Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 06 / 1809 WAV HEM
Uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
[eiser] hodn [naam] Restaurant,
wonende te [woonplaats], eiser,
tegen
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Arbeidsinspectie),
gevestigd te 's-Gravenhage, verweerder.
Datum bestreden besluit: 5 juli 2006
Kenmerk: AI/JZ/2006/56141
Behandeling ter zitting: 8 maart 2007
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 5 juli 2006 heeft verweerder een namens eiser ingediend bezwaarschrift van 7 februari 2006 tegen een door verweerder genomen besluit van 12 januari 2006, waarbij op grond van artikel 19e, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan Side Restaurant een bestuurlijke boete van € 8000,-- is opgelegd, ongegrond verklaard.
Bij brief van 14 augustus 2006 is tegen eerstgenoemd besluit namens eiser beroep ingesteld door zijn gemachtigde mr. R.C.C.M. Nadaud, advocaat te Vaals.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van eiser gezonden, evenals het door verweerder ingediende verweerschrift.
Het beroep is behandeld ter zitting van deze rechtbank op 8 maart 2007, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Nadaud voornoemd.
Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door mr. J.J.A. Huisman.
2. Overwegingen
De feiten
Door verweerder is vastgesteld dat eiser op 20 januari 2005 in de onderneming aan de [adres] te [woonplaats] de bepalingen van de Wav heeft overtreden. Het in dat kader door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie J.M.F. Wijnands en E.H. Maas op 22 september 2005 opgesteld boeterapport is aan eiser verzonden. Bij schrijven van 27 september 2005 heeft verweerder eiser bericht dat het waarschijnlijk niet mogelijk is het bestuurlijk traject binnen de in artikel 19e, derde lid, van de Wav genoemde termijn van orde van 13 weken af te ronden. Vervolgens heeft verweerder eiser bij brief van 1 december 2005 in kennis gesteld van het voornemen eiser ter zake een bestuurlijke boete op te leggen. Van de in dat kader geboden mogelijkheid om zijn zienswijze kenbaar te maken is door eisers gemachtigde bij schrijven van 13 december 2005 gebruik gemaakt.
Bij primair besluit van 12 januari 2006 heeft verweerder aan eiser vanwege overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, een bestuurlijke boete opgelegd van (2 maal € 4.000,--) € 8.000,--.
Blijkens het op ambtsbelofte door voornoemde inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport van 22 september 2005 is door hen geconstateerd dat op 20 januari 2005 in het restaurant van eiser drie personen arbeid hebben verricht, bestaande uit het werkzaam zijn in de bar en de keuken van het restaurant, namelijk het bereiden van maaltijden en het bedienen van klanten in het restaurant. Van de werkzame personen bleek een persoon te beschikken over de Nederlandse nationaliteit en was derhalve legaal werkzaam. De twee andere personen bleken te beschikken over de Turkse nationaliteit. Deze personen bleken illegaal tewerkgesteld te zijn en vreemdeling in de zin van artikel 1 onder c van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw). Bedoelde personen hadden geen tewerkstellingsvergunning.
De identiteit van de vreemdeling [vreemdeling 1]werd vastgesteld aan de hand van een origineel identiteitsdocument, een identiteitskaart uit Turkije. De identiteit van de vreemdeling [vreemdeling 2] werd vastgesteld aan de hand van een origineel identiteitsdocument, een paspoort uit Turkije.
De vreemdelingen en eiser zijn als getuigen gehoord.
Bij brief van 6 februari 2006 is namens eiser tegen dat besluit bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij schrijven van 9 respectievelijk 31 maart 2006 zijn nog aanvullende gronden ingediend.
Bij schrijven van 17 maart 2006 heeft verweerder eisers gemachtigde bericht dat het niet mogelijk is binnen de geldende termijn een beslissing op het bezwaarschrift te nemen. Verweerder heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de beslissing met vier weken te verdagen tot 18 april 2006.
Eiser en zijn gemachtigde zijn in de gelegenheid gesteld om op 21 maart 2006 op het bezwaar te worden gehoord Van dit horen is een verslag opgemaakt.
Bij schrijven van 18 april 2006 heeft verweerder de gemachtigde van eiser opnieuw bericht dat de beslissing op het bezwaar zal worden verdaagd.
Het besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van eiser ongegrond verklaard.
Het beroep
Eiser kan zich met voormeld standpunt van verweerder niet verenigen. Daartoe is in beroep aangevoerd, dat Feridun [vreemdeling 1] op 20 januari 2005 in het bezit was van de Duitse nationaliteit. Eiser stelt zich op het standpunt dat blijkens de brief van 26 juli 2004 betreffende de “Einbürgerüngszusicherung” [vreemdeling 1] al op 26 juli 2004 de Duitse nationaliteit heeft verkregen.
Eiser is van mening dat het in strijd met de rechtszekerheid is om aan [vreemdeling 2] een stempel grensarbeider in zijn paspoort te geven en vervolgens te stellen dat hij niet als grensarbeider mag werken. De heer [vreemdeling 2] had een Duitse tewerkstellingsvergunning, die volgens eiser ook voor Nederland dient te gelden.
Volgens eiser verwerpt verweerder ten onrechte het beroep van eiser op het Associatieverdrag EEG/Turkije van 1963. Ingevolge artikel 7 van voornoemd verdrag en artikel 10 van het Besluit 1/80 dienen Turkse werknemers, die als reguliere werknemers in één van de lidstaten werkzaam zijn gelijk behandeld te worden als werknemers van de lidstaten. Dit betekent volgens eiser dat wanneer een Turkse werknemer in Duitsland mag werken, omdat hij daar in Duitsland een vergunning voor heeft, in Nederland aan die Turkse werknemer geen beperkingen mogen worden opgelegd en hij ook in Nederland mag werken.
Artikel 6 eerste lid van het Besluit 1/80 moet volgens eiser zodanig gelezen worden dat een Turkse werknemer na vier jaar legale arbeid in één van de lidstaten (of dat nu in Duitsland of Nederland is) vrije toegang heeft tot iedere arbeid in loondienst te zijner keuze in elk EU land. Indien de Turkse werknemer alleen in het land waar hij vier jaar heeft gewerkt mag werken, wordt hij niet gelijk behandeld als werknemer van de lidstaten en wordt in strijd met artikel 10 van het Besluit 1/80 gehandeld. Betrokkenen waren op 20 januari 2005 langer dan vier jaar legaal in Duitsland werkzaam.
Ten slotte heeft eiser zich op het standpunt gesteld van mening te zijn dat de opgelegde boete, gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, niet in verhouding staat tot de overtreding. Indien [vreemdeling 1] op 20 januari 2005 de Duitse nationaliteit nog niet had, kon hij die op elk moment krijgen. [vreemdeling 2], die bij de echtgenote van eiser in loondienst was had in Duitsland een tewerkstellingsvergunning. Derhalve was geen sprake van illegale tewerkstelling.
Het verweer
Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De beoordeling
De rechtbank dient in dit geding te beoordelen, of het bestreden besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel.
De rechtbank komt dienaangaande tot de volgende beoordeling.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is bepaald dat onder een vreemdeling wordt verstaan hetgeen daaronder wordt volstaan in de Vw.
Op grond van artikel 1, aanhef en onder m, van de Vw wordt onder vreemdeling verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden aangemerkt.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b sub 1, respectievelijk onder c, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, en als vreemdeling hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vw.
Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt (onder meer) het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Artikel 18a, eerste lid, Wav bepaalt dat beboetbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
In artikel 18b, eerste lid, van de Wav is bepaald dat de toezichthouder, indien deze vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk rapport opmaakt.
In artikel 19a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar, namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
In artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is aangegeven dat de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk is aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,--. In het derde lid is bepaald dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid beleidsregels vaststelt, waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Artikel 19e, derde lid, van de Wav bepaalt dat de beschikking waarbij de boete wordt opgelegd, wordt gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport bedoeld in artikel 18b.
Ingevolge beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (Stcrt. 2005, 232 / pag. 19) wordt bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,--. Voor de werkgever als natuurlijk persoon wordt als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
Inmiddels is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 22 maart 2006 (LJN: AV6279 en gepubliceerd in AB 2006, 133) uitgemaakt, dat het opleggen van een bestuurlijke boete, zoals hier aan de orde, een discretionaire bevoegdheid betreft waarvan gebruik kan - maar niet onder alle omstandigheden behoeft te - worden gemaakt. De bij het bestreden besluit gehandhaafde bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Door de rechtbank dient daarom, mede gelet op artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), in volle omvang te worden getoetst of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn stelling dat een van de aangetroffen personen in het bezit was van een “Einbürgerüngszusicherung” gedateerd 26 juli 2004 en derhalve de Duitse nationaliteit had. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het document“Einbürgerüngszusicherung” niet kan worden gezien als een document waaruit zou moeten worden afgeleid dat [vreemdeling 1] op 26 juli 2004 de Duitse nationaliteit bezat. Uit de inhoud van meergenoemd document kan worden opgemaakt dat het een toezegging betreft dat eiser genaturaliseerd kan worden indien zijn verzoek tot het verlies van zijn Turkse staatsburgerschap zal worden gehonoreerd. Op 24 maart 2005 is [vreemdeling 1] in het bezit gesteld van een Duits identiteitsbewijs en vanaf die datum heeft hij formeel de Duitse nationaliteit.
Evenmin kan het standpunt van eiser, dat [vreemdeling 2] met zijn Duitse tewerkstellingsvergunning ook in Nederland mocht werken, voor juist worden gehouden. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Turkije is geen lid van de Europese Unie. Artikel 39 van het EG Verdrag (48 oud) en de daarop gebaseerde richtlijn 1612/68 is niet van toepassing op personen met de Turkse nationaliteit.
Verweerder heeft zich in dit verband terecht op het standpunt gesteld dat Turkse onderdanen niet het recht hebben zich binnen de EU vrij te verplaatsen, maar slechts bepaalde rechten in Nederland genieten wanneer ze wettig zijn binnengekomen en gedurende een bepaalde tijd legale arbeid hebben verricht. Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie dat Besluit 1/80 de bevoegdheid van de lidstaten intact laat om zowel de toegang van Turkse onderdanen tot hun grondgebied als de voorwaarden voor hun eerste tewerkstelling te reglementeren (Arrest van 16 december 1993, zaak C-237/91, Kus, r.o.25).
Op grond van artikel 6, eerste lid, van Besluit 1/80 heeft de Turkse werknemer:
- na één jaar legale arbeid in Nederland recht op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij diezelfde werkgever, indien deze werkgelegenheid heeft;
- na drie jaar legale arbeid bij een werkgever in Nederland het recht om bij een werkgever van zijn keuze te reageren op een ander arbeidsaanbod in hetzelfde beroep;
- na vier jaar legale arbeid in Nederland vrije toegang tot iedere arbeid in loondienst te zijner keuze.
Nederland mag dus ten aanzien van het eerste jaar een tewerkstellingsvergunning vragen met betrekking tot Turkse werknemers. Betrokkenen voldoen geen van beide aan de hierboven genoemde eisen. Verweerder heeft derhalve terecht geconcludeerd dat voor betrokkenen een tewerkstellingsvergunning vereist was. Nu betrokkenen niet in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning heeft eiser gehandeld in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
De door verweerder aan eiser opgelegde boete is in overeenstemming met het uit voornoemde beleidsregels voortvloeiende normbedrag. Door eiser zijn voorschriften overtreden die gesteld zijn ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen
Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p1) zijn die voorschriften gegeven ter bestrijding van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling en concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad.
Ook is aangegeven dat het vooral illegaal verblijvende vreemdelingen zijn die illegale arbeid verrichten en in strijd met het uitzettingsbeleid van de regering daardoor hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn, gelet op het met de wet beoogde doel en uit oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, de door verweerder in de bijlage bij de Beleidsregels vastgestelde boetebedragen voor een werkgever als natuurlijk persoon van € 4.000,- (per overtreding) voor beboetbare feiten als hier aan de orde, niet onevenredig hoog.
Het is de rechtbank in het onderhavige geval echter niet gebleken dat verweerder bij het thans bestreden besluit voldoende aandacht heeft besteed aan de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Awb.
Ingevolge artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.
De rechtbank is van oordeel dat in casu sprake is van bijzondere omstandigheden die verweerder noopten om deze mee te wegen bij het nemen van het thans bestreden besluit. Deze bijzondere omstandigheden zijn de geografische ligging van [woonplaats] direct grenzend aan, en zonder fysieke grens overlopend in, Duits grondgebied. Het was verweerder bekend dat eisers broer, [vreemdeling 1], in het bezit was van een toezegging dat hij genaturaliseerd zou worden en dat op 24 maart 2005 aan hem een Duits identiteitsdocument is verstrekt.
De heer [vreemdeling 2] is in loondienst bij de echtgenote van eiser. De echtgenote van eiser heeft een eetkraam op Duits grondgebied, op een afstand van 200 meter van het restaurant van eiser. De heer [vreemdeling 2] heeft in Duitsland een tewerkstellingsvergunning en mag als grensarbeider werkzaamheden verrichten.
Gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en de overwegingen uit de MvT zoals hiervoor vermeld is de rechtbank van oordeel dat verweerder met inachtneming van meergenoemd artikel 4:84 van de Awb, aanleiding had moeten zien om de opgelegde boete te matigen. Het beroep dient dan ook, voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient deels te worden vernietigd.
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de kosten, die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Het bedrag van de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand wordt daarbij vastgesteld overeenkomstig het tarief, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb).
De rechtbank kent ter zake twee punten met elk een waarde van € 322,-- toe voor de indiening van het beroepschrift en de verschijning ter zitting en bepaalt het gewicht van de zaak, gelet op de aard en de inhoud van het geschil, op gemiddeld (wegingsfactor 1). Het te vergoeden bedrag voor verleende rechtsbijstand bedraagt derhalve 2 x € 322,-- x 1 = € 644,--.
Het bedrag van de reiskosten van eiser wegens zijn verschijning ter zitting wordt overeenkomstig het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onder c, van het Bpb en artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 door de rechtbank vastgesteld op € 7,25, zijnde de reiskosten per openbaar middel van vervoer, laagste klasse.
Eiser heeft verder aangegeven door tijdsverzuim als gevolg van de verschijning ter zitting € 200,-- aan inkomsten te hebben gederfd, door sluiting van het restaurant voor twee uur.
In het Bpb in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d is bepaald dat het in het kader van de verletkosten te vergoeden uurloon afhankelijk van de omstandigheden tussen de € 4,54 en € 53,09 bedraagt. De rechtbank komt een vergoeding van € 29,-- per uur redelijk voor. Het bedrag van de verletkosten van eiser wegens de verschijning ter zitting wordt dan ook vastgesteld op 2 x € 29,-- = € 58,--.
Op grond van de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Awb wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank Maastricht:
1. verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft en verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
2. draagt verweerder op om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser;
3. bepaalt dat aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 141,00 wordt vergoed door de Staat der Nederlanden;
4. veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiser begroot op € 709,25 (waarvan wegens de kosten van rechtsbijstand € 644,00), te vergoeden door de Staat der Nederlanden aan eiser.
Aldus gedaan door mr. E.V.L. Heuts in tegenwoordigheid van mr. E.F.B. Ferwerda als griffier en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2007
door mr. Heuts voornoemd in tegenwoordigheid van mr. M.A.C. Heyltjes, griffier.
w.g. M. Heyltjes w.g. Heuts
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 6 april 2007
Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.
Indien hoger beroep is ingesteld kan ingevolge het bepaalde in artikel 39 van de Wet op de Raad van State juncto artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.