Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak : 2 november 2006
Zaaknummer : 114113 / KG ZA 06-390
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DHV BV.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
eiseres,
procureur mr. J.A.M.G. Vogels,
advocaat mr. E.J. Stalenberg;
tegen
het publiekrechtelijk lichaamrechtspersoon de Provincie Limburg,
zetelende te Maastricht,
gedaagde,
geen procureur gesteld hebbendemr. C.G.A. Wouters.
1. Het verloop van de procedure
Eiseres, hierna te noemen: DHV, heeft gedaagde, hierna te noemen: de Provincie, bij exploot van 6 oktober 2006 gedagvaard in kort geding. DHV heeft daarbij producties overgelegd.
Op de dienende dag 23 oktober 2006 heeft DHV aan de hand van een pleitnota gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij de vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten. De Provincie heeft vervolgens aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht, waarvan de uitspraak bij vervroeging is bepaald op heden.
2. Vaststaande feiten
De Provincie heeft op 30 juni 2006 de opdracht met als voorwerp de openbare aanbesteding van het “project verantwoorde leefomgeving, kenmerk VRG-2006-001” gepubliceerd. Doel van het project is: “Het opstellen van een geëxpliciteerd afwegingskader voor het maken van integrale (ontwikkelings-) keuzes op en rond de site Chemelot en de toepassing daarvan op een aantal voorbeeldcases. Het gaat daarbij om het operationaliseren van een maatgericht afwegingskader voor de ontwikkelingen op en rond de site Chemelot. Hierbij is niet enkel het doel om aan de geldende milieunormeringen te voldoen, maar juist om de creatieve ruimte te zoeken voor bijzondere oplossingen die zowel bijdragen aan (zo mogelijk een verbetering) van de integrale leefomgevingskwaliteit rondom het terrein, alsook ruimte bieden voor een binnen de grenzen van de vereiste kwaliteit zo optimaal mogelijke invulling van het bedrijventerrein.
Het project richt zich daarbij op het ontwikkelen van een maatwerkgerichte aanpak voor deze problematiek, het van hieruit opstellen en operationaliseren van een integraal afwegingskader en het beproeven daarvan in de praktijk.”
In het kader van het genoemde project is door de Provincie een “Programma van Eisen d.d. 30 juni 2006” opgesteld, alsmede per emailbericht een “Nota van Inlichtingen d.d. 3 augustus 2006” aan de inschrijvers gezonden. Daarnaast heeft de Provincie op 17 juli 2006 een presentatie gehouden.
Voor genoemde aan te besteden opdracht geldt als gunningscriterium de “Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria” (Aankondiging 30 juni 2006, productie 1 dagvaarding).
In het programma van eisen, hoofdstuk 4 “Toelichting op de gunningscriteria”, zijn de volgende criteria vermeld:
1. Plan van aanpak (wegingsfactor 50%)
2. Prijsaspecten / specificatie (wegingsfactor 20%)
3. Opleidingsniveau, affiniteit met betrokken partijen en vergelijkbare ervaring van de in te zetten medewerkers (wegingsfactor 30%)
Daarnaast is vermeld dat:
Na toetsing van de inschrijvingen aan de gestelde conformiteit aan het programma van eisen, de selectiecriteria en gunningscriteria 1 t/m 3 worden de drie best scorende inschrijvers in de gelegenheid gesteld om een mondelinge presentatie te verzorgen. (...) Daarbij geldt als uitgangspunt voor de gunning de navolgende weging:
- score met betrekking tot de gunningscriteria 1 t/m 3: weging 70%;
- score met betrekking tot de presentatie: weging 30%.
De criteria - voorzover thans van belang - zijn in het programma van eisen als volgt onderbouwd:
4.1 Plan van aanpak (weging 50%)
U dient uw offerte te presenteren in de vorm van een plan van aanpak (...). De aspecten creativiteit, communicatie en burgerparticipatie worden in de weging nadrukkelijk betrokken.
4.3 Opleidingsniveau, affiniteit met betrokken partijen en vergelijkbare ervaring van de in te zetten medewerkers (weging 30%)
U dient een opgave te verstrekken van alle voor dit project in te zetten medewerkers die op structurele dan wel incidentele wijze ingezet worden. Deze zullen beoordeeld worden op basis van opleiding, ervaring met vergelijkbare projecten en werkzaamheden en deskundigheid. Indien derden dienen te worden ingeschakeld, dient u aan te geven voor welke onderdelen dat zijn.”
In de presentatiesheets van de Provincie van 17 juli 2006 (“Ontwikkelen en afstemmen”) is bovendien onder “Plan van aanpak” vermeld:
• Communicatie
• Instrumentering proces
• Relevante aspecten bepalen
• Prioriteit en weging
Inschrijving op het project door DHV heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2006 (productie 4 dagvaarding).
De Provincie heeft bij emailbericht van 1 september 2006 (productie 2 akte) met betrekking tot het plan van aanpak en de presentatie daarvan aandacht gevraagd voor de onderwerpen:
• communicatie met en participatie van de verschillende doelgroepen;
• het evenwicht en de onderlinge relatie tussen provinciale beleidsuitgangspunten (Provinciaal
Omgevingsplan Limburg 2001) “natuur- en milieukwaliteit”, economische kwaliteit” en sociale en culturele
kwaliteit”;
• gebiedsgerichte en integrale aanpak van de problematiek;
• de uitwerking van de volgens u vernieuwde en creatieve elementen in uw plan van aanpak;
• de toepasbaarheid van het eindproduct op toekomstige ontwikkelingen en andere locaties.”
DHV is vervolgens bij emailbericht van de Provincie van 22 september 2006 uitgenodigd om het plan van aanpak mondeling te presenteren. DHV heeft - kennelijk als één van de top drie inschrijvers - op 5 september 2006 de desbetreffende presentatie gegeven.
Bij emailbericht van 22 september 2006 heeft de Provincie DHV meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Arcadis te ’s-Hertogenbosch. Zij heeft daarbij een geanonimiseerde gunningsmatrix (productie 5 dagvaarding) verstrekt.
DHV heeft daarop per emailbericht van 28 september 2006 om de motivering en de onderliggende berekening van de gunningscriteria prijs en presentatie verzocht, op welk verzoek de provincie bij emailbericht van 2 oktober 2006 gemotiveerd heeft gereageerd.
Bij schrijven van 5 oktober 2006 heeft DHV aan de Provincie haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning aan Arcadis.
De Provincie heeft op 19 oktober 2006 een rekenvoorbeeld (productie 4 akte) ingezonden. In het voorbeeld zijn de gunningscriteria plan van aanpak en opleidingsniveau (...) onderverdeeld in elk drie - niet nader omschreven - subcriteria, met elk een totaal van maximaal 15 te behalen punten.
Ter terechtzitting heeft de Provincie er op gewezen dat een daadwerkelijke gunning van de aanbestede opdracht nog niet heeft plaatsgevonden.
3. Het geschil
3.1 DHV heeft terzake de aanbestedingsprocedure en het voornemen van de Provincie tot gunning van de opdracht aan Arcadis gesteld dat de Provincie in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en haar eigen beleidsregels heeft gehandeld. DHV heeft daartoe - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
3.1.1 De Provincie heeft ten onrechte het gunningscriterium presentatie gehanteerd. Primair nu een vierde criterium in het bestek ontbreekt - slechts in de toelichting wordt presentatie genoemd -, zodat niet duidelijk was dat de Provincie presentatie als gunningscriterium zou gaan hanteren.
Subsidiair is DHV van mening dat zelfs indien er van moet worden uitgegaan dat presentatie als gunningscriterium was aangeduid, de door de Provincie gehanteerde optionaliteit daarvan ontoelaatbaar is. Zo heeft de Provincie in de Nota van Inlichtingen vermeld dat zij zich het exclusieve recht voorbehoudt om van de mogelijkheid van de presentatie gebruik te maken. Verder heeft de Provincie slechts drie inschrijvers uitgenodigd tot het doen van een presentatie, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
Meer subsidiair heeft DHV gesteld dat niet duidelijk was welke subcriteria in het kader van de presentatie werden gehanteerd, en wat het relatieve gewicht daarvan was, waarbij gelet op de wegingsfactor van 30% de presentatie uiteindelijk wel zwaar zou doorwegen.
De Provincie heeft gelet op het vorenstaande volgens DHV dan ook in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld.
3.1.2 Daarnaast is volgens DHV niet duidelijk welke rekenmethode de Provincie ten aanzien van het gunningscriterium prijs heeft toegepast. DHV acht het gunningscriterium prijs dan ook eveneens onrechtmatig.
3.1.3 Betreffende de gunningscriteria opleidingsniveau, affiniteit met betrokken partijen en vergelijkbare ervaring van de in te zetten medewerkers heeft DHV gesteld - onder verwijzing naar het zogenaamde GAT-arrest van 19 juni 2003 van het HvJ EG - dat selectiecriteria zoals ervaring, affiniteit en opleiding zien op de kwaliteit van de inschrijver en niet van de inschrijving. Selectiecriteria die als gunningscriteria substantieel meewegen zijn in beginsel niet toelaatbaar. Het criterium affiniteit is verder ongeschikt om als gunningscriterium gehanteerd te worden.
3.1.4 Terzake het criterium plan van aanpak heeft DHV gesteld dat niet alle subcriteria inclusief het relatieve gewicht daarvan bekend zijn gemaakt. Zo heeft de Provincie eerst drie (programma van eisen) en daarna vijf (emailbericht van 1 september 2006) criteria ter onderbouwing gegeven. Uiteindelijk heeft zij, gelet op haar rekenmethode (productie 4 akte), slechts drie subcriteria gehanteerd. Het systeem van puntentelling / de wijze van waardering is volgens DHV overigens niet alleen in dit kader maar ook ten aanzien van de overige gunningscriteria onduidelijk.
3.1.5 DHV heeft ten slotte gesteld dat gelet op het vorenstaande de Provincie terzake de onderhavige gunning in strijd met het transparantiebeginsel en/of het beginsel van gelijke behandeling en/of eigen beleidsregels heeft gehandeld, hetgeen de onrechtmatigheid daarvan met zich mee brengt, met als gevolg dat door de Provincie een nieuwe aanbestedings-procedure dient te worden gevolgd, indien zij de genoemde opdracht wenst te vergeven.
3.1.6 DHV heeft op grond van het vorenstaande gevorderd, bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de Provincie te verbieden de opdracht zoals onderwerp van de door haar georganiseerde aanbesteding
“project verantwoorde leefomgeving” (kenmerk VRG-2006-001) te gunnen aan Arcadis, zulks op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 200.000,00 of,
2. indien de Provincie de opdracht zoals onderwerp van de door haar georganiseerde aanbesteding “project
verantwoorde leefomgeving” (kenmerk VRG-2006-001) reeds aan Arcadis is gegund, de Provincie te
gebieden de overeenkomst terzake het voornoemde project op te zeggen of te ontbinden, binnen acht dagen
na betekenis van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200.000,00, alsmede;
3. de Provincie te gebieden om, indien zij de opdracht zoals onderwerp van de door haar georganiseerde
aanbesteding “project verantwoorde leefomgeving” (kenmerk VRG-2006-001) nog wenst te vergeven, deze
opdracht te heraanbesteden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200.000,00, alsmede;
4. de Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2 De provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop - voorzover van belang - hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 Een voldoende spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
4.2 De Provincie heeft aan belangstellenden die voor de opdracht terzake het “project verantwoorde leefomgeving, kenmerk VRG-2006-001” in aanmerking wensen te komen voorwaarden voor deelneming gesteld, welke voorwaarden zij heeft vermeld in de “Aankondiging van opdracht” van 30 juni 2006. Deze voorwaarden staan in de onderhavige zaak verder niet ter discussie.
4.2.1 Ingevolge de Aankondiging van opdracht onder III.3 “Voorwaarden betreffende een opdracht voor dienstverlening”, onderdeel 3.2, moeten rechtspersonen de namen en de beroepskwalificaties opgeven van het personeel dat met de uitvoering van de dienstverleningsopdracht wordt belast. DHV heeft bij haar inschrijving uitgebreide curricula vitae van haar medewerkers overgelegd.
4.2.2 Aan belangstellenden is verder door de Provincie een “Programma van Eisen” van 30 juni 2006 gezonden, waarin onder punt 2.4.2 de voorwaarden voor deelneming (nader) staan uitgewerkt.
4.3 Terzake de uiteindelijke gunning heeft de Provincie in haar Programma van Eisen onder 2.5.2 aangegeven dat de opdracht uiteindelijk zal worden gegund aan de kandidaat - die door de voorwaarden voor deelneming is gekomen - op basis van het gunningscriterium “de economisch meest voordelige aanbieding”, welk gunningscriterium zij nader heeft onderbouwd met (sub)criteria.
4.3.1 Ingevolge artikel 12 lid 1 sub b van Pro de Beleidsregels Aanbesteding Provincie Limburg, mogen aan het gunningscriterium “de economisch meest voordelige aanbieding” alleen criteria ten grondslag worden gelegd die rechtstreeks met de aard van de opdracht verband te houden.
4.4 Gelet op het vorenoverwogene rijst reeds onmiddellijk de vraag of de door de Provincie gehanteerde criteria “Opleidingsniveau, affiniteit met betrokken partijen en vergelijkbare ervaring van de in te zetten medewerkers (weging 30%)” in het kader van het aanbestedingsrecht als inhoudelijke gunningscriteria aanvaardbaar zijn. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.4.1 De onderbouwing van de criteria opleidingsniveau, affiniteit met betrokken partijen en vergelijkbare ervaring van de in te zetten medewerkers in het Programma van Eisen, komt er op neer dat (geselecteerde) inschrijvers, waaronder DHV, een opgave dienen te verstrekken van alle voor het project in te zetten medewerkers, die vervolgens zullen worden beoordeeld op basis van opleiding, ervaring met vergelijkbare projecten en werkzaamheden en deskundigheid. Ter terechtzitting heeft de Provincie in dat kader nog benadrukt dat deze criteria geen selectiecriteria zijn en dat met “affiniteit” wordt bedoeld communicatie met de betrokken burgers, met wie de verhouding goed zal moeten zijn.
4.4.2 Overwogen wordt dat de Provincie met de hiervoor vermelde criteria (wederom) tot een beoordeling van de persoonlijke kwaliteiten van DHV, respectievelijk van de door haar in te zetten medewerkers, komt. Zoals hiervoor onder 4.3.1 is overwogen mag de aanbestedende dienst echter (in beginsel) geen selectie- en geschiktheidscriteria die betrekking hebben op de inschrijver hanteren als gunningscriteria.
4.4.3 De voorzieningenrechter neemt bij het vorenstaande in aanmerking dat de onderbouwing (zie hiervoor 4.4.1) van de criteria opleidingsniveau, affiniteit met betrokken partijen en vergelijkbare ervaring van de in te zetten medewerkers, inhoudelijk niet veel meer omvat dan hetgeen reeds terzake de voorwaarde voor deelneming aan de inschrijver onder III.3, 3.2, in de aankondiging van de opdracht is gesteld. Door de Provincie is verder niet aangetoond dat er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de onderhavige opdracht voor diensten de individuele kwaliteiten van de inschrijver zelf en zijn medewerkers een zodanige cruciale rol spelen dat de reeds in de selectiefase gehanteerde criteria die de individuele kwaliteiten van de inschrijver betreffen, een rol zouden moeten spelen bij de beoordeling van de opgave / inschrijving zelf. De voornoemde door de Provincie gehanteerde doelstelling bij de onderhavige dienstenopdracht biedt daartoe evenmin voldoende grondslag. De Provincie heeft daarnaast het criterium affiniteit onvoldoende concreet onderbouwd.
4.4.4 Geconcludeerd wordt dan ook dat de Provincie in strijd heeft gehandeld met het aanbestedingsrecht door de criteria opleidingsniveau, affiniteit met betrokken partijen en vergelijkbare ervaring van de in te zetten medewerkers - met een wegingsfactor van totaal maar liefs 30% - aan het gunningscriterium “de economisch meest voordelige aanbieding” mede ten grondslag te leggen. De Provincie zal om die reden, voor het geval dat zij de opdracht nog wenst te gunnen, tot heraanbesteding moeten overgaan. De primaire vordering van DHV komt derhalve reeds op grond van het vorenoverwogene voor toewijzing in aanmerking.
4.5 Ofschoon de overige klachten van DHV derhalve geen beoordeling meer behoeven acht de voorzieningenrechter termen aanwezig nog te overwegen dat de door de Provincie gevoerde aanbestedingsprocedure ook onvoldoende transparant is verlopen. Zo is in de aanbestedingsprocedure ruis ontstaan, doordat de (sub)criteria ter onderbouwing van het gunningscriterium “de economisch meest voordelige aanbieding” verspreid staan door de aan de opdracht ten grondslag gelegde documentatie. Terzake het criterium “Plan van aanpak (weging 50%)” wordt bijvoorbeeld in het Programma van Eisen de subcriteria ‘creativiteit’, ‘communicatie’ en ‘burgerparticipatie’ genoemd, om vervolgens bij de presentatie op 17 juli 2006 (kennelijk) de aspecten ‘communicatie’, ‘instrumentering proces’, ‘relevante aspecten bepalen’ en ‘prioriteit en weging’ te noemen. Bij emailbericht van 1 september 2006 is uiteindelijk van de inschrijvers de bijzondere aandacht gevraagd voor: “communicatie met en participatie van de verschillende doelgroepen, het evenwicht en de onderlinge relatie tussen provinciale beleidsuitgangspunten (Provinciaal Omgevingsplan Limburg 2001) “natuur- en milieukwaliteit”, economische kwaliteit” en sociale en culturele kwaliteit”, gebiedsgerichte en integrale aanpak van de problematiek, de uitwerking van de volgens u vernieuwde en creatieve elementen in uw plan van aanpak en de toepasbaarheid van het eindproduct op toekomstige ontwikkelingen en andere locaties.”. Deze aspecten sluiten vervolgens niet volledig aan op eerder genoemde drie criteria, maar bevatten tevens een substantiële uitbreiding van de onderbouwing van het criterium plan van aanpak.
Daar waar in het Programma van Eisen de weging bij laatstgenoemd criterium van 50% bovendien nog leek te zijn gegrond op de eerste drie genoemde subcriteria, heeft de Provincie nadien de uiteindelijke grondslag van die weging niet duidelijk aangegeven. Weliswaar heeft de Provincie ter verduidelijking van haar berekeningsmethode nog een rekenmodel in het geding gebracht, maar dat rekenmodel (productie 4 akte) lijkt vervolgens niet passend te zijn. In het rekenmodel wordt immers ten aanzien van de criteria plan van aanpak en opleiding (...) gebruikgemaakt van (slechts) drie niet nader onderbouwde subcriteria, hetgeen bijvoorbeeld niet aansluit op de bij emailbericht van 1 september 2006 genoemde criteria. Bovendien ontbreekt, daar waar gelet op dit rekenvoorbeeld de waardering van de criteria is gebaseerd op een verhoudingsgewijsde puntentelling met daaraan gerelateerd “plussen en minnen”, het overzicht van de toegekende beoordelingen. Een toegekend punt en de daaraan ten grondslag gelegde waardering kan dan ook niet worden geverifieerd. De beoordeling van de inschrijving van DHV, ten aanzien van elk afzonderlijk gunningsaspect, door de beoordelaars van de Provincie is dan ook onduidelijk.
4.5.1 De Provincie heeft ter terechtzitting van 23 oktober 2006 weliswaar betreffende de weging van de criteria en de daaraan ten grondslag gelegde beoordelingen (plussen en minnen) nog opgemerkt dat de door de ‘panelleden’ ingevulde formulieren alsnog kunnen worden overgelegd, doch gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4.4 is geoordeeld voegt dat thans niets meer toe. Dit nog afgezien van het feit dat een kort gedingprocedure zich niet leent voor een nadere bewijsvoering door partijen.
4.6 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen zal hetgeen DHV onder 1) en 3) heeft gevorderd worden toegewezen, doch zonder dat de daarbij gevorderde dwangsom zal worden toegewezen. Er zijn immers geen aanwijzingen dat de Provincie onderhavig rechtelijk oordeel niet zal naleven.
4.7 De Provincie zal ten slotte als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt de Provincie de opdracht terzake de openbare aanbesteding “project verantwoorde leefomgeving, kenmerk VRG-2006-001” te gunnen aan Arcadis,
gebiedt de Provincie, indien zij voornoemde opdracht nog wenst te vergeven, deze opdracht te heraanbesteden met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis,
veroordeelt de Provincie in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van DHV begroot op € 71,32 aan kosten dagvaarding, € 248,00 aan vast recht en € 816,00 voor salaris procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af de meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.P. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
CM