Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak : 16 april 2007
Zaaknummer : 117595 / KG ZA 07-79
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.L.M. WEGENBOUW B.V.,
gevestigd te Wessem, gemeente Heel,
eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in het incident tot tussenkomst,
advocaten mr. R.G.T. Bleeker en S. Könemann, beiden kantoor houdende te Amsterdam,
procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens;
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE STEIN,
zetelende te Stein,
gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in het incident tot tussenkomst,
procureur mr. R.J.P. Schobben;
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WEGENBOUWMAATSCHAPPIJ [NAAM] B.V.,
gevestigd te Rosmalen en Roermond,
eiseres in het incident tot tussenkomst, tevens partij in de hoofdzaak na tussenkomst,
advocaat mr. P.J.P. Severijn, kantoor houdende te Rotterdam,
procureur mr. Ch.M.E.M. Paulussen.
1. Het verloop van de procedure
Eiseres in de hoofdzaak, hierna te noemen “BLM”, heeft gedaagde in de hoofdzaak, hierna te noemen “de gemeente”, gedagvaard in kort geding.
Na uitgebrachte dagvaarding van 20 februari 2007 tegen de terechtzitting van (oorspronkelijk) 5 maart 2007, zijn BLM en de gemeente conform het bepaalde in artikel 255 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op een latere datum vrijwillig ter terechtzitting verschenen.
Op de dienende dag, 26 maart 2007, heeft Wegenbouwmaatschappij [eiseres in het incident tot tussenkomst]B.V., gevestigd te Rosmalen en Roermond, hierna te noemen “[eiseres in het incident tot tussenkomst]”, gevorderd te mogen tussenkomen in het aanhangige geding.
Nadat BLM en de gemeente desgevraagd te kennen hadden gegeven geen bezwaren te hebben tegen de tussenkomst, heeft de voorzieningenrechter, mede nu hij van oordeel is dat [eiseres in het incident tot tussenkomst]belang heeft bij de tussenkomst, en de afdoening van de hoofdzaak door de tussenkomst niet (onredelijk) zou worden vertraagd, de tussenkomst toegestaan, waarna het geding is voortgezet als ware het een drie partijen geding.
Vervolgens heeft BLM haar eis gewijzigd en voor het overige gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar gewijzigde vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.
[eiseres in het incident tot tussenkomst]heeft gevorderd overeenkomstig haar op voorhand toegezonden zelfstandige vordering in de hoofdzaak zoals weergegeven in haar conclusie in het incident tot tussenkomst, welke vordering zij aan de hand van een pleitnota, onder verwijzing naar op voorhand toegezonden producties, nader heeft doen toelichten.
Nadat het geding vervolgens voor een korte tijd was geschorst, hebben partijen na de hervatting van het geding op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1 Op 24 oktober 2006 heeft de gemeente aangekondigd de aanbesteding van het werk “Opheffen wateroverlast Brugstraat e.o. gemeente Stein projectnr. 2006-071”. Het betreft een niet-openbare aanbestedingsprocedure overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW). De aanbesteding is gedaan in de vorm van een design- en construct contract. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, bestaande uit de subcriteria Inschrijfsom en Plan van Aanpak.
Als korte beschrijving van de opdracht is in de aankondiging vermeld:
“De verbetering en vergroting van de bestaande riolering op diverse locaties in de gemeente Stein, zoals: Brugstraat, Kerkweg, Steeg en Houterend. Tevens dient het bovenliggende wegdek te worden aangepast in de Kuiperstraat en Brugstraat waarbij het wegprofiel en de instroomvoorzieningen dusdanig aangepast dienen te worden dat voorkomen wordt dat water bebouwing c.q. tuinen instroomt”.
Voor deelneming aan de inschrijving van deze aanbestedingsprocedure zijn bij de preselectie een vijftal ondernemingen geselecteerd, waaronder BLM en [eiseres in het incident tot tussenkomst]. Alleen BLM en [eiseres in het incident tot tussenkomst]hebben ook daadwerkelijk ingeschreven.
2.2 In opdracht van de gemeente heeft Bureau [naam] een referentieontwerp gemaakt, inclusief tekeningen en berekeningen. Het door de gemeente ingeschakelde begeleidende bureau DHV heeft op basis van het referentieontwerp een gunningleidraad met diverse contractdocumenten (onder andere vraagspecificatie en tekeningen) opgesteld en bijgevoegd.
2.2.1 In de Gunningleidraad is onder meer vermeld:
“(…) 2.6 Aanbiedingsontwerp
Bij de aanbieding dient een aanbiedingsontwerp te worden ingediend. Dit ontwerp bestaat tenminste uit de volgende onderdelen:
A. Ontwerp op tekening
(…)
B. Dimensioneringsberekening
• Verificatie dat aan de eisen en randvoorwaarden, met betrekking tot het opheffen van de wateroverlast, uit de Vraagspecificatie is voldaan
• Verificatie dat uitvoering van het ontwerp haalbaar is.
2.7 Plan van Aanpak
De aanbieding dient te zijn voorzien van een Plan van Aanpak. (…) dat is gebaseerd op de uitgangspunten en randvoorwaarden van de uit te voeren werkzaamheden zoals vastgelegd in de Vraagspecificatie ‘Oplossen Wateroverlast Brugstraat e.o.’ (…)
2.8 Gunningsmethode
(…)
2.8.1 Beoordeling
Na toetsing op aanwezigheid van de vereiste documenten (minimumeis) vindt de beoordeling van de inschrijving als volgt plaats:
1. Aanbiedingsontwerp
Het ontwerp (tekening en berekening) wordt getoetst op de gestelde eisen in paragraaf 2.6 alsmede het voldoen aan de Vraagspecificatie. De dimensioneringsberekening dient aan te tonen dat het gekozen tracé haalbaar en realiseerbaar is en dat het de wateroverlast zal opheffen. Alleen een inschrijving waarvan het aanbiedingsontwerp voldoet aan de eisen zal in aanmerking komen voor de verdere beoordeling. Indien een ontwerp niet voldoet zal de zal de inschrijving niet in beschouwing worden genomen.
2. Inschrijfsom
(…)
3. Plan van Aanpak
(…)
Om voor gunning in aanmerking te komen dient op het onderdeel ‘Plan van Aanpak’ tenminste 5 punten te worden gescoord. Bij een lager aantal punten wordt de inschrijving verder niet in beschouwing genomen. (…)”
2.2.2 In de eerste Nota van Inlichtingen is onder meer vermeld:
“5 V (vraag, vrzgr.): In par. 2.8.1, lid 1 geeft u aan dat beoordeelt zal worden of dimensioneringsberekening aantoont dat het gekozen tracé haalbaar is. Gezien de gegevens die ter beschikking zijn gesteld en de complexiteit van het stelsel is in dit tijdsbestek alleen een globale beoordeling te realiseren van de dimensioneringsberekeningen. Mogen wij ervan uit gaan dat de dimensioneringsberekening bindend is?
A (antwoord, vrzgr.): Conform par. 2.6 van de gunningsleidraad dient u een aanbiedingsontwerp in te dienen. Uw dimensioneringsberekening dient zodanig te zijn dat u kunt aantonen dat het door u gekozen systeem en het door u gekozen tracé de huidige wateroverlast zal opheffen. Indien gekozen wordt voor het tracé en systeem conform het referentieontwerp van Bureau [naam] zal de berekening van [naam] hiervoor kunnen worden gebruikt. U neemt in dat geval wel de verantwoordelijkheid voor dat ontwerp over. (…)”
(…)
21 V: De tekening van [naam] geeft een tracé aan welk aansluit op het BBB. De tekening van DHV geeft een tracé aan welk aansluit op het pompgemaal. Waar moet aangesloten worden?
A: De tekening van DHV geeft aan dat wordt aangesloten op een put voor het pompgemaal. Op deze put dient te worden aangesloten.
(…)
30 V: Gaarne zouden wij de digitale rioleringstekeningen van [naam] ontvangen t.b.v. de locaties van de bestaande putten en de bijbehorende bob’s en maaiveldhoogten.
A: voor nadere gegevens over de exacte locaties van de putten, bob’s en maaiveldhoogten geldt par. 3.2.5. De digitale rioleringstekeningen worden niet ter beschikking gesteld vanwege mogelijke zachte info. (aannames die afwijken van de werkelijkheid). (…)”
2.3 In haar aanbiedingsontwerp heeft BLM ten aanzien van de dimensioneringsberekening het volgende vermeld:
"Ten aanzien van de dimensioneringseis conformeren wij ons met het referentie ontwerp van buro [naam] met dien verstande dat bij het Broek een iets gewijzigd tracé wordt voorgesteld waardoor enerzijds er nog meer berging ontstaat (ca. 20m3) en anderzijds een positief effect zal optreden inzake de druklijnen in de riolering."
2.4 Bij schrijven van 5 februari 2006 (de voorzieningenrechter begrijpt dat is bedoeld “2007”, vrzgr.) heeft DHV namens de gemeente aan BLM bericht voornemens te zijn het werk aan [eiseres in het incident tot tussenkomst]te gunnen. Daarnaast is aan BLM medegedeeld dat haar inschrijving niet aan de gestelde eisen voldeed. In genoemd schrijven is onder meer vermeld:
“(…) Na beoordeling van uw Inschrijving, conform de procedure zoals vastgelegd in de gunningleidraad (…), blijkt dat uw Inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen genoemd in paragraaf 2.6. én paragraaf 2.8.1 van de gunningleidraad. Hieronder een korte toelichting:
In paragraaf 2.6 is gevraagd om een aanbiedingsontwerp te leveren dat tenminste bestaat uit een ontwerptekening én een dimensioneringsberekening. In uw Inschrijving deelt u mede dat u het ontwerp van bureau [naam] hanteert en derhalve geen dimensioneringsberekeningen heeft toegevoegd. Echter, het ontwerp dat u heeft ingediend is, na verificatie door bureau [naam], niet gelijk aan het ontwerp van [naam]. Daarnaast heeft u evenmin aangetoond dat de uitvoering van uw ontwerp haalbaar is.
Op basis van de gunningleidraad paragraaf 2.8.1 ‘Beoordeling’, wordt de inschrijving niet in beschouwing genomen. (…)”
BLM heeft daarop bij brief van 15 februari 2007 haar bezwaren tegen voormeld standpunt van de gemeente kenbaar gemaakt en de gemeente verzocht haar gunningvoornemen te herzien. Dit heeft de gemeente geweigerd.
In een brief van DHV aan BLM d.d. 28 februari 2007 is onder meer het volgende vermeld:
“(…) Afgezien van de het buiten beschouwing laten van de inschrijving zoals verwoord in de brief d.d. 5 februari 2007 hebben wij derhalve moeten constateren dat ook vanwege de toetsing van het Plan van Aanpak, en het feit dat de drempel van tenminste 5 punten zoals verwoord in paragraaf 2.8.1 onder 3 niet wordt gehaald, de inschrijving bij verdere beoordeling niet in beschouwing kan worden genomen. (…)”
2.5 BLM stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
2.5.1 De bij de aanbestedingsstukken door de gemeente aangeleverde gegevens over de huidige ligging en afmetingen van riolen en putten waren deels onzeker. DHV en Bureau [naam] spreken in dat verband van “zachte informatie”. Terzake die informatie heeft de gemeente aangegeven dat de inschrijvers een en ander zelf in het veld moesten gaan meten. In het kader van het nader uitwerken van het ontwerp ten behoeve van de uitvoering zou dat op onderdelen inderdaad noodzakelijk zijn. In het kader van het inschrijven op een aanbesteding was het echter redelijkerwijs niet mogelijk alle bestaande gegevens buiten te gaan opmeten. Binnen het kader van de aanbesteding was daarvoor onvoldoende tijd en was dat een onevenredige investering. Dit betekent in dit geval dat iedere berekening die een inschrijver maakt in feite op los zand is gebaseerd omdat de daaraan ten grondslag liggende gegevens uiterst onzeker zijn. De enige zinvolle wijze waarop een inschrijver een dimensioneringsberekening kon maken is dan ook door het berekenen van de wijzigingen ten opzichte van de berekening behorende bij het referentieontwerp van [naam]. BLM heeft dan ook op die wijze gewerkt. Zij heeft het referentieontwerp van bureau [naam] gevolgd en heeft daarop slechts één wijziging aangebracht, namelijk in het tracé door het Broek. Om aan het geven hoe gering het gevolg van die wijziging is, legt BLM uit wat een dimensioneringsberekening inhoudt. Zij bestaat uit twee elementen. Ten eerste wordt de berging -zijnde de hoeveelheid water die het riool kan bevatten- van het riool berekend. Een langere buis van dezelfde diameter geeft uiteraard meer berging. Ten tweede is van belang hoe snel het water door de buizen wordt afgevoerd (hydraulische berekening). Daarvoor zijn vooral hoogteverschillen en diameters van de buizen van belang.
2.5.2 BLM heeft conform de gunningleidraad ingeschreven. Het door BLM ingediende ontwerp wijkt slechts op twee punten af van het ontwerp [naam]:
- het eerste punt betreft een tracéwijziging ten opzichte van het ontwerp [naam]. Dit betekent enkel een verbetering. Bedoelde wijziging houdt in dat BLM het riool iets eerder laat afbuigen zodat het niet onder de weg hoeft te worden gelegd, maar door een groenzone loopt. Het voordeel daarvan is dat er minder verkeershinder bestaat bij het aanleggen van dat tracé. Waar in het ontwerp van [naam] ter plaatse van de afbuiging naar het Broek, het oude riool zou worden verwijderd, handhaaft BLM dit gedeeltelijk, zodat dat parallel aan het nieuwe tracé komt te lopen. Hierdoor ontstaat circa 20m³ meer berging en treedt een positief effect op de druklijnen op. Dit heeft BLM ook precies zo toegelicht bij de dimensioneringsberekening. Op die manier heeft BLM wel degelijk aangetoond dat de dimensionering voldoet aan de gestelde eisen en het ontwerp niet alleen haalbaar, maar zelfs een verbetering, is.
- Het tweede punt betreft een afwijking in verband met de uitdrukkelijk bij Nota van Inlichtingen gegeven instructie om niet zoals in het ontwerp [naam] aan te sluiten op een put voor het bergbezinkbassin maar conform de door DHV aangeleverde gegevens aan te sluiten op de put voor het pompgemaal. De oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren op dit punt tegenstrijdig, hetgeen niet ten laste van BLM als inschrijver kan worden gebracht. Het uitvoeren conform de door DHV geleverde gegevens, zoals door BLM meegenomen in haar ontwerp, is wat de dimensionering betreft overigens betekenisloos. Deze aanpassing brengt dus geen wijziging in de berekening.
- kort voor onderhavig kort geding heeft de gemeente zich nog op het standpunt gesteld dat BLM nog op een ander punt afwijkt van het ontwerp van [naam]. Volgens de gemeente is in het referentieontwerp van [naam] uitgegaan van een vrij verval riool terwijl BLM een riool met opvoerpompen toepast. Echter, de gemeente interpreteert het ontwerp van BLM niet op de juiste wijze. Een vrij verval riool is een riool waar het water vanzelf uit wegloopt doordat het van hoog naar laag loopt. Dat is ook bij het ontwerp van BLM het geval. Omdat van de zijde van het Waterschap de eis is gesteld dat bij het kruisen van beken het riool tenminste één meter onder de bodem van de beek doorloopt, legt BLM het riool ter plaatse van die beken iets lager. Het water zal nog steeds vanzelf van het hoger gelegen riool naar het lager gelegen riool lopen. Pas als het riool helemaal leeg loopt zal er in de sprongen onder de beek wat water blijven staan. Om dat restje water af te voeren, brengt BLM pompjes aan. Op die manier wordt het riool in droge perioden helemaal leeg gemaakt, zodat de optimale bergingscapaciteit bruikbaar blijft. Het ontwerp van BLM wijkt daardoor zowel wat betreft de hoeveelheid berging als wat betreft de snelheid waarmee het water wordt afgevoerd, niet af van het ontwerp van [naam]. Op dit punt was dus ook geen aanvullende berekening nodig.
De gemeente heeft BLM dan ook ten onrechte uitgesloten.
2.5.4 Nadat uit de Nota´s van Inlichtingen essentiële informatie naar voren kwam, resteerden nog maar twee werkweken om een aanbieding uit te werken. Een verzoek deze termijn te verlengen werd afgewezen.
De gemeente vraagt in feite, mede gelet op de hiervoor bedoelde korte termijn, iets onmogelijks van de inschrijvers. Zij moeten immers berekeningen indienen op basis van gegevens die zij niet aan hun berekeningen ten grondslag mogen leggen (zachte gegevens). Ook bevatten de aanbestedingsstukken innerlijke tegenstrijdigheden. Achteraf stelt de gemeente eisen aan de berekening die niet in de gunningleidraad zijn opgenomen.
Onder meer gelet op de gebreken in de bij de gunningleidraad behorende documenten, de onderlinge tegenstrijdigheden daartussen, de inspanning die een inschrijver daardoor moet leveren en de risico´s die de inschrijver op zich moet nemen voor de door de gemeente verstrekte "zachte informatie", en gelet op het feit dat dat BLM tekeningen verder heeft uitgewerkt dan nodig was waaruit volgt dat zij een serieuze kandidaat was, had de gemeente, indien zij de onderbouwing van BLM niet begreep, tenminste met gebruikmaking van de in 2.8 van de vergunningleidraad gegeven bevoegdheid, om een toelichting dienen te vragen.
2.5.5 BLM heeft ingeschreven met een prijs die € 200.000,- lager ligt dan die van [eiseres in het incident tot tussenkomst]. Gelet op dat prijsverschil en hetgeen is bepaald omtrent de gunning in artikel 2.8 van de gunningleidraad, is BLM van oordeel dat zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
2.6 Op grond van het vorenstaande heeft BLM –na wijziging van eis ter terechtzitting waartegen de gemeente en [eiseres in het incident tot tussenkomst]zich niet hebben verzet- gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de gemeente verbiedt de opdracht te verstrekken aan een derde op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- in geval van overtreding van dat
verbod;
2. subsidiair de gemeente gelast de inschrijving van BLM als een geldige inschrijving in
de beoordeling te betrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 250.000,- in geval van overtreding van dat gebod,
alles kosten rechtens.
2.7 De vordering wordt door de gemeente en [eiseres in het incident tot tussenkomst]weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota’s van beide partijen. Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
2.7 [eiseres in het incident tot tussenkomst]heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. BLM niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans de vorderingen van BLM afwijst;
II. de gemeente verbiedt –zo zij het werk wenst op te dragen- aan een ander dan aan [eiseres in het incident tot tussenkomst]te gunnen;
III. BLM veroordeelt in de kosten van de procedure.
Kort gezegd voert [eiseres in het incident tot tussenkomst]hiertoe aan dat het in haar optiek terecht is dat de gemeente voornemens is het werk aan haar te gunnen. [eiseres in het incident tot tussenkomst]is daarnaast van oordeel dat de gemeente moet worden veroordeeld om, zo zij het werk wenst op te dragen, niet aan een ander dan aan [eiseres in het incident tot tussenkomst]te gunnen.
2.8 BLM heeft verweer gevoerd tegen voormelde vordering. Op haar verweer, en op de reactie van de gemeente op voormeld deel van de vordering onder II, zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
3. De beoordeling
3.1 In artikel 3.27.1 van het ARW is bepaald: “Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de aankondiging, het selectiedocument, de uitnodiging tot inschrijving, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig.”
BLM stelt zich op het standpunt dat haar inschrijving aan alle eisen voldoet, hetgeen door
zowel de gemeente als [eiseres in het incident tot tussenkomst]wordt betwist.
De voorzieningenrechter oordeelt terzake als volgt.
In artikel 2.6 B van de gunningleidraad is onder meer bepaald:
“Bij de aanbieding dient een aanbiedingsontwerp te worden ingediend. Dit ontwerp bestaat tenminste uit de volgende onderdelen:
A. Ontwerp op tekening
(…)
B. Dimensioneringsberekening
• Verificatie dat aan de eisen en randvoorwaarden, met betrekking tot het opheffen van de wateroverlast, uit de Vraagspecificatie is voldaan
• Verificatie dat uitvoering van het ontwerp haalbaar is.”
Hieruit volgt dat in beginsel een dimensioneringsberekening is vereist.
In de Nota van Inlichtingen is nog het volgende vermeld:
"Conform par. 2.6 van de gunningsleidraad dient u een aanbiedingsontwerp in te dienen. Uw dimensioneringsberekening dient zodanig te zijn dat u kunt aantonen dat het door u gekozen tracé de huidige wateroverlast zal opheffen. Indien gekozen wordt voor het tracé en systeem conform het referentieontwerp van Bureau [naam] zal de berekening van [naam] hiervoor kunnen worden gebruikt. U neemt in dat geval wel de verantwoordelijkheid van dat ontwerp over. (…)"
Hieruit volgt dat indien het tracé en systeem van het referentieontwerp van bureau [naam] wordt gevolgd, door de inschrijver gebruik gemaakt kan worden van de berekening van dit bureau. Of dit “gebruik maken van” inhoudt dat er hoe dan ook een berekening zijdens de inschrijver moet worden overgelegd, zoals [eiseres in het incident tot tussenkomst]betoogt, kan thans in het midden blijven, gelet op het navolgende.
BLM erkent dat haar plan ten aanzien van Het Broek afwijkt van het referentieontwerp van Bureau [naam]. Zo wordt, anders dan in het referentieontwerp van Bureau [naam], parallel aan het oude riool een nieuw riool gelegd. Ook staat vast dat het riool in het plan van BLM op bepaalde plaatsen lager komt te liggen dan in het referentieontwerp van bureau [naam]. En BLM werkt op sommige plaatsen met pompjes, terwijl het ontwerp van bureau [naam] daarvan geen melding maakt.
Uit al het voorgaande volgt dat het ontwerp van BLM niet gelijk is aan dat van bureau [naam]. Zowel qua systeem als qua tracé. Dit brengt met zich dat BLM een dimensioneringsberekening had moeten overleggen (terzake de afwijkingen) om aan te tonen dat haar plan haalbaar is. Bedoelde voorschriften waar dat uit volgt, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk. BLM heeft ook niet concreet aangegeven dat deze voorschriften niet duidelijk zijn.
Vast staat dat BLM geen dimensioneringsberekening bij haar aanbieding heeft overgelegd.
Daarmee staat vast dat BLM niet volledig heeft voldaan aan de eisen uit de gunningleidraad en de nota van inlichtingen.
De voorzieningenrechter begrijpt dat BLM heeft willen aangeven dat de wijzigingen gering zijn en logischerwijs, gelet op haar toelichting bij een en ander, verbeteringen zijn en dat zij van geen invloed zijn op de dimensioneringseis, met andere woorden: aan die eis is voldaan.
De voorzieningenrechter overweegt terzake dat de visie van BLM dat haar plan haalbaar is en een verbetering is, niet slechts moet worden gesteld en uitgelegd, maar moet worden aangetoond. Dus zelfs als de wijzigingen op het eerste oog (voor een leek) een verbetering lijken, althans geen verschil lijken te maken voor de bergingscapaciteit en het hydraulisch vermogen van het riool, dan is dit onvoldoende want niet aan de hand van een berekening verifieerbaar. En om een berekening (en daarmee een verificatiemogelijkheid) is nu juist uitdrukkelijk gevraagd. En uit geen van de aanbestedingsstukken volgt expliciet dat bij geringe afwijkingen geen dimensioneringsberekening nodig is. En het ligt ook in de rede dat dit niet is opgenomen. Want wellicht heeft een “kleine” tracéaanpassing grote gevolgen. Om dat uit te vinden, is een berekening nodig. Overigens heeft BLM ook zelf aangegeven dat alleen door het berekenen van de wijzigingen ten opzichte van de berekening behorende bij het referentieontwerp van [naam], op een zinvolle wijze een dimensioneringsberekening kon worden gemaakt. BLM heeft evenwel geen wijzigingen “berekend”, doch enkel toegelicht.
Voor wat betreft de stelling van BLM dat de gemeente haar in de gelegenheid had moeten stellen om een toelichting te geven als zij de onderbouwing van BLM niet begreep, overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende.
Nog daargelaten dat de gemeente heeft aangegeven dat de onderbouwing van BLM haar duidelijk was en er dus geen reden was om naar een toelichting te vragen, dient een toetsing van inschrijvingen aan de gestelde eisen, met gepaste gestrengheid te geschieden. De gemeente is niet verplicht om BLM in de gelegenheid te stellen een toelichting te geven. Aangezien de gemeente vantevoren uitdrukkelijk heeft vermeld wat de gevolgen zouden zijn van lacunes in de inschrijvingen en nu de andere inschrijver [eiseres in het incident tot tussenkomst]wel heeft voldaan aan het verzochte, is reeds uit het oogpunt van gelijke en zorgvuldige behandeling van de inschrijvingen niet te aanvaarden dat de gemeente aan BLM om een toelichting in de door BLM bedoelde zin, zou vragen. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar het handboek “Aanbestedingsrecht “ van onder andere mr. Pijnacker Hordijk, derde druk, tweede oplage, alwaar op pagina 327 is vermeld:
“Keerzijde van artikel 23 UAR 1986 en artikel 30 UAR-EG 1991 is dat de aanbesteder niet verplicht is om een inschrijver in staat te stellen zijn fouten te herstellen. Inschrijvers hebben geen recht op een herkansing. Sterker nog, de aanbesteder zou het gelijkheidsbeginsel schenden door een inschrijver in staat te stellen gebreken in zijn inschrijving te herstellen.
(…)
Dit uitgangspunt geldt onverkort wanneer de aanbesteder de over te leggen gegevens en documenten tot in detail heeft omschreven en (zoals in de praktijk met enige regelmaat geschied) uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het niet of niet-volledig verstrekken van de gevraagde gegevens of documenten tot uitsluiting zal leiden (…)”
En voor wat betreft de stelling van BLM dat de tijd te kort was om een berekening over te leggen, merkt de voorzieningenrechter nog slechts op dat dit voor [eiseres in het incident tot tussenkomst]kennelijk geen probleem is geweest. Als onbetwist staat vast dat [eiseres in het incident tot tussenkomst]is uitgegaan van een geheel nieuw tracé, voorzien van een dimensioneringsberekening.
3.2 Reeds op basis van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de gemeente op goede gronden de inschrijving van BLM buiten beschouwing heeft gelaten.
De overige standpunten van partijen, daaronder begrepen de vraag of BLM voldoende punten terzake het Plan van Aanpak zou hebben gehaald om als inschrijver mee te dingen, kunnen bij deze stand van zaken blijven rusten. De gevorderde – en naar hun aard spoedeisende- voorzieningen dienen te worden afgewezen met veroordeling van BLM in de proceskosten.
3.3 Uit het vorenstaande volgt dat het eerste deel van de vordering van [eiseres in het incident tot tussenkomst]voor toewijzing gereed ligt.
Terzake het tweede deel van de vordering van [eiseres in het incident tot tussenkomst]oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
In zijn algemeenheid rust op de aanbesteder geen rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbesteder kan in ieder stadium van de procedure van het sluiten van de overeenkomst afzien. Maar de ruimte om tot heraanbesteding over te gaan, is aanzienlijk beperkter. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen in voormeld handboek op pagina 403 is weergegeven:
“ (…) Na ontvangst van de inschrijvingen zal de aanbesteder in beginsel slechts een nieuwe aanbestedingsprocedure mogen opstarten wanneer hij wezenlijke wijzigingen aanbrengt in de specificaties van de opdracht. Ons inziens verzetten de samenloop van de publiekrechtelijke normen van de aanbestedingswetgeving en de civielrechtelijke beginselen van redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat de aanbesteder, wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat. Tenzij geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan, zal de aanbesteder niet tot heraanbesteding mogen overgaan, wanneer hij de specificaties van de opdracht ongewijzigd laat. (…)”
Gelet hierop en gelet op het feit dat de gemeente zich niet heeft verzet tegen een geclausuleerde toewijzing van de vordering van [eiseres in het incident tot tussenkomst]onder II in die zin dat het de gemeente verboden wordt om, indien zij het werk ongewijzigd (onderstreping voorzieningenrechter, vrzgr.) wenst op te dragen, aan een ander dan aan [eiseres in het incident tot tussenkomst]te gunnen, zal het tweede deel van de vordering van [eiseres in het incident tot tussenkomst]worden toegewezen zoals hierna in het dictum is bepaald.
BLM zal worden verwezen in de proceskosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
RECHT DOENDE in kort geding:
Ten aanzien van de vordering van BLM:
wijst het gevorderde zijdens BLM af;
veroordeelt BLM in de kosten van de procedure aan de zijde van de gemeente gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 251,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Ten aanzien van de vordering van [eiseres in het incident tot tussenkomst]:
wijst de vordering onder I toe in die zin dat, zoals hiervoor is weergegeven, de vorderingen van BLM worden afgewezen;
verbiedt de gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, om, zo zij het werk ongewijzigd wenst op te dragen, aan een ander dan aan [eiseres in het incident tot tussenkomst]te gunnen;
veroordeelt BLM, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure aan de zijde van
[eiseres in het incident tot tussenkomst]gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 251,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
F.B.