Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 07 / 997 AW
Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
[eiser]
wonend te Berg en Terblijt, eiser
tegen
de Korpsbeheerder van de Politieregio Limburg Zuid
gevestigd te Maastricht, verweerder.
Datum bestreden besluit: 1 juni 2007
Kenmerk: 06LZB04193
Behandeling ter zitting: 31 januari 2008
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 1 juni 2007 heeft verweerder een namens eiser ingediend bezwaarschrift van 28 september 2006 (aangevuld bij verschil¬lende brieven in de periode november 2006 tot en met 28 maart 2007) tegen een door ver¬weerder genomen besluit van 21 augustus 2006 waarbij eiser eervol ontslag is verleend per 19 september 2006 op grond van artikel 94 lid 1 sub g Besluit Pro algemene rechtspositie politie (Barp) ongegrond verklaard.
Tegen genoemd besluit van 1 juni 2007 is namens eiser op 3 juli 2007 beroep ingesteld door zijn gemachtigde mr. M. Wiersma, advocaat te Rotterdam. Bij brief van 9 augustus 2007 zijn de gronden waarop het beroep berust bij de rechtbank ingediend.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) inge¬zonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van eiser gezonden, evenals het door ver¬weerder ingediende verweerschrift.
Het beroep is behandeld ter zitting van deze rechtbank op 31 januari 2008, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. B.F. Desloover, kantoorgenoot van mr. Wiersma, advocaat te Rotterdam.
Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door F.J.H. Gunther, medewerker juridische zaken, en door gemachtigde mr. L.S. van Loon, advocaat te ‘s Hertogenbosch.
2. Overwegingen
De rechtbank dient in dit geding te beoordelen, of het bestreden besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Centraal staat de vraag of verweerder bevoegd was tot het verlenen van ontslag, meer in het bijzonder of aan eiser terecht geen verbeterkans is geboden.
Het geding spitst zich – gezien de gronden van het beroep – daarbij toe op de volgende vragen.
1.Heeft verweerder onzorgvuldig gehandeld in de aanloop naar het primaire besluit door een niet reële reactietermijn voor zienswijzen te geven en, als dit het geval is, is dit dan te herstellen in de bezwaarfase?
2.Heeft verweerder zonder meer mogen verwijzen naar het advies van de hoorcom¬missie, terwijl daarin niet op alle feiten is ingegaan en, als dit niet het geval is, is dit dan op andere wijze te ondervangen?
3.Heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige vorm van plichtsverzuim door (1) geen toestemming te vragen voor activiteiten tijdens ziekte en (2) het bij die activiteiten overschrijden van zijn belastbaarheid, en (3) het niet melden van inkomsten aan het Uitkeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV)?
4.Heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser door zijn gedrag en houding ongeschikt is voor het ambt en heeft verweerder terecht geen verbeterkans geboden?
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Ten aanzien van de eerste vraag
De rechtbank is aangaande eisers betoog over artikel 4:8 Awb Pro onder verwijzing naar recht¬spraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), in het bijzonder de uitspraken van 25 oktober 2001, TAR 2002, 22, ljn-nr. AK6799 en 25 maart 1999, ljn-nr. AA3667, van oordeel dat schending van het bepaalde in artikel 4:8 Awb Pro niet aan de orde is.
De rechtbank is met eiser van oordeel dat hem een betrekkelijk korte termijn gegeven is om zijn zienswijzen op het voornemen tot eervol ontslag in te dienen. De rechtbank kan eiser echter niet volgen in zijn stelling dat dáárdoor sprake is van onzorgvuldige voorbereiding van het besluit.
Het is de rechtbank niet alleen niet gebleken dat het geven van zijn zienswijze onmogelijk was, de rechtbank is ook van oordeel dat van een rauwelijkse confrontatie van eiser met het voornemen tot eervol ontslag geen sprake is geweest. De rechtbank stelt immers vast dat in het voortraject – dus voorafgaand aan het voornemen van 27 juli 2006 – eiser in het kader van het onderzoek en de beslissing tot schorsing (waar overigens geen rechtsmiddelen tegen zijn ingesteld, zodat deze beslissing in rechte vast staat) in kennis is gesteld van de bevin¬dingen van het onderzoek en de opvatting van verweerder over eisers handelen. Eiser heeft daarbij de mogelijkheid gekregen én genomen te reageren op de aantijgingen en de uitkom¬sten van het intern onderzoek, het voorstel tot outplacement en het aanbod te komen tot een regeling in der minne. De rechtbank stelt voorts vast dat – voor zover er al gesproken zou kunnen worden van een omissie daar waar de voorgenomen ontslagdatum eerst in het primaire besluit is genoemd – eiser in bezwaar uitgebreid is gehoord door een commissie, als bedoeld in artikel 7:13 Awb Pro. De in de Awb voorziene bezwaar¬procedure beoogt een heroverweging van het primaire besluit op grond van de bezwaren.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden volgehouden dat kennisname van de stellingen van eiser en gelegenheid tot onderbouwen van deze stellingen in de bezwaarfase niet genoegzaam is geschied.
Ten aanzien van de tweede vraag
De rechtbank is aangaande eisers betoog dat verweerder zich niet heeft gebaseerd op alle aan het besluit ten grondslag liggende feiten, nu verwezen wordt naar een op dit punt onvolledig commissieadvies, van oordeel dat verweerder geenszins in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 3:2 Awb Pro.
Ingevolge artikel 7:13 lid 3 Awb Pro is in ieder geval het horen op het bezwaar opgedragen aan de commissie en ingevolge artikel 7:13 lid 7 Awb Pro zal het bestuursorgaan, indien het afwijkt van het uitgebrachte advies, gemotiveerd moeten aangeven waarom het advies niet gevolgd wordt.
Het is de rechtbank niet gebleken dat de ambtelijke hoor- en adviescommissie geen kennis heeft kunnen nemen of heeft genomen van alle relevante feiten die voor het horen en advi¬seren van belang zijn. Uit het verloop van de procedure, zoals weergegeven in het verslag, blijkt bovendien dat de commissie uitdrukkelijk de gelegenheid heeft gegeven voor het nader onderbouwen van stellingen met stukken en voor het geven van een reactie naar aanleiding van die stukken.
Het is echter naar het oordeel van de rechtbank – inderdaad – in haar algemeenheid niet de taak van een dergelijke commissie om alle opge¬komen feiten en opgeworpen stellingen uitdrukkelijk te bespreken en al dan niet gemotiveerd te aanvaarden of te verwerpen. Een adviescommissie bereidt immers niet de beslissing als zodanig voor, maar brengt een advies uit aan het bestuursorgaan.
De rechtbank stelt vast dat verweerder in de pleitnotitie in bezwaar uitgebreid is ingegaan op de talrijke feiten en deze mede heeft beschouwd in het licht van de aangevoerde gronden. Verweerder geeft daarmee blijk van een grondig en zelfstandig onderzoek. Dat de relevante feiten door de commissie voorts worden samengevat in een algemeen beeld, inhoudende dat eiser tijdens ziekte substantieel nevenwerkzaamheden heeft verricht, waarvan deels kan worden aangenomen dat zij strijdig waren met zijn medische, lichamelijke, beperkingen, doet niet af aan die vaststelling.
De rechtbank is van oordeel dat dit algemene beeld door verweerder mag worden overgenomen, nu hij zijn primaire besluit, dat uitdrukkelijk verwijst naar het voornemen, waarin de feitelijke grondslag uitgebreid uiteen wordt gezet, in de thans bestreden beslissing op generlei wijze aanpast of herroept en dat dit handhaven van het primair ingenomen standpunt ook de strekking van het advies is.
Ten aanzien van de derde vraag
De rechtbank beantwoordt de geformuleerde drie subvragen positief.
Eiser stelt zich op het standpunt dat hem niet verweten kan worden, dat hij op de hoogte had behoren te zijn en ook had kunnen zijn van de verzuimregels, omdat zijn leidinggevenden noch de bedrijfsarts hem uitdrukkelijk hebben geïnformeerd over de wijziging van de regels tijdens zijn ziekte.
De rechtbank is van oordeel dat het de eigen verantwoordelijkheid is van de ambtenaar dat hij – wetend dat verzuimregels gebruikelijk worden bekend gemaakt via het intranet – zich informeert of doet informeren over deze regels. Het is de rechtbank niet gebleken dat dit zich informeren onmogelijk was voor eiser. De rechtbank is voorts van oordeel dat degene die jegens het UWV rechten kan doen gelden, kan en moet begrijpen dat er voor hem ook plichten gelden.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser de ziekteverzuimregels van zijn werkgever en de regels omtrent het verstrekken van inlichtingen aan het UWV, heeft overtreden en dat hem dat verweten kan worden.
Op grond van het dossier en hetgeen daaromtrent ook ter zitting is gewisseld staat het voor de rechtbank voorts vast dat eiser de activiteiten, die verweerder in zijn oordeel betrekt, heeft verricht. Daarmee staat ook vast dat eiser activiteiten, met name het rijden op de motor, heeft verricht die zijn belastbaarheid te boven gingen. Eveneens staat vast dat eiser verschillende activiteiten in periodes van ziekte, of in periodes waarin eiser als ziekgemeld stond geregi¬streerd, heeft verricht. Dat eiser deze activiteiten als hobbymatig bestempelt en deels als therapeutisch van aard beschouwt en dat eiser meent dat zijn leidinggevenden en de bedrijfs¬arts van deze bezigheden op de hoogte waren, doet aan de vaststellingen als zodanig niet af.
Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank ook niet met zoveel woorden weersproken dat hij de activiteiten, die verweerder heeft opgesomd, heeft verricht. Eiser neemt echter het standpunt in dat de aard en intensiteit van de activiteiten niet zodanig zijn dat hij daarmee zijn belastbaarheid heeft overschreden en dat de inkomsten uit die activiteiten niet anders kunnen worden gezien dan als vergoeding voor gemaakte kosten. Tevens stelt eiser zich op het standpunt dat zijn leidinggevenden noch de bedrijfsarts hem hun toestemming om deze activiteiten te verrichten tijdens zijn (periodes van) ziekte hebben onthouden.
Eiser heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat er geen sprake was van overschrijding van de belastbaarheid een beroep gedaan op de bevindingen van revalidatie-arts kolonel-arts [naam].
Deze arts refereert meermaals aan de anamnese waaruit volgt dat eiser vele beperkingen ervaart en stelt dat er enerzijds een diagnose is van milde laag cervicale degeneratieve afwij¬kingen en problemen op met name het mentale vlak, terwijl hij tegelijkertijd aangeeft dat er geen reële objectieve beperkingen zijn. Ook geeft deze arts aan dat er in retrospectief op grond van de anamnese geen aanwijzingen zijn dat het vanaf het jaar 2002 anders zou zijn geweest en dat er geen majeure problemen zijn geweest die de arbeidsgeschiktheid kunnen beïn¬vloeden.
De rechtbank stelt vast dat de bevindingen van deze arts vrijwel diametraal staan op de con¬clusies van de bedrijfsarts E. Verkooijen, terwijl zij niet nader worden gemotiveerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser zijn stelling dat er geen sprake was van over¬schrijding van de belastbaarheid niet afdoende heeft onderbouwd. Aan de bevindingen van revalidatie-arts kolonel-arts W.J. Wertheim kan door de rechtbank niet het gewicht worden gegeven dat eiser daaraan wenst te geven.
Voor zover eiser meent dat hem nimmer door zijn leidinggevende of de bedrijfsarts toestem¬ming is onthouden voor het verrichten van zijn activiteiten, stelt de rechtbank vast dat uit de e-mail berichten van de leidinggevenden M. Derey en J. van Kleef blijkt dat zij weliswaar op de hoogte waren (van enkele) van de activiteiten van eiser, maar dat zij als direct-leiding¬gevenden eiser nooit toestemming hebben verleend tijdens ziekte met zijn activiteiten voort te gaan.
Anders dan eiser is de rechtbank van oordeel dat eiser geen meldplicht had van zijn activitei¬ten, maar dat de verdergaande verplichting op hem rustte om toestemming te vragen voor nevenactiviteiten tijdens ziekte aan de direct leidinggevende. Uit de stukken afkomstig van de bedrijfsarts blijkt niet dat enige direct leidinggevende van eiser op verzoek van eiser of eigener beweging om advies over de activiteiten van eiser heeft verzocht.
Eiser had kunnen en moeten begrijpen dat zijn werkgever maatregelen zou kunnen treffen, als hij de bedrijfsarts en zijn direct leidinggevende omtrent de aard en intensiteit van zijn activiteiten zou hebben geïnformeerd. Nu hij dit niet heeft gedaan en (daarmee) de verzuim¬regels niet heeft nageleefd, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat er sprake is van plichtsverzuim.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich bovendien op het standpunt heeft mogen stellen dat er sprake is van ernstig plichtsverzuim. Eiser heeft immers naar het oordeel van de rechtbank toerekenbaar onjuist gehandeld ter zake van het (onder meer) in strijd met zijn belastbaarheid verrichten van (al dan niet hobbymatige) activiteiten, die niet in verband stonden met zijn functie, maar daarmee mogelijk wel strijdig konden zijn gezien het belang van de dienst, omdat zij mogelijk zijn gezondheid zouden kunnen schaden, dan wel zijn genezing zouden kunnen belemmeren of vertragen, en het over een langere periode c.q. meermaals niet naleven van de verzuimregels en zijn verplichtingen jegens het UWV.
Ten aanzien van de vierde vraag
De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op de vierde vraag negatief moet zijn.
Uit de door eiser aangehaalde uitspraak van de CRvB van 23 augustus 2006 (TAR 2006, 188, ljn-nr. AY8059) volgt dat een ongeschiktheidsontslag anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken niet eerder mag worden gegeven dan nadat de betrokken ambtenaar door het bevoegd gezag is aangesproken op zijn functioneren of gedrag en hij in de gelegenheid is gesteld dit functioneren of zijn gedrag te verbeteren. Op dit uitgangspunt kan alleen dan een uitzondering worden gemaakt als de ambtenaar blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken dat het bevoegd gezag zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is. De CRvB is van oordeel dat deze laatste conclusie enkel in bijzonder sprekende gevallen mag worden getrokken.
De rechtbank stelt op basis van hun verklaringen per e-mail vast dat de direct-leidinggeven¬den eiser nooit formeel hebben aangesproken op het feit dat zijn activiteiten naast het werk zijn functioneren, zijn gezondheid of het belang van de dienst zouden kunnen schaden. Even¬min is hij door zijn direct-leidinggevenden aangesproken op het feit dat hij tijdens perioden van ziekte, of ziek gemeld geregistreerd staan, toestemming zou moeten hebben voor het verrichten van nevenactiviteiten.
Voor zover al door het kenbaar worden van de activiteiten tijdens ziekte en het opstarten van het intern onderzoek sprake is geweest van het aanspreken van eiser op zijn gedrag, waaromtrent geen stukken zijn opgenomen in het dossier, staat voor de rechtbank in ieder geval vast dat eiser geen verbeterkans is geboden.
Verweerder sluit zich voor de beoordeling van de vraag of eiser blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken, zodat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is, en de vraag of er in de casus van eiser sprake is van een bijzonder sprekend geval, aan bij de overwegingen van de hoor- en adviescommissie.
De commissie overweegt dat eiser niet gewaarschuwd had hoeven worden, omdat hij had moeten beseffen dat hij niet enerzijds ziek kon zijn en anderzijds ongebreideld zijn hobby’s, die deels zijn belastbaarheid te boven gingen, kon blijven uitoefenen. Hij overtrad regels en had geen expliciete toestemming van zijn direct-leidinggevenden. De commissie overweegt voorts dat ongeschiktheid van eiser niet ligt in onvoldoende functie-uitoefening, maar in gedragskenmerken, terwijl niet gesproken kan worden van inschattingsfouten, waarvan in de aangehaalde uitspraak sprake was.
In het verweerschrift en ter zitting wordt dit nader onderbouwd door te stelling dat eiser zich ongeschikt heeft getoond voor het ambt, omdat hij blijk heeft gegeven geen enkel normbesef te hebben en het te doen voorkomen alsof voor hem geen regels te gelden hebben.
De rechtbank is van oordeel dat het verwijt dat eiser een verkeerde grondhouding heeft, nu hij had moeten beseffen dat wat hij deed niet kon, in die zin terecht is dat zijn gedrag daar¬door kan worden gekwalificeerd als ernstig plichtsverzuim. De rechtbank is evenwel niet tot de overtuiging gekomen dat door dit verwijt er in eisers geval ook sprake is van een dermate bijzonder sprekend geval dat een verbetermogelijkheid aan hem onthouden mocht worden en dat eiser zonder meer als ongeschikt kan worden gekwalificeerd..
De rechtbank laat in dit oordeel meewegen dat uit de brief van de bedrijfsarts van 21 juni 2005 blijkt dat met name het verrichten van sportmassage en sportbegeleidingsactiviteiten niet zonder nadere informatie kunnen worden beoordeeld en dat uit het dossier niet is geble¬ken dat door verweerder verdergaand onderzoek is gedaan. Door verweerder is in dat ver¬band ook niet weersproken dat deze activiteiten zelfs een heilzame invloed zouden hebben op eisers belastbaarheid en hem deswege zijn aangeraden door zijn behandelaar.
De brief van 1 maart 2007 van de bedrijfsarts, die ter adstructie van het standpunt door de commissie wordt aangehaald, wordt voorts door de rechtbank op een andere wijze geïnter¬preteerd. De bedrijfsarts geeft aan dat eiser meermaals heeft gesproken over zijn activiteiten en dat deze arts hem heeft aangeraden om toestemming te vragen. Voorts merkt de arts op dat eiser heeft teruggerapporteerd dat hij toestemming had gevraagd, maar geen reactie van zijn leidinggevende kreeg. De rechtbank acht door deze brief aannemelijk dat er door de werkgever in de loop van de tijd niet adequaat is gereageerd. Dit feit maakt eisers overtreden van de verzuimregels niet minder laakbaar, maar het eigen stilzitten moet naar het oordeel van de rechtbank wel worden meegewogen in de beoordeling van de bijzondere sprekend¬heid van het voorliggende geval.
Bij het oordeel is tevens betrokken dat door verweerder onweersproken is dat het UWV geen nadere stappen heeft ondernomen, omdat de benadeling nihil zou zijn.
Ook heeft de rechtbank laten meewegen dat verweerder op geen enkele wijze heeft aangege¬ven op welke wijze de bij de pleitnotitie ter zitting gevoegde uitspraak van de CRvB van 8 februari 1996 (TAR 1996, 71, ljn-nr. ZB5578) het ingenomen standpunt ondersteunt.
Conclusie
Niet kan worden geconcludeerd dat eiser ongeschikt is, nu nog de mogelijkheid bestaat om zich te verbeteren. De rechtbank is op grond van bovenstaande overwegingen van oordeel dat verweerder niet bevoegd was ontslag te verlenen zonder eiser een verbeterkans te bieden.
Het beroep moet voor gegrond worden gehouden en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
Ten aanzien van de proceskosten
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de kosten, die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Het bedrag van de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbij¬stand wordt daarbij vastgesteld overeenkomstig het tarief, als bedoeld in artikel 2 lid 1 sub a Besluit Pro proceskosten bestuursrecht (Bpb). De rechtbank kent ter zake twee punten met elk een waarde van € 322,-- toe voor de indiening van het beroepschrift en de verschijning ter zitting en bepaalt het gewicht van de zaak, gelet op de aard en de inhoud van het geschil, op gemiddeld (wegingsfactor 1). Het te vergoeden bedrag voor verleende rechtsbijstand bedraagt derhalve 2 x € 322,-- x 1 = € 644,--.
Het bedrag van de reiskosten van eiser wegens zijn verschijning ter zitting wordt overeen¬komstig het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub c Bpb Pro en artikel 11 lid 1 onderdeel Pro c Besluit tarieven in strafzaken 2003 door de rechtbank vastgesteld op € 4,60, zijnde de reiskosten per openbaar middel van vervoer, laagste klasse.
Gelet op de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 Awb wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank Maastricht:
1.verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
2.draagt verweerder op om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser;
3.bepaalt dat aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,-- wordt vergoed door de Politieregio Limburg Zuid;
4.veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiser begroot op € 648,60 (waarvan wegens de kosten van rechtsbijstand € 644,--), te vergoeden door de Politieregio Limburg Zuid aan eiser.
Aldus gedaan door mrs. M. Span-Henkens, P. Bruijnzeels en M. Hillen in tegenwoordigheid van mr. E. van Binnebeke als griffier en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2008 door mr. Span-Henkens voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. E. van Binnebeke w.g. Span-Henkens
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 8 mei 2008
Voor een belanghebbende en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.
Bij een spoedeisend belang bestaat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan, nadat hoger beroep is ingesteld, tevens de mogelijkheid om de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen, als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.