Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 08 / 571 VEROR VV
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
inzake
1) [naam rechtspersoon 1], statutair gevestigd te Westvoorne,
2) [naam], wonende te [plaats],
gezamenlijk aan te duiden als verzoekers,
tegen
de Burgemeester van de gemeente Heerlen,
gevestigd te Heerlen, verweerder.
Datum bestreden besluit: 10 maart 2008
Kenmerk: 35020/2007/11395
Behandeling ter zitting: 7 mei 2008
1. Procesverloop
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder de aan verzoekster sub 1 verleende horeca-exploitatievergunning, als bedoeld in artikel 3.2.1.3 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Heerlen (hierna: APV), voor de door verzoekers geëxploiteerde horeca-inrichting aan de [adres] te Heerlen ingetrokken, omdat verzoeker sub 2 niet langer voldoet aan de zedelijkheidseisen bedoeld in artikel 3.2.2.3, aanhef en onder i, van de APV, bezien in samenhang met het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999.
Tegen dit besluit is namens verzoekers bij brief van 4 april 2008 een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Bij brief van 16 april 2008 heeft de gemachtigde van verzoekers zich gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te treffen.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van Pro de Awb ingezonden stukken zijn in afschrift aan de gemachtigde van verzoekers gezonden. De inhoud van de gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank op 7 mei 2008, alwaar verzoeker sub 2 in persoon is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van verzoekers, mr. P. Smit, advocaat te Spijkenisse.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door J.L.P. Heijboer en M. Rebel, ambtenaren werkzaam bij de gemeente Heerlen.
2. Overwegingen
In artikel 8:81, eerste lid, van de Awb is, voor zover hier van belang, bepaald dat, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt, dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
De voorzieningenrechter ziet geen beletselen verzoekers in hun verzoek ex artikel 8:81 van Pro de Awb te ontvangen. Gelet op de omstandigheid dat het bestreden besluit de onmiddellijke sluiting van de horeca-inrichting van verzoekers tot gevolg heeft (dan wel: kan hebben), acht de voorzieningenrechter ook de onverwijlde spoed in genoegzame mate aangetoond.
Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor verzoekers uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter aan de zijde van verzoekers een spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat zij zonder enig nadeel de beslissing op bezwaar kunnen afwachten, is het antwoord op de vraag of sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of het bestreden besluit als zodanig in een eventuele hoofdzaak zal kunnen worden gehandhaafd.
Dienaangaande wordt overwogen als volgt.
Ingevolge artikel 3.2.1.3. van de APV is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van het bevoegd orgaan.
In artikel 3.2.2.3, aanhef en onder i, van de APV is bepaald dat het bevoegd orgaan de vergunning weigert indien door de leidinggevende(n) en/of ondernemer(s) c.q. diegene(n) die de rechtspersoon rechtsgeldig vertegenwoordigt(/en) niet wordt voldaan aan de eisen die bij of krachtens artikel 8, tweede lid, sub a en b, en derde lid, van de Drank- en Horecawet worden gesteld.
In artikel 8, tweede lid, sub b, van de Drank- en Horecawet is bepaald - kort gezegd - dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. In het derde lid van voormeld artikel is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur naast de in het tweede lid gestelde eisen andere eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag van leidinggevenden worden gesteld en kan de in dat lid, onder b, gestelde eis nader worden omschreven.
Ter uitvoering van artikel 8, derde lid, van de Drank- en Horecawet is het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 vastgesteld (hierna: Besluit). Ingevolge het bepaalde in artikel 1 van Pro het Besluit dient een leidinggevende van een horecabedrijf te voldoen aan de in dit besluit gestelde eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag. In artikel 4, eerste lid, van het Besluit is, voor zover hier van belang, bepaald dat een leidinggevende niet binnen de laatste vijf jaar bij meer dan één uitspraak onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete van € 500,00 of meer of tot een andere hoofdstraf als bedoeld in artikel 9, onder a, van het Wetboek van Strafrecht wegens dan wel mede wegens overtreding van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994. Op grond van artikel 4, tweede lid, van het Besluit wordt de betaling van een transactie van € 375,00 en meer ter zake van een overtreding als bedoeld in het eerste lid gelijkgesteld aan een veroordeling als bedoeld in het eerste lid.
In artikel 3.2.2.5, aanhef en onder d, van de APV is bepaald dat het bevoegd orgaan de vergunning intrekt indien niet langer wordt voldaan aan de eisen, bedoeld in artikel 3.2.2.3, sub i, van de APV.
De in rubriek 1 genoemde horeca-exploitatievergunning is bij besluit van 25 oktober 2007 aan verzoekster sub 1 verleend voor het verstrekken van eetwaren en/of alcoholvrije dranken voor gebruik ter plaatse. Verzoeker sub 2 wordt op deze vergunning als één van de drie leidinggevenden vermeld. Verzoeker sub 2 is tevens bestuurder van [naam rechtspersoon 2], zijnde de enig aandeelhouder van verzoekster sub 1.
Niet in geschil is dat verzoeker sub 2 tweemaal een transactie heeft betaald van € 400,00 (op 23 september 2003) en € 390,00 (op 10 september 2007) wegens het rijden onder invloed, zijnde een overtreding van 8, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994.
Naar aanleiding van bovenstaande transacties is verweerder tot intrekking van de aan verzoekster sub 1 verleende vergunning overgegaan, omdat verzoeker sub 2 niet meer voldoet aan het bepaalde in artikel 4, eerste lid juncto vierde lid van het Besluit. Volgens verweerder voldoet de ondernemer dus niet meer aan de zedelijkheidseisen van het Besluit, die de gemeenteraad in de APV heeft opgenomen (artikel 3.2.2.3, aanhef en onder i) en van overeenkomstige toepassing heeft verklaard op horeca-exploitatievergunningen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in het thans bestreden besluit ten onrechte verzoeker sub 2 als ondernemer heeft aangemerkt. Nu de vergunning op naam is gesteld van verzoekster sub 1, dient deze als ondernemer te worden aangemerkt, hetgeen ter zitting ook door de gemachtigde van verweerder is erkend. De voorzieningenrechter merkt in dit verband nog op dat ingevolge artikel 3.2.1.2, aanhef en onder b, van de APV een ondernemer ook een rechtspersoon kan zijn. Nu evenwel verzoeker sub 2 (ook) als leidinggevende op de vergunning staat vermeld en aldus onder de werkingssfeer van artikel 3.2.2.3, aanhef en onder i, van de APV valt, en het feit dat de misvatting van verweerder omtrent het ondernemerschap van verzoeker sub 2 in de beslissing op bezwaar kan worden hersteld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit gebrek geen aanleiding kan worden gevonden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Dit laatste geldt ook ten aanzien van de (onhoudbare) stelling in het bestreden besluit dat een vergunning als hier in geding niet onder voorwaarden kan worden verleend.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat, uitgaande van de twee transacties die verzoeker sub 2 heeft betaald, verweerder verplicht was op grond van artikel 3.2.2.5, aanhef en onder d, van de APV de vergunning van verzoekster sub 1 in te trekken. Verzoeker sub 2 voldoet immers niet meer aan de voorwaarden van artikel 3.2.2.3, aanhef en onder i, van de APV. Anders dan verzoekers is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen ruimte is voor een belangenafweging gelet op het dwingend karakter van de artikelen 3.2.2.3. en 3.2.2.5, eerste lid, van de APV.
Aan de door verzoekers voorgestane belangenafweging zou overigens wel kunnen worden toegekomen in het kader van een eventueel handhavingstraject.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de intrekking van het onderhavige besluit niet in strijd is genomen met het vertrouwensbeginsel. De op 27 oktober 2007 aan verzoekster sub 1 verleende horeca-exploitatievergunning had weliswaar niet verleend mogen worden door verweerder (zolang als verzoeker sub 2 als leidinggevende werd beoogd), gelet op het imperatieve karakter van artikel 3.2.2.3, aanhef en onder i, van de APV, maar dit betekent niet dat deze gemaakte fout niet hersteld kon worden door alsnog de vergunning van verzoekster sub 1 in te trekken. Verwezen zij in dezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 december 2003 (LJN: AN9758). Van détournement de pouvoir is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook geen sprake.
Door verzoekers is verder aangevoerd dat de bepalingen van de APV, waarbij de zedelijkheidseisen van de Drank- en Horecawet zijn overgenomen, onverbindend dienen te worden verklaard, aangezien de verordende bevoegdheid van de gemeenteraad niet zover kan gaan dat de horeca-exploitatievergunning van een alcoholvrij bedrijf kan worden ingetrokken wegens schending van de hiervoor bedoelde zedelijkheidseisen. Zowel in het verzoekschrift als ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekers zijn standpunt dienaangaande niet nader onderbouwd. Voor zover beoogd is te stellen dat artikel 121 van Pro de Gemeentewet zich verzet tegen het aanleggen van een aan de Drank- en Horecawet ontleende norm in bovenbedoelde APV-bepalingen, stelt de voorzieningenrechter (met verweerder) vast dat deze bepalingen zowel qua onderwerp als motief verschillen van die in de Drank- en Horecawet. In zoverre komt dan ook geen betekenis toe aan het door verzoekers genoemde verschil tussen alcoholvrije en niet-alcoholvrije inrichtingen.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit weliswaar op een aantal punten verbetering behoeft, doch dat het niet aannemelijk is dat de intrekking van de vergunning als zodanig in de (eventuele) hoofdzaak de rechterlijke toets niet zal kunnen doorstaan. Derhalve is er, gegeven de belangen van partijen, geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het daartoe strekkende verzoek dient dan ook afgewezen te worden.
Gelet op artikel 8:84 van Pro de Awb wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door R.M.M. Kleijkers in tegenwoordigheid van D.H.J. Laeven als griffier en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2008.
w.g. D. Laeven w.g. R. Kleijkers
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 16 mei 2008
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.