Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 97046 / HA ZA 04-1107
Vonnis van 21 maart 2007
in de zaak van
1. [Naam eiser1],
2. [Naam eiser2],
beiden wonende te [Woonadres eisers],
eisers,
procureur mr. M.M.H.J. Rompelberg;
tegen:
de coöperatie
RABOBANK HEUVELLAND U.A.,
gevestigd te Gulpen, gemeente Gulpen-Wittem,
gedaagde,
procureur mr. Ch.M.E.M. Paulussen.
1. Het verdere verloop van de procedure
Ter voldoening aan de haar in het tussenvonnis van 17 mei 2006 – waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd – verstrekte bewijsopdracht heeft de bank twee getuigen doen horen. [Naam eiser1] heeft van contra-enquête afgezien. Van deze getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt die zich bij de stukken bevinden.
De bank heeft vervolgens een conclusie na enquête genomen, waarbij een productie in het geding werden gebracht.
Daarop heeft [Naam eiser1] ook een conclusie na enquête genomen.
Ten slotte hebben partijen wederom vonnis op het rechtdossier gevraagd. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
Mrs. Pfeil, De Kort en Reurich, ten overstaan van wie op enigerlei wijze bewijs is bijgebracht, zijn, op grond van een herverdeling van werkzaamheden, niet in staat aan deze uitspraak medewerking te verlenen.
2. De verdere beoordeling
2.1. Alvorens de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de bewijslevering dient de rechtbank te oordelen over hetgeen [Naam eiser1] in zijn antwoordakte van 1 februari 2006 aan de orde heeft gesteld onder 21-23. Daar stelt [Naam eiser1] dat de rechtbank in haar vonnis van 21 december 2005 onder 3.11. een feitelijk onjuist oordeel heeft gegeven omtrent de vraag of de bank wist dat [Naam eiser1] na januari 2001 belegde met geld dat was bedoeld als pensioenvoorziening. Volgens [Naam eiser1] is de interpretatie door de rechtbank van de brieven van 18 september 2003 en 14 oktober 2003 (producties 18 en 20 bij de dagvaarding), waarop de rechtbank haar omstreden oordeel heeft gebaseerd, immers onjuist.
2.2. Op grond van constante jurisprudentie kan een rechter terugkomen op een eindbeslissing, als hoedanig de omstreden beslissing van de rechtbank is te kwalificeren, indien de omstreden beslissing uitsluitend gebaseerd is op een evidente vergissing welke het onaanvaardbaar zou maken dat de rechter aan de omstreden eindbeslissing zou zijn gebonden. Daargelaten dat er geen sprake is van een evidente vergissing, is dit geschil verder niet van belang, nu, zoals hieronder nog zal blijken, de rechtbank van oordeel is dat de bank aansprakelijk is voor de schade van de aankoop van de vierde tranche, welke is geschied met geld uit de omstreden pensioenvoorziening van [Naam eiser1].
2.3. Bij voormeld tussenvonnis werd de bank toegelaten te bewijzen dat zij [Naam eiser1] voldoende tijdig en voldoende duidelijk heeft geadviseerd niet meer aandelen KPN te kopen dan hij reeds op 9 mei 2000 had gedaan. De rechtbank stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of de bank geslaagd is in het bewijs van belang is hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis van 21 december 2005 onder 3.25. heeft overwogen, te weten dat het niet voldoende is dat de bank zou hebben geadviseerd voldoende spreiding van de portefeuille aan te brengen, omdat van de bank mocht worden verwacht dat zij bij iedere verdere aankoop van aandelen KPN de daaruit voortvloeiende risico’s aan [Naam eiser1] voorhield en, naar mate het aandelenbezit in KPN toenam, in steeds duidelijker bewoordingen.
2.4. Vast staat dat de aankoop van de tweede, de derde en de vierde tranche KPN-aandelen heeft plaatsgevonden op respectievelijk:19 mei 2000, 24 juli 2000 en 7 februari 2001. Bij de beoordeling van de in 2.3. bedoelde waarschuwingsplicht van de bank is niet alleen van belang hoe de bank [Naam eiser1] heeft geadviseerd direct voorafgaande aan de bewuste aankopen maar ook hoe en welke waarschuwingen er min of meer abstract zijn gegeven. Er is immers sprake van een langdurige rechtsverhouding waarin niet zonder meer bij elke afzonderlijke maar gelijksoortige aandelenkoop telkens alle waarschuwingen herhaald dienen te worden.
2.5. Bij akte na tussenvonnis heeft de bank een transcriptie overgelegd van een telefoongesprek van 29 september 2000 tussen [Naam eiser1] en [Getuige O.], een telefoongesprek van 6 november 2000 tussen [Naam eiser1] en [Getuige P.], en een telefoongesprek van 12 januari 2001 tussen de heer en mevrouw [Naam eiser1] en [Getuige O.]. Bij akte na tussenvonnis heeft [Naam eiser1] zijnerzijds twee versies van een transcriptie van het telefoongesprek van 12 januari 2001 (waaronder een ingekorte en gecorrigeerde en een versie die slechts is gecorrigeerd) overgelegd. Bij akte inbreng producties had [Naam eiser1] reeds, onder andere, een transcriptie van het telefoongesprek van 18 januari 2001 tussen [Naam eiser1] en [Getuige O.] in het geding gebracht. Voormelde transcripties moeten en kunnen worden beoordeeld aan de hand van beluistering van de opgenomen gesprekken, hetgeen de rechtbank heeft gedaan via de door elke partij overgelegde cd.
2.6. Het bewijs waartoe de bank is toegelaten betreft de tweede, derde en vierde tranche. De rechtbank zal de gang van zaken met betrekking tot die tranches hierna een voor een bespreken.
De tweede tranche:
2.7. Getuige [Getuige O.] heeft verklaard dat [Naam eiser1] hem op 19 mei 2000 heeft gebeld om een nieuwe tranche aandelen te kopen. Volgens [Getuige O.] was het niet ongebruikelijk om als een aandeel daalt een nieuwe tranche te kopen. [Naam eiser1] had dat volgens [Getuige O.] al eerder succesvol gedaan. Dat is ook de reden dat [Getuige O.] hem niet negatief heeft geadviseerd, aldus [Getuige O.]. [Naam eiser1] heeft als getuige verklaard dat hij in verband met de aankoop van de tweede tranche op 19 mei 2000 eenmaal telefonisch contact heeft gehad met [Getuige O.]. Volgens [Naam eiser1] zijn hij en [Getuige O.] toen overeengekomen een tweede tranche KPN-aandelen te kopen. [Getuige O.] heeft hem toen niet tegen deze aankoop gewaarschuwd, aldus [Naam eiser1].
2.8. De rechtbank is van oordeel dat de bank niet is geslaagd in het bewijs waartoe zij is toegelaten ten aanzien van de tweede tranche. Uit voormelde verklaringen blijkt immers dat [Getuige O.] niet heeft geadviseerd geen verdere KPN-aandelen te kopen. Dat blijkt reeds uit de verklaring van [Getuige O.]; dat [Getuige O.] niet negatief heeft geadviseerd betekent dat [Getuige O.] op zijn minst neutraal stond tegenover een dergelijke aankoop en derhalve zeker niet dat hij daar voor heeft gewaarschuwd. Dat betekent dat de bank aansprakelijk is voor de schade voortvloeiende uit de aankoop van de tweede tranche.
De derde tranche:
2.9. [Getuige O.] heeft als getuige verklaard dat [Naam eiser1] hem op 24 juli 2000 heeft gebeld met het verzoek om opnieuw aandelen KPN te kopen. Dat was volgens [Getuige O.] absoluut ongebruikelijk. [Getuige O.] heeft verklaard dat hij toen aan [Naam eiser1] gevraagd heeft of dat wel verstandig is. “Als dat fout gaat, heb je een probleem”, zou [Getuige O.] tegen [Naam eiser1] hebben gezegd. [Naam eiser1] had volgens [Getuige O.] echter een eigen visie. Ten slotte heeft [Getuige O.] verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hij tegen [Naam eiser1] zou hebben gezegd dat de mensen van de bank, waaronder de beleggingsadviseurs, allen KPN-aandelen zouden kopen als zij daar voor geld hadden, zoals [Getuige O.] volgens [Naam eiser1] zou hebben verklaard.
2.10. [Naam eiser1] heeft als getuige verklaard dat [Getuige O.] hem voorafgaand aan de aankoop van de derde tranche heeft opgebeld met de mededeling: “We zaten vanmorgen met alle beleggingsadviseurs bij elkaar. We zouden allemaal KPN kopen als we geld hadden.” [Naam eiser1] zou daarop hebben geantwoord: “Ja, dan voel ik daar ook wel voor.”
2.11. De rechtbank acht de bank niet geslaagd in het bewijs ten aanzien van de derde tranche. Nog afgezien van het feit dat de verklaring van [Getuige O.] wordt weersproken door [Naam eiser1], is de vraag van [Getuige O.] aan [Naam eiser1] of het wel verstandig is om nieuwe aandelen KPN te kopen niet te beschouwen als een advies om geen aandelen KPN meer te kopen. Zoals de rechtbank in haar tussenvonnis van 21 december 2005 onder 3.25. reeds heeft overwogen, had, gelet op het feit dat [Naam eiser1] al twee keer voor een groot bedrag een groot aantal aandelen KPN had gekocht, en gelet op het vermogen [Naam eiser1], van [Getuige O.] een duidelijk – en ten opzichte van de eerste twee tranches een nog duidelijker – advies om geen aandelen KPN meer te kopen mogen worden verwacht. [Getuige O.] kon naar het oordeel van de rechtbank niet volstaan met het stellen van de vraag of het wel verstandig was om nieuwe aandelen te kopen, maar hij had uitdrukkelijk moeten adviseren om de aandelen niet te kopen. Dat volgens een e-mail van [Getuige O.] aan de raadsman van 4 januari 2006 (productie VI bij akte na tussenvonnis van de bank) [Getuige O.] in gesprek voor de aankoop van de derde tranche tegen [Naam eiser1] zou hebben gezegd: “Is dat wel verstandig wat je nu wilt doen? Je legt alle eieren in één mandje en dat is levensgevaarlijk. Als dat fout gaat heb je een heel groot probleem. Je hebt al genoeg van dat spul.” , acht de rechtbank niet relevant. Ten eerste betreft het geen verklaring die [Getuige O.] in een getuigenverklaring onder ede heeft afgelegd. Bovendien is de verklaring die [Getuige O.] over dit onderdeel van het probandum als getuige gehoord onder ede heeft afgelegd ter zitting van 14 september 2006 aanmerkelijk zwakker. Ten slotte wordt de verklaring van [Getuige O.] weersproken door [Naam eiser1].
2.12. Dat betekent dat de bank ook aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit de aankoop van de derde tranche.
De vierde tranche:
2.13. [Getuige O.] heeft als getuige verklaard dat hij in september 2000 nog contact heeft gehad met [Naam eiser1] en toen heeft gesproken over de aandelen. Hij heeft toen tegen [Naam eiser1] gezegd dat hij zo niet moest doorgaan. Op 12 december heeft hij samen met zijn collega [Collega S.] [Naam eiser1] thuis bezocht. De reden van dat bezoek was volgens [Getuige O.] dat de koersen daalden en hij de portefeuille eens tegen het licht wilde houden. Er is toen gesproken over een mogelijke spreiding: investeren in Robeco, een “stukje” verlies nemen of callopties schrijven. Er is toen volgens [Getuige O.] ook nog gesproken door [Naam eiser1] over het aankopen van nog meer aandelen KPN. [Getuige O.] verklaart tegen [Naam eiser1] te hebben gezegd dat absoluut niet te doen. Op 12 januari 2001 heeft [Getuige O.], naar hij verklaart, uitvoerig telefonisch contact gehad met de heer en mevrouw [Naam eisers]. Aan beiden heeft [Getuige O.] gesuggereerd te gaan spreiden, of om met de beschikbare liquiditeiten niets te doen. Verder heeft hij het schrijven van puts en het schrijven van gedekte calls voorgesteld. [Naam eiser1] heeft hem de daaropvolgende maandag gebeld met de mededeling dat hij 17.000 aandelen KPN wilde kopen. [Getuige O.] verklaart toen gezegd te hebben: “Man, ben je nu helemaal gek geworden!” Dat waren volgens [Getuige O.] ongewoon stevige bewoordingen tegenover een cliënt. [Getuige O.] heeft toen overwogen om de opdracht niet te plaatsen, maar hij heeft ervan afgezien dat niet te doen. Voorts verklaart hij tegen [Naam eiser1] te hebben gezegd: “Als je het toch wilt, het is jouw geld.”
2.14. [Naam eiser1] heeft als getuige verklaard dat [Getuige O.] hem op 12 december 2000 samen met een zekere [Collega S.] thuis heeft bezocht. Dat gebeurde op initiatief van [Getuige O.]. Er is toen ook over de aandelenportefeuille gesproken. [Getuige O.] deed het voorstel om € 100.000,-- Robeco te kopen en € 150.000,-- liquide te houden. Tevens is toen voorgesteld om een call te schrijven op KPN-aandelen vanwege de premie. Het verslag dat [Collega S.] van dit gesprek heeft gemaakt, is volgens [Naam eiser1] een correcte weergave van het gevoerde gesprek. Volgens [Naam eiser1] is niet in waarschuwende zin gesproken over de aankoop van eventuele aandelen KPN. Ook heeft [Getuige O.], volgens [Naam eiser1], niet tegen hem met betrekking tot de samenstelling van het aandelenpakket van [Naam eiser1] gezegd dat het “wel erg veel eieren in één maandje” is. Op 2 januari 2001 heeft [Getuige O.] [Naam eiser1] gebeld met het voorstel om 8.000 aandelen KPN te kopen ten een bodemprijs van € 13,-- (per stuk, naar de rechtbank begrijpt). [Getuige O.] vroeg toen: “Wat wil je? Wil je meer of wil je minder? .” Op 12 januari 2001 heeft mevrouw [Naam eiser2] contact opgenomen met [Getuige O.] in verband met het overmaken van geld. [Getuige O.] is toen volgens [Naam eiser2] een verhaal begonnen waarin hij drie opties heeft uiteengezet, te weten: het reserveren van beschikbare liquide middelen voor een later tijdstip in verband met de aankoop van KPN-aandelen, het aankopen van vijf fondsen ter waarde van elk € 100.000,-- en het schrijven van een calloptie op deze aandelen, en ten slotte het schrijven van putopties op een vijftal fondsen ter waarde van elk € 100.000,--. Volgens [Naam eiser2] heeft [Getuige O.] toen niet gesproken over risico’s. De daarop volgende maandag heeft [Naam eiser1] een order geplaatst van 17.000 aandelen KPN. [Naam eiser1] betwist dat [Getuige O.] tijdens het bewuste gesprek tegen hem zou hebben gezegd; “Ben je nou helemaal gek geworden? Ben je ons gesprek van 12 december dan vergeten?” [Getuige O.] heeft volgens [Naam eiser1] niet gewaarschuwd voor de risico’s van deze belegging. Ten slotte verklaart [Naam eiser1] dat hij op 18 januari 2001 door [Getuige O.] werd gebeld met een fantastisch verhaal over KPN. Hij vertelde dat de rating van KPN was gewijzigd en dat om die reden de order nog niet was ingelegd.
2.15. Zoals reeds overwogen is van belang of door de bank in gesprekken die aanleiding hebben gegeven tot de omstreden aankopen is geadviseerd tegen de verdere aankoop van KPN-aandelen. Juist is dat [Getuige O.] in het telefoongesprek van 29 september 2000 met [Naam eiser1] heeft gezegd: “Ja, dat wordt veel te veel, je hebt alles op één kaart gezet en dat moet je absoluut nooit meer doen natuurlijk, hè.” Deze waarschuwing dateert echter van na de aankoop van de derde tranche en van ver voor de aankoop van de vierde tranche, toen van de aankoop van de vierde tranche ook nog geen sprake was. Derhalve is enkel deze waarschuwing niet voldoende. Die waarschuwing moet immers gewaardeerd worden met inachtneming van eerdere en latere uitlatingen van de bank. Wat dat betreft waren de uitlatingen van de bank in de persoon van [Getuige O.] gedaan op 29 september 2000, toen de derde tranche al was gekocht, niet alleen waarschuwend van aard voor wat betreft de aandelen KPN. Bij de aanvang van het gesprek was [Getuige O.] immers zeker niet negatief over de toekomst van het koersverloop van die aandelen. Ook in het vastgelegde telefoongesprek van 12 januari 2001 valt nergens met zoveel woorden te lezen dat de bank [Naam eiser1] serieuze waarschuwingen geeft wat betreft de risico’s met betrekking tot aandelen KPN hetgeen eveneens geldt voor het gesprek dat op 18 januari 2001 is gevoerd. Vast staat dat het laatste onderhoud tussen de bank en [Naam eiser1] voorafgaande aan de aankoop van de vierde tranche op 7 februari 2001 het telefonisch onderhoud tussen [Naam eiser1] en [Getuige O.] is geweest op 18 januari 2001. [Getuige O.] heeft toen – onder andere, zoals de rechtbank zelf de gesprekken op de cd heeft verstaan – het volgende gezegd tegen [Naam eiser1]:
“(…)De order heb ik nog niet ingelegd, waarom niet: maandag stond in het Financieel Dagblad, hebben ze in het weekend, maar dat is geen ramp hoor, dat zat er ook aan te komen, die rating van KPN verlaagd van “A min” naar “3xB” de Standard en Poor.(…)
Het heeft de koers helemaal niks gedaan eigenlijk, alleen een eerste reactie was dat en ik heb dat krantenknipsel voor jou bewaard, en dat wou ik je faxen, maar dat gaat dus blijkbaar niet.
(…)
Nou, dan heb ik nog een andere interessante mededeling, ik zie KPN mobile op dit moment met Docomo gaan samenwerken, met KPN enzovoorts. Er staan een heleboel interessante ontwikkelingen in Europa met internet enz., die hebben een hele interessante deal gemaakt.
(…)
Ja, die order van jou, op 15 inleggen toch maar?(…), maar ik leg hem toch maar in op 15.
(…)
Maar de bodem is goed hoor! De onderkant zit goed, hoor.
(…)
Zonder meer, en de vooruitzichten, ik krijg nu weer een heel interessante, drie velletjes heb ik uitgedraaid, over KPN mobile, met TIM en NT Docomo introducerend ’n Europees totaal met mobiel bellen en wappen en noem maar op, een hele grote sterke alliantie wordt dat en zitten TIM en KPN in en hebben een grondige kennis van zaken en die hebben in Italië 20 miljoen, hier 13 miljoen en in Duitsland 40 miljoen klanten, dat zit op termijn natuurlijk goed.
(…)
Je moet er maar eens over nadenken, Henk. Als je ze nu kopen of iets met dat geld op een andere manier wat verdienen,(…) maar dan hoor ik het wel als je vragen hebt(…).
(…)
Ik leg hem in op 15, en dan zien we wel waar het schip strandt.(…)”
2.16. Uit de inhoud van dit telefoongesprek, dat het laatste is geweest voor de aankoop van de laatste tranche en dat daartoe de directe aanleiding is geweest, blijkt dat de bank in het geheel niet heeft gewaarschuwd voor een verdere aankoop van KPN-aandelen, en in tegendeel juist enthousiast was over de aankoop van die aandelen. Daarmee staat vast dat de bank ook ten aanzien van de vierde tranche niet heeft geadviseerd tegen verdere aankoop van KPN-aandelen. Aan dat oordeel doet niet af dat [Naam eiser1] in een telefoongesprek van 15 januari 2001 met [Getuige O.] door deze voor een verdere aankoop van aandelen KPN zou zijn gewaarschuwd met de woorden: “Man, ben je nu helemaal gek geworden? Ben je ons gesprek van 12 december dan vergeten?” Afgezien van het feit dat [Naam eiser1] heeft betwist dat [Getuige O.] dat toen tegen hem gezegd heeft, is dat ook niet relevant, omdat in het telefoongesprek van 18 januari 2001 van een waarschuwing van de zijde van de bank geen sprake is, en juist het gesprek van 18 januari 2001 directe aanleiding is geweest voor de aankoop van de laatste tranche. Om dezelfde reden kan ook de aard en de inhoud – waarover partijen twisten – van het gesprek op 12 januari 2001 ten huize van [Naam eiser1], tussen enerzijds van [Naam eiser1] en anderzijds [Getuige O.] en [Collega S.], buiten beschouwing blijven. Uit een ander volgt dat de bank ook aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit de aankoop van de vierde en laatste tranche.
De eerste tranche:
2.17. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 21 december 2005 onder 3.16. overwogen dat indien zou komen vast te staan dat [Naam eiser1] op eigen initiatief heeft besloten tot de aankoop van de tweede, derde en vierde tranche, [Naam eiser1] er bewust voor heeft gekozen om zijn vermogen te investeren in één fonds en daarmee bewust is afgeweken van het uitgangspunt van spreiding van fondsen. In dat geval heeft de bank haar zorgplicht niet verzaakt en komt de schade in verband met de aankoop van de eerste tranche voor rekening van [Naam eiser1], en derhalve niet voor rekening van de bank. Na het wijzen van dit tussenvonnis heeft elke partij een cd ingebracht. Op die cd’s staan de telefoongesprekken gevoerd op 29 september 2000, 6 november 2000, 2 januari 2001, 12 januari 2001, 18 januari 2001 en 7 februari 2001. Uit die door de rechtbank volledig afgeluisterde telefoongesprekken valt op geen enkele manier te destilleren dat er tussen partijen een afspraak bestond dat er niet voor méér dan € 150.000,-- in één fonds zou worden belegd (een spreidingsafspraak). In geen enkel telefoongesprek refereert [Naam eiser1] aan het bestaan van een dergelijke afspraak noch klaagt hij op welke wijze dan ook over het feit dat de bank te weinig zorg zou hebben gegeven. Ook toen het erop leek dat hij toch behoorlijke verliezen zou gaan lijden doordat er enkel KPN was gekocht, klaagde [Naam eiser1] op geen enkele manier. Nu [Naam eiser1] verder niet heeft onderbouwd hoe die afspraak tot stand is gekomen, wanneer die tot stand is gekomen noch waarom dan van die afspraak is afgeweken – waarbij de rechtbank tevens meeweegt het feit dat [Naam eiser1] vóór de aankoop van de eerste tranche op 9 mei 2000 reeds enige tijd lid was van een beleggingsclub welk lidmaatschap geen windeieren had gelegd (zie 3.5. van het tussenvonnis van 21 december 2005) en de opmerking onder punt 11 van het Inventarisatieformulier (zie 1.10. tussenvonnis van 21 december 2005) – gaat de rechtbank thans voorbij aan de stellingen dat de bank bij de aankoop van de eerste tranche in strijd zou hebben gehandeld met de spreidingsafspraak en/of dat de bank onvoldoende zorgvuldig is geweest bij de aankoop van de eerste tranche. De rechtbank laat hierbij tevens meewegen dat [Naam eiser1] zelf bij dagvaarding onder 18/19 heeft gesteld dat de vierde tranche op zijn initiatief is gekocht. Al met al is de bank dan ook in elk geval niet aansprakelijk voor de gevorderde schade veroorzaakt door de eerste aankoop van aandelen KPN op 9 mei 2000.
2.18. De rechtbank dient thans, gelet op 3.16. van het tussenvonnis van 21 december 2005, vast te stellen van wie het initiatief is uitgegaan om de tweede, derde en vierde tranche KPN-aandelen te kopen. [Naam eiser1] heeft bij dagvaarding onder 15 en 16 vermeld dat het initiatief tot de aankoop van de tweede en derde tranche van de bank is uitgegaan. Het initiatief tot aankoop van de vierde tranche is volgens hem (zie onder 18/19 van de dagvaarding) van hemzelf uitgegaan. Nu daarmee vast staat dat [Naam eiser1], ondanks het feit dat hij reeds drie tranches van enkel KPN-aandelen had gekocht, en ondanks het feit dat hij bij de aankoop van de eerste tranche reeds meer in KPN-aandelen had belegd dan zou zijn afgesproken tussen partijen, het initiatief heeft genomen tot de aankoop van een vierde tranche, moet in het licht van hetgeen door de rechtbank in het tussenvonnis van 21 december 2005 onder 3.16. reeds is overwogen worden geconcludeerd dat [Naam eiser1] er bewust voor heeft gekozen om zijn vermogen in één fonds te investeren en daarmee bewust is afgeweken van het uitgangspunt van spreiding van fondsen.
2.19. Op grond van het vorenstaande ligt het gevorderde onder 1, sub a en c voor toewijzing gereed. Het gevorderd sub b en het overeenkomstig gedeelte van het sub c gevorderde moet worden afgewezen, nu, indien er niet sprake zou zijn geweest van een contractuele verhouding tussen partijen, het handelen van de bank niet als onrechtmatig zou kunnen worden gekwalificeerd.
2.20. De rechtbank komt nu toe aan de begroting van de door [Naam eiser1] geleden, en door deze sub 2 gevorderde, schade. [Naam eiser1] heeft deze schade in de dagvaarding begroot op het verschil tussen de totale koopsom van de vier tranches, verhoogd met provisie en bewaarloon, en dat alles verminderd met de waarde van de aandelen ten tijde van de dagvaarding.
2.21. De bank heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd, dat nu [Naam eiser1] heeft gesteld dat hij het onbegrijpelijk vindt dat de bank heeft meegewerkt aan de vierde tranche daarmee vast staat dat de aankoop van de eerste drie tranches op begrip van [Naam eiser1] kan rekenen. Derhalve kan volgens de bank de schade slechts betrekking hebben op de vierde tranche. Dat verweer moet worden verworpen. Uit de dagvaarding kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat [Naam eiser1] de bank aansprakelijk stelt voor de schade als gevolg van de aankoop van de vier tranches. Dat blijkt uit de schadeberekening van [Naam eiser1] (zie no. 60 van de dagvaarding). Onder 58 van de dagvaarding stelt [Naam eiser1] ook dat er causaal verband bestaat tussen de normoverschrijdingen van de bank en diens schade en dat hij zelfstandig nooit tot de transacties zou overgegaan.
2.22. Voorts heeft de bank nog gesteld dat de omstreden schade het gevolg is van aankoopbeslissingen van [Naam eiser1] zelf, dat de verliezen van [Naam eiser1] het gevolg zijn van koersdalingen en dat het slechts om “papieren verliezen” gaat.
2.23. Juist is dat [Naam eiser1] heeft besloten tot de bedoelde aankopen, maar de bank had, gelet op haar zorgplicht, [Naam eiser1] moet adviseren, c.q. waarschuwen om die aankopen niet te doen. Dat neemt echter niet weg dat [Naam eiser1] op grond van eigen schuld aansprakelijk kan zijn voor een gedeelte van zijn schade. Vast staat dat [Naam eiser1] het initiatief heeft genomen voor de aankoop van in ieder geval de tweede en de vierde tranche aandelen KPN, zulks terwijl hij zelf stelt dat er een afspraak was dat niet meer dan € 150.000,-- zou moeten worden belegd in één fonds, terwijl met de aankoop van de eerste tranche al een bedrag van € 230.850,-- was gemoeid en met de tweede tranche een bedrag van € 201.600,--. Op grond van hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis van 21 december 2005 onder 3.5. heeft overwogen, en het feit dat [Naam eiser1] als getuige heeft verklaard bekend te zijn met de uitdrukking dat “men niet alle eieren in één mandje moet leggen”, kan worden geconcludeerd dat [Naam eiser1] niet onbekend was met de risico’s van het beleggen van geld, en meer in het bijzonder het eenzijdig beleggen door slechts één soort aandelen te kopen. Daar staat tegenover dat naar mate [Naam eiser1] meer KPN-aandelen had gekocht er voor de bank een steeds sterkere verplichting bestond om te adviseren tegen, dan wel te waarschuwen voor verdere aankopen van enkel KPN-aandelen. Vast staat dat de bank die plicht heeft verzaakt, en zelfs direct voorafgaand aan de koop van de vierde tranche positief was over een verdere aankoop van enkel KPN-aandelen. Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat de schade uit de aankoop van de tweede, derde en vierde tranche voor 50% voor rekening van [Naam eiser1] dient te blijven.
2.24. Het verweer dat de schade van [Naam eiser1] slechts het gevolg is van koersdalingen, is niet relevant. Voor zover de bank daarmee heeft willen betogen dat zij niet verantwoordelijk is voor deze koersdalingen, ziet dat verweer er aan voorbij dat [Naam eiser1] in essentie niet stelt dat de bank aansprakelijk is voor de koersdalingen, maar dat hij stelt dat hij als gevolg van de nalatigheid van de bank in haar zorgverplichting jegens hem is blootgesteld aan het risico van de koersdaling van deze aandelen, welk risico zich ook heeft verwezenlijkt.
2.25. De stelling van de bank dat er sprake is van een “papieren verlies” moet worden gepasseerd, omdat de bank volstrekt niet heeft onderbouwd welke consequenties dat moet hebben voor de schadevordering van [Naam eiser1].
2.26. De bank heeft de berekening van de schade door [Naam eiser1] ten aanzien van de tweede, derde en vierde tranche volstrekt onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de vordering te dien aanzien voor toewijzing gereed ligt. Recapitulerend moet de schade als volgt worden berekend. De aankoopsommen van de tweede, derde en vierde tranche moeten bij elkaar worden opgeteld. Dat totaal moet niet worden vermeerderd met de – niet-weersproken – kosten van provisie en bewaarloon, omdat [Naam eiser1] kennelijk in elk geval aandelen zou hebben gekocht. Op dat totaal moet in mindering worden gebracht de waarde van de aandelen gekocht bij de tweede, derde en vierde tranche ten tijde van de dagvaarding. Dat leidt tot een hoofdsom van in totaal € 580.000,--. Gelet op de mate van eigen schuld van [Naam eiser1], te weten 50%, ligt in hoofdsom voor toewijzing gereed € 290.000,--. Ten aanzien van de gevorderde rente ligt in hoofdsom voor toewijzing gereed de verbeurde rente over de aankoopsommen van de tweede, derde en vierde tranche, zijnde in totaal € 229.175,81, welk bedrag eveneens moet worden verminderd met 50% daarvan, in verband met de eigen schuld van [Naam eiser1].
2.27. De gevorderde buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek zullen worden gematigd overeenkomstig de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II, omdat de daarin gehanteerde tarieven in zijn algemeenheid redelijk worden geacht en deze de rechtbank ook voor het onderhavige geval redelijk voorkomen. Bij schrijven van 7 juli 2003 heeft de bank in een uitgebreide brief aan de raadsman van [Naam eiser1] reeds iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. De bank beriep zich daarbij op argumenten die ook in de onderhavige procedure naar voren zijn gebracht. De ontkenning van aansprakelijkheid door de bank werd herhaald in een schrijven van 14 oktober 2003 aan de raadsman van [Naam eiser1], welk standpunt nog eens is herhaald in een schrijven van 1 december 2003 van de bank aan de raadsman van [Naam eiser1]. Bij schrijven van 16 december 2003 van de raadsman van [Naam eiser1] aan de bank heeft [Naam eiser1] de bank aansprakelijk gesteld.
2.28. Vanaf 7 juli 2003 was voor [Naam eiser1] voorzienbaar dat de bank geen aansprakelijkheid zou erkennen, hetgeen door de bank bij verdere brieven van 14 oktober 2003 en 1 december 2003 ook is herhaald. Derhalve was het voor [Naam eiser1] ook niet meer redelijk om nog te verwachten dat het zou kunnen komen tot een buitengerechtelijke minnelijke regeling. De verdere werkzaamheden om tot een buitengerechtelijke incasso te geraken zijn dan overbodig gemaakt. Voorts komt het de rechtbank aannemelijk voor dat de werkzaamheden van de raadsman van [Naam eiser1] sedertdien hebben bestaan in de voorbereiding van de dagvaarding en verdere processtukken, alsmede van de instructie van de zaak, ter zake van welke werkzaamheden een proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt. Gelet op het vorenoverwogene komt een op grond van het rapport Voorwerk II begrote vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten de rechtbank redelijk voor. Bij de begroting van die kosten gaat de rechtbank ervan uit dat de totale vordering van [Naam eiser1] op zijn minst ruim € 400.000,-- zal bedragen, zodat de op grond van het rapport Voorwerk II begrote buitengerechtelijke incassokosten € 5.160,-- (2 punten van tarief VII van het Liquidatietarief rechtbank en hoven) bedragen. De over de buitengerechtelijke incassokosten gevorderde wettelijke rente zal de rechtbank toewijzen met ingang van de dag dat [Naam eiser1] de tweede factuur – van 23 juli 2003 – heeft betaald. Deze datum komt immers ongeveer overeen met de datum vanaf wanneer er geen sprake meer kan zijn van in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
2.29. De bank heeft bij conclusie van dupliek gevorderd dat een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard, dan wel dat aan een dergelijke veroordeling de voorwaarde zou worden verbonden dat [Naam eiser1] deugdelijke zekerheid zou stellen. Kennelijk is deze vordering gebaseerd op een verondersteld restitutierisico aan de zijde van [Naam eiser1]. Nu dat risico niet feitelijk is onderbouwd, moet de vordering reeds daarom worden afgewezen.
2.30. De rechtbank merkt op dat de griffier het verschuldigde vast recht te laag heeft berekend, hetgeen deze in een schrijven van 23 december 2004 ook al aan de procureur van [Naam eiser1] had medegedeeld en tevens daarbij heeft medegedeeld dat in het kader van een mogelijke veroordeling tot schadevergoeding een bijheffing kan volgen.
2.31. De bank zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Naam eiser1] worden begroot op:
- dagvaarding € 83,78
- vast recht 4.535,00
- getuigenkosten 434,36
- salaris procureur 21.930,00 (8,5 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 26.983,14
3. De beslissing
De rechtbank:
1) verklaart voor recht dat:
- de bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de krachtens overeenkomst op haar jegens [Naam eiser1] rustende verplichtingen;
- de bank jegens [Naam eiser1] aansprakelijk is voor de schade die [Naam eiser1] lijdt, geleden heeft en zal lijden ten gevolge van de door de bank en/of de tussenpersoon gepleegde wanprestatie;
2) veroordeelt de bank om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [Naam eiser1] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van:
A) € 404.587,91;
B) € 114.587,91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (6 november 2004) tot aan de dag der algehele voldoening;
C) € 5.160,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2003 tot aan de dag der algehele voldoening:
veroordeelt de bank in de kosten van de procedure aan de zijde van [Naam eiser1] gevallen en tot op heden begroot op:
kosten exploot
€ 83,78
vast recht € 4.535,00
getuigentaxen € 434,36
salaris procureur € 21.930,00
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, rechter, en in het openbaar uitgesproken.