Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummers: AWB 07 / 2149 WAV VV en AWB 07 / 2072 WAV
inzake
[verzoeker],
wonende te Eys, verzoeker,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Arbeidsinspectie),
gevestigd te Den Haag, verweerder.
Toepassing van artikel 8:87 van Pro de Awb wordt overwogen ten aanzien van de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 december 2007.
1.Procesverloop
Bij besluit van 5 november 2007 heeft verweerder de bezwaren van verzoeker tegen zijn besluit van 15 september 2006, waarbij verweerder aan verzoeker een bestuurlijke boete heeft opgelegd van € 20.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit is op 23 november 2007 namens verzoeker een beroepschrift ingediend bij de rechtbank. Bij schrijven van 10 december 2007 heeft de gemachtigde van verzoeker zich tevens gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb te treffen.
Bij uitspraak van 24 december 2007 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen, het bestreden besluit van 5 november 2007 geschorst, het primaire besluit van 15 september 2006 geschorst en bepaald dat partijen worden uitgenodigd voor een nader te bepalen zitting van de voorzieningenrechter teneinde te beoordelen of toepassing moet worden gegeven aan artikel 8:87, eerste lid, van de Awb.
Het geschil is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter op 17 januari 2008, alwaar verzoeker is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. A.M. Moolenaars, werkzaam bij DAS rechtsbijstand te Amsterdam. Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door mr. R. Wildeman en mr. R.V.G. van Leeuwarden, ambtenaren op verweerders ministerie.
2.Overwegingen
Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen. Krachtens het tweede lid van dit artikel is artikel 8:86 van Pro de Awb van overeenkomstige toepassing.
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de aan het verzoek om een voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8:86 van Pro de Awb en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Daarbij wordt opgemerkt dat partijen in de uitnodiging voor de zitting op de bevoegdheid van de voorzieningenrechter zijn gewezen om tevens uitspraak te doen in de aan het verzoek om voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak.
In dit geding is de vraag aan de orde of het in beroep voorliggende besluit van 5 november 2007 waarbij verweerder de bezwaren van verzoeker ongegrond heeft verklaard ter zake van het opleggen van een boete van € 20.000,00 wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door vijf vreemdelingen met de Poolse nationaliteit, in rechte stand kan houden.
Op 21 november 2005 werd eiser bezocht door verweerders ambtenaren in verband met controle in het kader van de Wav. Tijdens deze controle werden in een woning van verzoeker vier Polen aangetroffen die werkzaamheden verrichten, bestaande uit het renoveren van deze woning. Een vijfde Pool, die bouwmaterialen had gekocht, kwam later de woning van verzoeker binnen. Voor deze bouwwerkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, terwijl dit volgens verweerder wel noodzakelijk was. Verweerder heeft dan ook vijf overtredingen geconstateerd van artikel 2, eerste lid, van de Wav, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in het opleggen van een bestuurlijke boete van € 20.000,00.
In artikel 2, eerste lid, van de Wav is bepaald dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Verzoeker stelt zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd was een boete op grond van de Wav op te leggen, omdat de vijf vreemdelingen als zelfstandigen voor verzoeker werkzaamheden hebben verricht.
Ingevolge artikel 43 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag) – voor zover hier van belang – zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgelegd.
Voor het antwoord op de vraag of sprake is van het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJEG) van 20 november 2001 (C268/99, de zaak Jany).
Op grond van dat arrest is sprake van economische activiteiten anders dan in loondienst en derhalve economische activiteiten verricht als zelfstandige, wanneer vast staat dat deze activiteiten worden beoefend:
-zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,
-onder eigen verantwoordelijkheid, en
-tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de persoon wordt betaald.
De voorzieningenrechter merkt vervolgens op dat de beoordeling van de arbeidsverhouding dient te geschieden aan de hand van de feitelijke omstandigheden waaronder de vreemdelingen werkzaam zijn geweest. De voorzieningenrechter gaat daarbij uit van de navolgende van belang zijnde feiten en omstandigheden.
Tussen partijen staat vast dat de vijf vreemdelingen vennoten zijn van een in Nederland ingeschreven vennootschap onder firma, genaamd Klussenbedrijf Bouwpool (hierna: de VOF) die statutair is gevestigd te Landgraaf.
Verder heeft de VOF een boekhouder, de heer [dhr A] die de administratie van de VOF doet en de belastingen voor de VOF verzorgt. De VOF is voorts ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Gebleken is dat de VOF opdrachten verwerft middels advertenties op TV Limburg en het regionale blad “de Trompetter”. Uit de in de bijlagen van het boeterapport bevindende nota’s blijkt voorts dat de VOF meerdere opdrachtgevers heeft gehad. De uurprijs, die de VOF heeft afgesproken met eiser is € 12,50, exclusief BTW. De VOF zorgt tevens voor zijn eigen gereedschap en ook bepaalde materialen, zoals gips voor het stucwerk, dan wel heeft de VOF opdracht gegeven aan verzoeker om de materialen zelf te kopen. De betalingen zijn verricht met nota.
De voorzieningenrechter overweegt – gelet op de voorhanden zijnde gedingstukken en het verhandelde ter zitting – dat niet gebleken is dat de VOF niet zelfstandig tot prijsafspraken is gekomen. Een uurprijs van € 12,50, exclusief BTW, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de lage kant naar Nederlandse maatstaven, maar iedereen is naar het oordeel van voorzieningenrechter vrij om prijsafspraken te maken. Het feit dat de VOF geen offerte heeft uitgebracht en geen aanneemsom heeft afgesproken, acht de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet ongebruikelijk, zeker nu niet op voorhand vaststaat hoeveel tijd met de werkzaamheden gemoeid was; de woning in geding was immers oud en met de nodige (verborgen) gebreken.
De voorzieningenrechter is verder niet gebleken dat er in casu sprake was van een gezagsverhouding tussen verzoeker en de vennoten van de VOF. Verzoeker was weliswaar regelmatig aanwezig in de te renoveren woning, maar niet is gebleken dat hij toezicht hield op de werkzaamheden van de vreemdelingen. Verzoeker was, zoals hij naar voren heeft gebracht tijdens de zitting, in de woning om zelf bepaalde klussen te doen.
De voorzieningenrechter merkt voorts nog op dat in deze zaak niet volledig kan worden afgegaan op de inhoud van de getuigenverklaring van één van de vijf vennoten, nu verweerder heeft afgezien om de andere vennoten te horen. Bovendien was deze getuige niet de vennoot die volledig bevoegd was om namens de VOF op te treden.
Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de vreemdelingen als zelfstandigen moeten worden beschouwd die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van Pro het EG-verdrag.
Artikel 43 van Pro het EG-verdrag juncto de hierboven weergegeven bepalingen uit Bijlage XII bij genoemde Toetredingsakte en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, leiden naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van de onderhavige bestreden boete.
Het beroep van verzoeker dient dan ook voor gegrond te worden gehouden. Aangezien het bevoegdheidsgebrek dat aan het bestreden besluit kleeft, eveneens kleeft aan het primaire besluit van 15 september 2006 en dit gebrek niet bij een nieuw besluit op bezwaar hersteld kan worden, zal de rechtbank voorts het primaire besluit herroepen.
Met betrekking tot de vraag of ten aanzien van de bij uitspraak van 24 december 2007 uitgesproken schorsing toepassing dient te worden gegeven aan het bepaalde in artikel 8:87 van Pro de Awb overweegt de voorzieningenrechter dat ingevolge het bepaalde in artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de getroffen voorlopige voorziening in ieder geval vervalt zodra de rechtbank uitspraak heeft gedaan tenzij bij de uitspraak een later tijdstip is bepaald. Hieruit volgt dat de thans uitgesproken schorsing als gevolg van de onderhavige uitspraak in de bodemzaak is komen te vervallen. De vraag of de getroffen voorlopige voorziening onder toepassing van artikel 8:87 van Pro de Awb dient te worden opgeheven of gewijzigd, behoeft derhalve geen bespreking.
De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de kosten, die verzoeker in verband met de behandeling van zowel het beroep bij de rechtbank als het verzoek om voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken. Het bedrag van de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbij¬stand wordt daarbij vastgesteld overeenkomstig het tarief, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
De voorzieningenrechter kent ter zake drie punten met elk een waarde van € 322,00 toe voor de indie¬ning van het beroepschrift, de indiening van het verzoekschrift en de verschijning ter zitting en bepaalt het gewicht van de zaak, gelet op de aard en de inhoud van het geschil, op gemiddeld (wegingsfactor 1). Het te ver¬goeden bedrag voor verleende rechtsbijstand bedraagt derhalve 3x € 322,00 x 1 = € 966,00.
Op grond van de artikelen 8:70, 8:72, 8:74, 8:75, 8:82, 8:84, 8:86 en 8:87 van de Awb wordt als volgt beslist.
3.Beslissing
De voorzieningenrechter:
1.verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
2.herroept het primaire besluit van 15 september 2006;
3.bepaalt dat aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht in de onderhavige procedures ten bedrage van € 286,00 (2 x € 143,00) wordt vergoed door de Staat der Nederlanden;
4.veroordeelt verweerder in de kosten van de onderhavige procedures, aan de zijde van verzoeker begroot op € 966,00 wegens de kosten van rechtsbijstand, te vergoeden door de Staat der Nederlanden aan verzoeker.
Aldus gedaan door mr. J.N.F. Sleddens in tegenwoordigheid van mr. D.H.J. Laeven als griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2008 door mr. Sleddens voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. D. Laeven w.g. J. Sleddens
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 30 jan. 08
Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen de uitspraak in de hoofdzaak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.
Indien hoger beroep is ingesteld kan ingevolge het bepaalde in artikel 39 van Pro de Wet op de Raad van State juncto artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.