Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak : 8 december 2006
Zaaknummer : 114822 / KG ZA 06-445
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort-gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CRW WATERBOUWKUNDIGE WERKEN B.V.,
gevestigd te Roermond,
eiseres,
procureur mr. H.C. Lejeune;
tegen:
het WATERSCHAP ROER EN OVERMAAS,
zetelende te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
gedaagde,
procureur mr. J.A.M.G. Vogels,
advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam.
1. Het verloop van de procedure
Eiseres, hierna te noemen: “CRW”, heeft gedaagde, hierna te noemen: “het Waterschap”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 30 november 2006, heeft CRW gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten.
Het Waterschap heeft verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.
Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bij vervroeging bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1 Het Waterschap heeft met betrekking tot het werk “herinrichting waterlossing Geul te Mechelen in de gemeente Gulpen-Wittem” een openbare aanbesteding gehouden onder het Aanbestedingsreglement Werken (“ARW 2005”). Het gunningscriterium is de laagste prijs. De aanbesteding is begeleid door Adviesbureau Naam B.V. te Roermond, hierna: “[Naam adviesbureau]”. De inschrijving heeft plaatsgevonden op 29 september 2006.
2.2 CRW heeft met een offerte van € 395.000,- als laagste ingeschreven.
2.3 Op een verzoek van Naam B.V.d.d. 29 september 2006 heeft CRW nadere stukken doen overleggen. Dat is gebeurd bij faxberichten van 5 en 6 oktober 2006, faxbericht en e-mail van 9 oktober 2006, en e-mail van 10 oktober 2006. Bij e-mail van 13 oktober 2006 heeft CRW nog een nadere toelichting verschaft. Op 9 of 10 en 13 oktober 2006 is er tussen CRW en Naam B.V.telefonisch contact geweest.
2.4 Naam B.V.heeft bij faxbericht van 19 oktober 2006 aan CRW medegedeeld dat CRW naar haar oordeel niet voldoet en “met name” niet aan de gestelde omzeteis. Ingevolge het bestek zouden bescheiden moeten worden overgelegd waaruit blijkt dat CRW in de afgelopen drie boekjaren een gemiddelde omzet aan werken in de G.W.W.-sector (Grond-, Weg-, en Waterbouw) heeft behaald van ten minste € 1 miljoen per jaar, welke gegevens ontbreken. CRW komt daarom niet voor gunning van het werk in aanmerking. Naam B.V.vermeldt tot slot dat de overige zes inschrijvingen ongeldig zijn verklaard, zodat aan geen enkele inschrijver zal worden gegund.
2.5 De inmiddels ingeschakelde advocaat van CRW heeft bij brief van 31 oktober 2006 aan het Waterschap, onder toezending van enkele documenten met betrekking tot de financiële situatie van de Naam Groep B.V. (waarvan CRW een onderdeel is) en een garantstelling van Naam Groep B.V. ten gunste van CRW, geprobeerd het Waterschap op andere gedachten te brengen en hem te bewegen het werk alsnog aan CRW te gunnen. Dit heeft, zoals blijkt uit een brief van het Waterschap d.d. 1 november 2006, niet tot resultaat geleid, waarbij door het Waterschap wordt aangetekend dat de bij brief van 31 oktober 2006 toegezonden documenten te laat zijn ingediend en niet meer in aanmerking worden genomen. CRW schiet volgens het Waterschap tekort op het stuk van de omzet- en de ervaringseis.
2.6 CRW stelt dat zij waar het gaat om de omzet- en ervaringseis aan het bestek, bezien tegen de achtergrond van het ARW 2005, heeft voldaan, en het Waterschap ook stukken die in dat verband op 31 oktober 2006 nog aan hem zijn toegezonden bij zijn beoordeling had dienen te betrekken. Zijn weigering om aldus te handelen kan de aanbestedingsrechtelijke toets der kritiek niet doorstaan. Op grond hiervan heeft CRW gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a. het Waterschap te gebieden RAW-bestek nr. 706-06, herinrichting waterlossing Geul te Mechelen in de gemeente Gulpen-Wittem onverwijld en niet later dan een dag na datum van het vonnis aan CRW Waterbouwkundige Werken B.V. op te dragen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag dat het Waterschap in gebreke blijft dit gebod juist en volledig uit te voeren, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, in geval van niet behoorlijke en tijdige nakoming van dit gebod;
subsidiair
b. het Waterschap te verbieden RAW-bestek nr. 706-06, herinrichting waterlossing Geul te Mechelen in de gemeente Gulpen-Wittem of één of meerdere gedeelten van dat werk op te dragen aan een ander dan CRW Waterbouwkundige Werken B.V., zulks op straffe van een dwangsom van € 385.000,- per overtreding van dat verbod, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;
meer subsidiair
c. het Waterschap te gebieden aan CRW Waterbouwkundige Werken B.V. ter zake de aard en inhoud van de voorgenomen heraanbesteding van RAW-bestek nr. 706-06, herinrichting waterlossing Geul te Mechelen in de gemeente Gulpen-Wittem of gedeelten daarvan een passende mate van openbaarheid te bieden, opdat de mededinging met betrekking tot die opdracht(en) wordt geopend en de aanbestedingsprocedure(s) op onpartijdigheid kunnen worden getoetst, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag dat het Waterschap in gebreke blijft dit gebod juist en volledig uit te voeren, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, in geval van niet behoorlijke en tijdige nakoming van dit gebod;
alsmede in elk van bovengenoemde gevallen
d. het Waterschap te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.7 Het Waterschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dat verweer wordt - voor zover van belang - hierna ingegaan.
3. De beoordeling
3.1 Een voldoende spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
3.2 In het kader van de omzeteis is in het bestek, onder verwijzing naar artikel 2.8.1. van het ARW 2005, aan inschrijvers verzocht gegevens aan te leveren “waaruit blijkt dat in de laatste 3 boekjaren een gemiddelde omzet aan werken in de G.W.W.-sector (lees:) is behaald gelijk aan of groter van 1.000.000,= EURO per jaar”. De aankondiging kent een vergelijkbare passage, met een verwijzing naar artikel 2.8 van het ARW 2005. Ter voldoening hieraan zijn namens CRW in eerste instantie op 6 oktober 2006 stukken overgelegd. Het gaat daarbij om een schrijven van CRW’s accountant met bijlage, waarin deze, voor zover van belang, doet weten dat, waar het gaat om het voldoen aan de omzeteis over het boekjaar 2003, wordt teruggegrepen naar de omzet van de in dat jaar in staat van faillissement verklaarde onder-neming B.V. Bergings-Duikers- en Slopersaannemingsbedrijf v/h N.A. Naam bedrijf (hierna: “Naam bedrijf”), waarvan “de werkzaamheden (…) vanaf 2004 (worden) uitgevoerd door CRW (…) via een doorstart”, waaraan nog wordt toegevoegd dat “boekjaar 2004 en 2005 (…) derhalve als één verlengd boekjaar (zijn) te zien.” Er zou - met andere woorden - sprake zijn van een activatransactie tussen het gefailleerde Naam bedrijf en CRW. Uit de bijlage volgt dat in het boekjaar 2003 door Naam bedrijf een omzet is behaald van € 849.967,- en in het boekjaar 2004/2005 door CRW een omzet van € 1.199.629,- is gerealiseerd.
3.3 Met deze argumenten voldoet CRW niet aan de hiervoor vermelde omzeteis. Om voor de hand liggende redenen willen aanbesteders voorkomen opgescheept te worden met een ongezonde aannemer als contractspartner en om die reden wensen zij, zo mag algemeen bekend worden verondersteld, steevast inzicht te verkrijgen in de financiële en economische draagkracht van de ondernemingen die voor de opdracht hebben ingeschreven. Dat is, zoals ook tussen partijen in confesso is, de ratio van het verzoek van aanbestedende diensten aan gegadigden om inzage te verschaffen in hun omzetcijfers. In dat licht bezien kan bezwaarlijk betekenis worden toegekend aan de omzet die een inschrijvend aannemer niet zelf heeft behaald, maar die is gerealiseerd door een andere onderneming, zoals in casu Naam bedrijf, ook al is er sprake van een overname van activiteiten na faillissement. Niet is, tegenover de betwisting door het Waterschap, voorts de stelling van CRW aannemelijk gemaakt dat het Waterschap bij eerdere aanbestedingen van deze kwestie geen punt heeft gemaakt en op die wijze bij CRW het vertrouwen zou zijn gewekt dat zij, in de woorden van het Waterschap, ook thans zou mogen “pronken met de veren van Naam bedrijf”. Maar al ware dit wel aanne-melijk, en zou inderdaad bij CRW het gestelde vertrouwen zijn ontstaan, dan had dat CRW nog niet kunnen baten. Bij CRW opgewekt vertrouwen mag niet ten nadele van andere (potentiële) gegadigden werken. Het in het aanbestedingsrecht verankerde beginsel van gelijke behandeling staat aan beloning van dergelijk vertrouwen in de weg. Bij die stand van zaken dient het door CRW opgegeven boekjaar 2003 uit haar inschrijving te worden geëcarteerd, zodat reeds hierom aan de gestelde omzeteis met betrekking tot drie boekjaren (2003, 2004 en 2005) niet wordt voldaan, nog daargelaten dat de samenvoeging van de boekjaren 2004 en 2005, zoals CRW wenst, onder omstandigheden fiscaalrechtelijk weliswaar hout snijdt, maar in het kader van het aantonen van reëel behaalde omzetten vanzelfsprekend geen soelaas biedt.
3.4 Resteert, voor zover van belang, de vraag of de op 31 oktober 2006 door CRW toegezonden, en door het Waterschap buiten beschouwing gelaten, documenten (jaarstukken Naam Groep B.V. 2004 en 2005 alsmede een garantstelling van Naam Groep B.V. ten behoeve van CRW) voor CRW nog tot iets zinvols hadden moeten leiden. Met deze documenten heeft CRW de financiële gegoedheid van Naam Groep B.V., waar CRW een onderdeel van is, willen aantonen. CRW heeft in dit verband een beroep gedaan op artikel 2.8.4 van het ARW 2005, waarin, onder meer, is bepaald dat inschrijvers zich mogen beroepen op de draagkracht van derden.
3.5 In het midden gelaten of het toezenden van documenten op 31 oktober 2006 niet te laat was, zoals het Waterschap heeft betoogd, slaagt het beroep van CRW op artikel 2.8.4 van het ARW 2005 - verondersteld dat haar dit beroep openstond - niet. Zoals ook met zoveel woorden uit voormelde bepaling volgt, dient de inschrijver aan te tonen dat hij van de middelen van de derde op wiens draagkracht door hem een beroep wordt gedaan, bij de uitvoering van de opdracht gebruik kan maken. Voor zover door middel van de overgelegde garantstelling gezegd zou kunnen worden dat CRW over de middelen van deze derde, Naam Groep B.V., kan beschikken, speelt CRW parten dat het benodigde inzicht in de financieel-economische positie van Naam Groep B.V., waarop zij wenst te leunen, ontbreekt. Ter bepaling van de draagkracht van de derde dient vanzelfsprekend te worden teruggegrepen naar de in het bestek opgenomen omzeteis van ten minste € 1 miljoen per jaar over de afgelopen drie boekjaren (2003, 2004 en 2005) en de jaarstukken 2003 van Naam Groep B.V. zijn niet overgelegd. Voor wat betreft deze door CRW opgevoerde derde is dus niet aangetoond, gelijk dat geldt voor CRW zelf, dat aan de bestekseisen op het punt van de behaalde omzet is voldaan. Voor de volledigheid zij daarbij aangetekend dat een strikte toepassing van de geformuleerde bestekseisen, in het licht van de beginselen van aanbe-stedingsrecht, waaronder die van transparantie en gelijke behandeling van alle gegadigden, noodzakelijk is.
3.6 De slotsom moet zijn dat CRW, gelet op de documenten die zij heeft overgelegd, niet voor gunning van het werk in aanmerking kon komen. Het debat over de ervaringseis kan bij die stand van zaken blijven rusten. De gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd, waarbij nog wordt opgemerkt dat de meer subsidiair ingestelde vordering een zelfstandige grondslag ontbeert. CRW wordt verwezen in de kosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt CRW in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van het Waterschap begroot op € 248,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Laumen, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
RQ