit geval terecht bevoegd heeft geacht tot het met toepassing van artikel 2:210, zevende lid, van het BW aan [X] ten behoeve van Serbo verlenen van ontheffing van de verplichting tot het opmaken en het overleggen van de jaarrekening voor het jaar 2005.
In hetgeen de curator voor het overige nog heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in dit geval met overeenkomstige toepassing van artikel 4:84 (slot) van de Awb zijn vaste gedragslijn had moeten verlaten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het belang van de fraudebestrijding zoals de curator dat uitvoerig heeft toegelicht, geen rol speelt bij de toetsing van de aanvraag tot de ontheffing. De belangen van de crediteuren van Serbo komen bovendien niet te kort, nu, hoe dan ook, de verplichting van [X] om een jaarverslag op te maken alsmede de verplichting tot het voeren van een boekhouding zijn blijven bestaan. Ook overigens zijn die belangen voldoende gewaarborgd, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, waarin is vastgelegd op welke wijze de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris, de failliete boedel dient te vereffenen en op welke wijze hij daarvan verantwoording dient af te leggen.
De vraag ten slotte waarom door [X] geen toelichting is gegeven op de door de curator in bezwaar gepresenteerde conceptjaarcijfers valt buiten de omvang van dit geding. Als gezegd, als de curator meent dat [X] niet naar behoren inlichtingen verschaft, dan biedt de Faillissementswet daartoe voldoende middelen. Een zelfstandige grond om het besluit tot het verlenen van ontheffing in te trekken ligt daarin niet besloten.
Uit het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat het beroep geen doel treft en dat het bestreden besluit moet worden gehandhaafd.
Gelet op het bepaalde in artikel 8:70 van Pro de Awb wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank Maastricht:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. F.L.G. Geisel, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A.G.P.M. Zweipfenning, als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2008 door mr. Geisel voornoemd in tegenwoordigheid van de griffier.
w.g. A. Zweipfenning w.g. Geisel
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
Verzonden: 2 september 2008
Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.
Indien hoger beroep is ingesteld kan ingevolge het bepaalde in artikel 39 van Pro de Wet op de Raad van State juncto artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.