ECLI:NL:RBMAA:2006:AX9549

Uitspraak

RECHTBANK MAASTRICHT

Sector Civiel

Datum uitspraak : 28 juni 2006

Zaaknummer : 103320 / HA ZA 05-762

De meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen

inzake

[Naam eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

procureur mr. M.M.H.J. Rompelberg;

tegen:

de naamloze vennootschap [Gedaagde] AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Maastricht,

gedaagde,

procureur mr. CH.M.E.M. Paulussen.

Partijen worden hierna aangeduid als [Eiser] en [Gedaagde].

1. Het verloop van de procedure

[Eiser] heeft [Gedaagde] gedagvaard voor deze rechtbank en gesteld en geconcludeerd als in die dagvaarding vermeld. Op de eerstdienende dag heeft [Eiser] bij akte producties in het geding gebracht. [Gedaagde] heeft daarna onder het overleggen van producties geantwoord.

Op de voet van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een comparitie na antwoord gelast. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.

2. Het geschil

2.1 [Eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. zal verklaren voor recht dat [Gedaagde]:

a) in strijd heeft gehandeld met de op haar jegens [Eiser] rustende bijzondere zorgplicht;

b) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Eiser];

c) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Eiser];

d) aansprakelijk is voor de schade die [Eiser] lijdt, geleden heeft en/of zal lijden ten gevolge van de door haar gepleegde wanprestatie en/of onrechtmatige daad;

2. primair, [Gedaagde] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot:

a) primair: terugboeking van de effectenportefeuille van [Eiser] per 28 juni 2002 op zijn Efectenrekening bij [Gedaagde], op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of een gedeelte van een dag dat [Gedaagde] in gebreke blijft geheel aan deze veroordeling te voldoen;

subsidiair: betaling van enig ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding wegens geleden verlies;

b) betaling van de transactiekosten van de in weerwil van de geldende regels uitgevoerde transacties, alsmede de transactiekosten betreffende de (gedwongen) verkoop van deze transacties;

c) betaling van de gederfde dividenden van de onder 2.a) primair bedoelde effecten met ingang van de gedwongen verkoop tot aan de betaling van de vergoeding; alsmede vergoeding van het gederfde koersresultaat van 50 callopties Getronics okt 04/1,00;

d) terugbetaling van een bedrag van € 658,59 ter zake van bewaarloon effecten 2003;

e) vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 16.406,79, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

f) de wettelijke rente over de bedragen onder b), c), d) en e), te rekenen vanaf de data van de (deel)betalingen door [Eiser] tot aan de dag van betaling door [Gedaagde];

3. subsidiair, voor zover de rechtbank (onderdelen van) het onder 2. gevorderde niet toewijsbaar acht, [Gedaagde] zal veroordelen aan [Eiser] te voldoen:

a) schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;

b) een voorschot op de onder 3.a) bedoelde schadevergoeding van € 250.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,

alles met veroordeling van [Gedaagde] in de proceskosten.

2.2 [Eiser] stelt daartoe, kort samengevat en voor zover van belang, dat hij in 1982 zijn groothandel in vleeswaren heeft verkocht en dat hij zijn daaruit verkregen vermogen sedertdien conform advies van [Gedaagde] (en haar rechtsvoorgangers) heeft belegd. Sedert 1990 handelt [Eiser] in opties. [Eiser] onderhield een adviesrelatie met [Gedaagde], die inhield dat hij doorgaans op woensdagen en vrijdagen zijn beleggingsadviseur bij [Gedaagde], [naam beleggingsadviseur], in het kantoor van [Gedaagde] te Maastricht bezocht. De gesprekken van [Eiser] met [naam beleggingsadviseur] gingen over de beleggingen van [Eiser] en eindigden steeds met een duidelijk advies van [Gedaagde]. [naam beleggingsadviseur] bedacht de strategie achter de samenstelling van de beleggingsportefeuille van [Eiser] en informeerde hem regelmatig over aan te kopen en af te stoten fondsen. Vervolgens zorgde [naam beleggingsadviseur] ervoor dat de besproken transacties werden uitgevoerd. De effectenportefeuille van [Eiser] bestond uit (internationale) aandelen en ongedekt geschreven opties op de AEX-index.

2.2.1 Na een lange periode van margincalls (vanaf 9 september 2002), in het kader waarvan [Eiser] bij [Gedaagde] contant geld heeft gestort en goud in depot heeft gegeven, heeft [Gedaagde] de optieposities van [Eiser] op 17 september 2002 en daarna op 9 januari 2003 eigenmachtig gesloten. Nu [Eiser] volgens [Gedaagde] met ingang van 15 juli 2002 geen dispositieruimte meer had, is [Gedaagde] aansprakelijk voor de schade ten gevolge van de in weerwil van het tekort aan dispositieruimte uitgevoerde transacties. Volgens [Eiser] had hij reeds op 28 juni 2002 en “hoogstwaarschijnlijk (...) ook al in mei 2002, of in de maanden daaraan voorafgaand onvoldoende dispositieruimte. Waarschijnlijk waren er in mei, juni, juli en augustus 2002 (en wellicht voordien) óók margin-tekorten. ([Gedaagde]) heeft toen echter geen margin-calls doen uitgaan, geen posities gesloten en aankoopopdrachten gewoon uitgevoerd, aldus in strijd met de regels.” (15 dv).

2.2.2 Vervolgens heeft [Gedaagde] in januari 2003 ook nog eigenmachtig en zonder dat hieraan afspraken met [Eiser] ten grondslag lagen de effectenportefeuille van [Eiser] vrijwel geheel geliquideerd en de opbrengst verrekend met het debetsaldo op de effectenrekening van [Eiser]. Gelet op de lage koersen van dat moment heeft [Eiser] hierdoor zeer grote schade geleden.

2.3 [Eiser] maakt meer concreet aan [Gedaagde] de navolgende verwijten:

a. Tussen partijen is, voorafgaand aan de in de onderhavige procedure van belang zijnde

effectentransacties, vóór mei 2003 nooit een schriftelijke overeenkomst tot effectendienstverlening opgesteld (31 en 161-164 dv).

Door het ontbreken van een overeenkomst effectendienstverlening tussen [Gedaagde] en [Eiser] is niet eenvoudig te duiden of het om een adviesrelatie of om execution only ging. Volgens [Eiser] bestond tussen hem en [Gedaagde] een adviesrelatie: [Gedaagde] adviseerde en [Eiser] volgde die adviezen op. Tot en met de laatste transactie heeft [Gedaagde] [Eiser] provisie volgens het adviestarief in rekening gebracht en niet volgens de tarieven voor orderlijn of internet.

b. [Gedaagde] heeft in het kader van haar dienstverlening nimmer een adequaat beleggingsprofiel

van [Eiser] opgemaakt en vastgelegd (32-37 en 149-156 dv).

Ingevolge artikel 24 aanhef en sub b. Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) juncto artikel 35 aanhef en sub b. Bte 1995 alsmede op grond van artikel 28 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) en artikel 7.3.2 Algemeen Reglement Dutch Securities Institute (AR DSI) had [Gedaagde] in het belang van [Eiser] kennis moeten nemen van en informatie moeten inwinnen over zijn financiële positie, ervaring met beleggingen en zijn beleggingsdoelstellingen. Deze informatie had [Gedaagde] schriftelijk of elektronisch moeten vastleggen. Dit heeft [Gedaagde] nagelaten. Indien [Gedaagde] dit wél had gedaan, had zij een adequaat risicoprofiel van [Eiser] kunnen opstellen. De door [Gedaagde] met een beroep op nieuwe regelgeving in het najaar van 2002 aan haar cliënten toegezonden risicoprofielen waren toegesneden op de reeds bestaande beleggingsportefeuilles. Onder 36 bij dagvaarding stelt [Eiser] dat [Gedaagde] eerst in 2003, toen alle in dit geding aan de orde zijnde transacties reeds waren afgerond, aan [Eiser] een risicoprofiel heeft toegezonden, dat bovendien was toegesneden op de reeds op advies van [Gedaagde] samengestelde portefeuille. [Eiser] heeft geen vragenlijst tot het opstellen van een risicoprofiel ontvangen. Onder 156 bij dagvaarding stelt [Eiser] vervolgens dat [Gedaagde] in het najaar van 2002 aan [Eiser] vragenformulieren toezond tot het opstellen van een beleggingsprofiel, doch dat het opstellen van dit profiel geen enkel nut meer had omdat alle ten processe bedoelde optieposities reeds door [Eiser] waren ingenomen en al de in geding zijnde effectentransacties vrijwel geheel waren afgerond.

c. [Gedaagde] heeft nooit getoetst of de bij het opstellen van het beleggersprofiel gehanteerde uitgangspunten nog juist waren (38-39 dv).

[Gedaagde] had de verplichting om minimaal één maal per jaar het beleggersprofiel van [Eiser] tegen het licht te houden. In ieder geval had [Gedaagde] een beleggersprofiel moeten opstellen in mei 2001, toen zijn effectenportefeuille, die tot dan toe bestond uit aandelen, werd aangevuld met - en naderhand vrijwel vervangen door - opties. Nu [Gedaagde] dit heeft nagelaten was de portefeuille van [Eiser] op geen enkel moment in overeenstemming met het voor [Eiser] geldende risicoprofiel.

d. De door [Gedaagde] geadviseerde beleggingsportefeuille van [Eiser] was niet ingevuld conform het voor [Eiser] geldend beleggingsprofiel (40-45, 157 en 167-169 dv).

De portefeuille van [Eiser] diende bij voorkeur zorgvuldig, evenwichtig en solide te zijn samengesteld, aangezien de beleggingen van [Eiser] dienden als voorziening voor zijn oude dag, hetgeen [Gedaagde] wist althans behoorde te weten. Dit was bij volledige afwezigheid van vastgoed, liquide middelen, vastrentende waarden en/of obligaties niet het geval. Met 60% Stork-aandelen, relatief veel bedrijven uit de ICT-sector en relatief veel bedrijven, waarvan aandelen worden genoteerd in USD en Yen, was de portefeuille bovendien onvoldoende gespreid. Daarnaast stelt [Eiser] dat hij, naast twee onroerende zaken te België, geen ander vermogen had dan het bij [Gedaagde] belegde vermogen. Gelet op het profiel dat [Gedaagde] aan [Eiser] had behoren toe te kennen, hadden de adviezen, die hebben geleid tot de onvoldoende gespreide aandelenportefeuille en tot het aangaan van de onderhavige optietransacties, in redelijkheid niet gegeven mogen worden door een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur onder vergelijkbare omstandigheden.

e. De advisering van [Gedaagde] heeft geleid tot een beleggingsportefeuille die niet voldoet aan het bepaalde in artikel 9b Pensioen- en spaarfondsenwet (46-51 dv).

De normen uit de Pensioen- en spaarfondsenwet zijn ingevolge de artikelen 3:12, 6:2 en 6:248 BW van toepassing op de effectenportefeuille van [Eiser], althans hadden [Gedaagde] als richtsnoer moeten dienen. Volgens [Eiser] geeft artikel 9b Pensioen- en spaarfondsenwet de algemene norm dat een pensioenvermogen “op solide wijze” dient te worden belegd. Nu het vermogen waarmee [Eiser] heeft belegd pensioenvermogen was, dat hij had geleend van zijn BV, en [Gedaagde] wist of had behoren te weten van de pensioendoelstellingen van het vermogen, had [Gedaagde] uitsluitend beleggingsadviezen mogen geven die leidden tot solide belegging. [Gedaagde] heeft dit echter nagelaten.

f. Voor het feit dat de door [Eiser] verrichte aankopen of aangegane verplichtingen niet passen in zijn beleggingsprofiel heeft [Gedaagde] [Eiser] nimmer gewaarschuwd, hetgeen zij had behoren te doen (52-55 en 165-166 dv).

Gelet op de mogelijke risico’s, die beleggers bij de handel in aandelen en opties kunnen lopen, is een bank, als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein, vooral jegens een particuliere belegger tot een bijzondere zorgplicht gehouden. In het kader van deze op [Gedaagde] rustende zorgplicht had zij [Eiser] dienen te waarschuwen tegen de aan de onderhavige transacties verbonden risico’s, te meer daar deze niet pasten in zijn risicoprofiel. Afgezien van slechts in algemene bewoordingen gestelde waarschuwingen en een in algemene bewoordingen gestelde brochure over optiebeleggen heeft [Gedaagde] [Eiser] nooit expliciet, mondeling of schriftelijk, gewaarschuwd voor de risico’s die met zijn beleggingsportefeuille in het algemeen en met enkele specifieke transacties in het bijzonder samenhingen. [Gedaagde] heeft hem niet afgeraden bepaalde transacties te verrichten, omdat zijn portefeuille niet voldeed aan het voor hem geldende risicoprofiel, ook niet toen de portefeuille in toenemende mate bestond uit ongedekt geschreven putopties. [Eiser] heeft steeds de adviezen van [Gedaagde] opgevolgd. Indien [Gedaagde] [Eiser] zou hebben gewaarschuwd, had hij de waarschuwingen opgevolgd en de in geding zijnde transacties niet uitgevoerd.

g. [Gedaagde] heeft artikel 32 NR 1999 geschonden, althans heeft de risico’s waaraan [Eiser] werd blootgesteld nooit inzichtelijk gemaakt (56-60 dv).

[Gedaagde] heeft [Eiser] nooit voldoende geïnformeerd over de aan de optiehandel, met name aan het ongedekt schrijven van putopties, verbonden risico’s. De verwijzing naar de risico’s in de optieovereenkomst en de toezending van de brochure “Officieel bericht Opties” van de Amsterdam Exchange, waarvan de ontvangst wordt betwist, is onvoldoende. Het feit dat [Eiser] eerder in opties heeft gehandeld is onvoldoende om hem een deskundigheid toe te kennen, die van invloed is op de zorgplicht van [Gedaagde].

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003 (Rabobank/Erven Kouwenberg) stelt [Eiser] voorts dat [Gedaagde] i) het saldo van [Eiser] en (dus) de voor [Eiser] geldende marginverplichtingen niet steeds heeft bewaakt, zoals [Gedaagde] ook zelf toegeeft, en ii) de dekkingswaarde van de portefeuille onjuist heeft berekend, omdat [Gedaagde] daaraan ten onrechte 70% dekkingswaarde heeft toegekend. Bij de onderhavige, eenzijdig samengestelde aandelenportefeuille (60% aandelen Stork) is het de norm dat niet meer dan 50% dekkingswaarde wordt toegekend. Indien [Gedaagde] deze geldende norm had toegepast, was het saldo lager en de margin hoger geweest zodat de in geding zijnde optietransacties niet hadden mogen worden uitgevoerd.

h. [Gedaagde] heeft in strijd met de geldende regels ten laste van [Eiser] optietransacties doen uitvoeren alsmede de op haar rustende bijzondere zorgplicht geschonden (61-117 en 119-124 dv):

1. [Gedaagde] heeft jegens [Eiser] niet voldaan aan de saldibewakingsplicht ex artikel 28 lid 2 NR 1999 (80-84 dv).

De effectentransacties, die per 28 juni 2002 (volgens [Eiser]), althans per 15 juli 2002 (volgens [Gedaagde]) ten laste van [Eiser] zijn uitgevoerd waren in strijd met artikel 28 lid 2 NR 1999 en hadden niet mogen worden uitgevoerd. De debetstanden op de beleggersrekening stonden er immers aan in de weg dat ten laste van deze rekening transacties werden verricht waardoor de debetstanden verder toenamen. Gelet hierop hadden alle na bovengenoemde data verrichte optietransacties, mede gezien het beleggingsprofiel van [Eiser], in redelijkheid niet mogen worden uitgevoerd. Ook had [Gedaagde] [Eiser] voor de risico’s dienen te waarschuwen.

2. Bij beleggen met geleend geld rust op de effecteninstelling een verzwaarde zorgplicht.

[Gedaagde] heeft jegens [Eiser] deze verzwaarde zorgplicht geschonden. [Gedaagde] heeft nooit getoetst of [Eiser] de lasten uit de optietransacties kon dragen (85-91 dv).

[Eiser] stelt dat [Gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de regels dat:

- de effecteninstelling moet bezien of er geen bijzondere feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan de belegger gewaarschuwd dient te worden voor het beleggen met geleend geld omdat dit niet past binnen diens risicoprofiel (know your customer);

- de kredietinstelling ingevolge artikel 28 lid 2 NR effectenorders dient te weigeren, indien de belegger over onvoldoende saldi beschikt om te voldoen aan de verplichtingen die uit die orders voortvloeien.

[Eiser] stelt voorts dat aan de in de Wck vervatte norm, inhoudende geen “blind” krediet verstrekken, ingevolge de artikelen 3:12, 6:2 en 6:248 BW niet zomaar voorbij mag worden gegaan. Daarnaast volgt uit de redelijkheid en billijkheid dat instellingen aan beleggers geen onverantwoord hoge kredieten mogen verschaffen. In dit verband wijst [Eiser] tevens op het bepaalde in artikel 51 wetsvoorstel Wet financiële dienstverlening (Wfd).

3. [Gedaagde] heeft ten laste van [Eiser] optietransacties geadviseerd en uitgevoerd terwijl zijn saldo een significant tekort vertoonde, hetgeen werd verergerd omdat [Gedaagde] een te hoog en derhalve onjuist effectenbevoorschottingspercentage hanteerde (92-100 en 170-171 dv).

[Gedaagde] heeft de dekkingswaarde van de portefeuille van [Eiser] consequent te hoog berekend met als gevolg dat de berekening van de margin voor [Eiser] met ingang van 28 juni 2002, maar waarschijnlijk ook al veel eerder, onjuist was, zodat [Eiser] sindsdien zware optieverplichtingen is aangegaan terwijl zijn dispositieruimte negatief was. [Gedaagde] is hiervoor aansprakelijk.

Volgens [Eiser] heeft [Gedaagde] bij de berekening van de dekkingswaarde onjuiste percentages gehanteerd. Het “Informatieblad Effectendienstverlening” (productie 23 akte [Eiser]) stelt ter zake dat de dekkingswaarde fluctueert en globaal wordt berekend op 70% van de beurswaarde voor courante fondsen. Het Informatieblad vermeldt verder:

“De hier genoemde percentages zijn standaardpercentages en gelden voor courante fondsen en bij een gespreide portefeuille. De bank kan andere percentages vaststellen voor minder courante fondsen of beurzen. De bank kan voorts de wijze van vaststelling van de limiet wijzigen indien de samenstelling van uw portefeuille of de situatie op de financiële markten daartoe aanleiding geeft. (...) Indien u marginverplichtingen hebt, bijvoorbeeld op basis van geschreven optieposities, dan wordt de debetfaciliteit daarvoor (gedeeltelijk) geblokkeerd. Debetstand en marginverplichting mogen dan de limiet niet overschrijden.”

Nu de portefeuille van [Eiser] op 28 juni 2002 voor 70% uit aandelen Stork bestond, was er geen sprake van een gespreide portefeuille, als bedoeld in het Informatieblad. Door niettemin zonder meer een dekkingspercentage van 70% te hanteren voor debetsaldi en marginverplichtingen heeft [Gedaagde] jegens [Eiser] in strijd met artikel 28 NR en haar bijzondere zorgplicht gehandeld. Volgens [Eiser] mocht het maximale dekkingspercentage van zijn portefeuille 38,5% bedragen. Hiervan uitgaande becijfert hij de maximaal toegestane debetstand én marginverplichting per 28 juni 2002 op € 412.764,83. Nu volgens de vermogensspecificatie van 28 juni 2002 alleen al de debetstand op 28 juni 2002 € 417.490,77 bedroeg, was er dus geen ruimte voor het aangaan van enige marginverplichting. Meer bepaald had per deze datum volgens [Eiser] geen positie in geschreven putopties AEX juli 02/440 aangegaan mogen en kunnen worden (waarover hierna onder 2.3h.4 meer) en dit geldt tevens voor alle overige sindsdien ten laste van [Eiser] aangegane optietransacties. [Gedaagde] is aansprakelijk voor de uit deze transacties voortvloeiende schade.

4. [Gedaagde] heeft jegens [Eiser] niet voldaan aan de verplichting tot het bewaken van de voor eiser ex artikel 28 leden 3 en 4 NR geldende margin door ten laste van [Eiser] optietransacties uit te voeren terwijl zijn margin significant negatief was (101-103 dv en pagina’s 2 en 3 akte [Eiser]).

Nu sinds 28 juni 2002, althans per 15 juli 2002, tot aan de liquidaties in september 2002 en januari 2003 voortdurend een (aanzienlijk) tekort heeft bestaan op de dispositieruimte van [Eiser] en dus ook op zijn marginverplichting hadden vanaf 28 juni 2002, althans 15 juli 2002 geen nieuwe transacties mogen worden uitgevoerd en had gedwongen sluiting van posities moeten plaatsvinden. Nu [Gedaagde] hiertoe niet is overgegaan, heeft zij in strijd met het bepaalde in artikel 28 lid 2 en/of lid 4 NR gehandeld en is zij voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk.

Op 21 juni 2002 heeft [Gedaagde] toegestaan dat [Eiser] 20 putoptiecontracten AEX juli 02/440 schreef, met een daaraan gekoppelde margin van € 133.368,--. Het negatieve saldo van [Eiser] bij [Gedaagde] was op dat moment € 417.490,77. Debetstand en margin bedroegen op dat moment samen € 549.490,77, terwijl de dekkingswaarde van de portefeuille op dat moment

€ 412.764,83 bedroeg. Dit betekent volgens [Eiser] dat, waar [Gedaagde] op 21 juni 2002 het schrijven van genoemde 20 puts heeft toegestaan, daarvoor gelet op de regelgeving geen plaats was (175 dv).

i. De transactie van 5 juni 2000, waarbij ten laste van [Eiser] 10 putopties AEX 440 ongedekt werden geschreven, is door [naam beleggingsadviseur] uitgevoerd zonder dat [Eiser] hiertoe opdracht had gegeven (104-107 dv).

Naar de rechtbank aanneemt, zal [Eiser] bedoelen de transactie van 5 juni 2002.

j. [Gedaagde] heeft optieposities van [Eiser] herhaald “doorgerold” (108-112 dv).

Gezien de ontwikkelingen op de beurs dreigde het schrijven van opties op 5 juni 2002 tot significant vermogensverlies voor [Eiser] te leiden. [Gedaagde] adviseerde [Eiser] om zijn optieverplichtingen door te rollen.

[Gedaagde] heeft de sedert 28 juni 2002 ingenomen zeer risicovolle optieposities herhaald doorgerold zonder daarover met [Eiser] te spreken, terwijl het doorrollen van deze optieposities desastreuze risico’s met zich meebracht, die zich bovendien hebben verwezenlijkt.

k. Nu de na 28 juni 2002, althans 15 juli 2002 betrokken posities waren ingenomen in strijd met het bepaalde in artikel 28 leden 2 en 3 NR bestond er geen rechtvaardige grondslag voor het eigenmachtig liquideren van de effectenportefeuille van [Eiser], althans in elk geval niet met betrekking tot de aandelen. [Gedaagde] heeft niet slechts de posities gesloten maar vrijwel de gehele aandelenportefeuille van [Eiser] verkocht. Daarbij was sprake van “overkill” (10-15 en 113-117 dv).

Op 9 oktober 2002 zijn partijen naar aanleiding van de debetstand van € 645.366 op de bankrekeningen van [Eiser] en het dekkingstekort van € 239.500,-- onderhandelingen begonnen. In dit verband heeft [Eiser] te kennen gegeven zijn aandelen niet te willen verkopen en is [Eiser] in onderhandeling getreden met Delta Lloyd over een hypothecair krediet van

€ 650.000,--. Dit hypothecair krediet is niet tot stand gekomen. Op 2 januari 2003 bedroeg de debetstand op de bankrekeningen van [Eiser] € 650.502,-- en was het dekkingstekort € 194.819,--. Het tekort is vervolgens opgelost doordat [Gedaagde] eigenmachtig alle optieposities van [Eiser] heeft gesloten en een groot deel van de aandelenportefeuille van [Eiser] eigenmachtig heeft verkocht. Gelet op de lage koersen van dat moment heeft dit tot significante schade voor [Eiser] geleid.

[Eiser] stelt dat de eigenmachtige liquidatie door [Gedaagde] van zijn effectenportefeuille elke wettelijke en/of contractuele grondslag mist. Artikel 28 lid 4 NR biedt ter zake geen grondslag nu deze bepaling slechts ziet op ongedekt geschreven opties. Bovendien is in het onderhavige geval sprake van “bijzondere omstandigheden”, als bedoeld in artikel 28 lid 4 NR, die het verliesgevend sluiten van de posities en de verkoop van aandelen verhinderde. De betreffende posities waren immers ingenomen in strijd met de saldibewakingsplicht van [Gedaagde] als bedoeld in artikel 28 lid 2 NR. Nu deze posities hebben geleid tot aanhoudende margintekorten had [Gedaagde] deze niet zonder meer mogen sluiten en/of aandelen mogen verkopen nu [Gedaagde] het probleem had veroorzaakt door het innemen van de posities toe te staan. Voorts stelt [Eiser] dat [Gedaagde] met hem niet de afspraak heeft gemaakt dat [Gedaagde] een op de effectenportefeuille gevestigd pandrecht mocht uitoefenen indien [Eiser] niet tijdig een ongeoorloofde debetstand zou opheffen. Ten slotte voert [Eiser] op dit punt aan dat [Gedaagde], op het moment waarop alle optieposities reeds waren gesloten en er nog slechts een negatief saldo op de beleggersrekening van [Eiser] resteerde, vrijwel zijn gehele aandelenportefeuille tegen de op dat moment geldende, zeer lage koersen heeft verkocht en de opbrengst daarvan heeft verrekend. Die opbrengst was meer dan nodig was om, naar de rechtbank uit het gestelde onder 117 bij dagvaarding begrijpt, de debetstand van het effectenkrediet op te heffen (“overkill”).

l. Het bedrag van € 686,59 is op 31 januari 2003 onder vermelding van “bewaarloon effecten 2003” ten onrechte ten laste van [Eiser] afgeschreven en dient door [Gedaagde] te worden gerestitueerd (118 dv).

Nu [Gedaagde] voordien vrijwel de gehele effectenportefeuille van [Eiser] had geliquideerd, had [Gedaagde] geen (contractueel) recht tot het innen van het bewaarloon 2003, althans is dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans onrechtmatig.

m. Senior DSI beleggingsadviseur [naam beleggingsadviseur] heeft in zijn effectendienstverlening aan [Eiser] in strijd met de regels gehandeld. Dit maakt hem persoonlijk tuchtrechtelijk verwijtbaar op grond van AR DSI. Voor dit handelen is [Gedaagde] aansprakelijk op de voet van artikel 6:170 BW (125-129 dv).

[Eiser] stelt dat [naam beleggingsadviseur] diverse regels van het AR DSI heeft geschonden en dat [Gedaagde] voor dit normoverschrijdend handelen aansprakelijk is.

2.4 De aan [Gedaagde] gemaakte verwijten zijn volgens [Eiser] te kwalificeren, primair, als toerekenbare tekortkoming wegens schending van de in artikel 2 ABV en 7:401 BW genoemde zorgplicht en subsidiair als onrechtmatige daad wegens diverse fundamentele schendingen van de toepasselijke regelgeving (124 dv).

2.4.1 Voor de dientengevolge geleden schade is [Gedaagde] aansprakelijk. De onderhavige schade bestaat uit een aantal componenten. In de eerste plaats het geleden verlies, waartoe behoren de transactiekosten van de in weerwil van de geldende regels uitgevoerde (optie)transacties. In de tweede plaats maakt [Eiser] aanspraak op gevolgschade: als [Gedaagde] de dekkingswaarde correct zou hebben bepaald, was niet de situatie ontstaan waarin [Eiser] grote verliezen had geleden en de aandelenportefeuille onvoldoende onderpand bood om een debetsaldo aan te houden, zodat gedwongen liquidatie van de gehele portefeuille niet had behoeven plaats te vinden. Ter compensatie van deze schadepost dient [Gedaagde] de gehele portefeuille van [Eiser] per 28 juni 2002 terug te boeken. In de derde plaats maakt [Eiser] aanspraak op gederfde winst, zijnde de door hem gederfde dividenden met betrekking tot de aandelen vanaf 17 september 2002 en/of 9 januari 2003 tot aan de betaling van de vergoeding. Ook vordert [Eiser] in dit verband vergoeding van het gederfde koersresultaat van 50 callopties Getronics okt 04/1,00. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zien op de nota’s die [Eiser] heeft betaald aan zijn advocaat en aan de door hem ingeschakelde deskundigen.

2.5 [Gedaagde] voert verweer hetwelk kort samengevat en voor zover van belang het volgende inhoudt.

a. [Eiser] was zeer deskundig op het gebied van beleggen. Hij trad op als gevolmachtigde van andere beleggers en stond bij [Gedaagde] als procuratiehouder geregistreerd. [Eiser] wilde voor zijn eigen portefeuille steeds transactiegericht advies op basis van door hemzelf bekeken mogelijkheden, waarbij hij invulling gaf aan zijn wens tot een (zeer) offensieve beleggingsportefeuille. De achterliggende strategie vormde geen onderwerp voor advies. Een aanzienlijk deel van zijn portefeuille wilde [Eiser] beleggen in het aandeel Stork en een ander deel in minder gangbare buitenlandse aandelen en opties op aandelen. Een groot deel van de transacties (grofweg 70%) is niet op initiatief van [Gedaagde] maar van [Eiser] zelf tot stand gekomen.

Ter comparitie heeft [naam beleggingsadviseur] aangegeven dat [Eiser] in ieder geval sedert 1996 ook handelde in ongedekt geschreven opties. [Eiser] had ruime ervaring met alle aspecten van de door hem gewenste beleggingen: hij heeft te maken gehad met extreme koersverlopen (beurskrachs), hij is in 1998/1999 geconfronteerd met margintekorten en het stellen van aanvullende dekking en met assignment van geschreven putopties (2.1 – 3.7 en 9.3 antwoord).

b. [Eiser] onderhield met [Gedaagde] een adviesrelatie, die dicht aanzat tegen execution only. Een deel van [Eiser]s orders werd gegeven na een adviesgesprek. Voor een ander deel gaf [Eiser] geheel uit eigen beweging orders, dus zonder voorafgaand advies van [Gedaagde]. Dit alles heeft zijn weerslag op de eisen die in het kader van advisering aan [Gedaagde] kunnen worden gesteld. In een adviesrelatie is de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid en voor de aan- en verkooptransacties binnen de portefeuille (5.1-5.4 antwoord).

c. Het beleggingsprofiel van [Eiser] (7 antwoord)

[Gedaagde] beschikte wel degelijk over een beleggingsprofiel van [Eiser] en heeft daarmee voldaan aan het know your customer beginsel. Bij het aangaan van de adviesrelatie - in 1982 (2.2 antwoord) - heeft [Gedaagde] [Eiser] gevraagd naar zijn financiële positie en zijn beleggingsdoelstellingen. [Gedaagde] heeft voldoende onderzocht en vastgesteld dat [Eiser] de risico’s van de door hem gewenste transacties prima kon dragen. [Gedaagde] wist dat met de verkoop van de vleesonderneming een aanzienlijk vermogen was vrijgekomen en in 1998 (productie 7 antwoord) heeft [Gedaagde] inzage gehad in de vermogenspositie van [Eiser], naar aanleiding waarvan is gebleken dat [Eiser] beschikte over ƒ 5.300.000,-- bij Dresdener Bank en ƒ 4.000.000,-- bij Banque Artesia. [Eiser] heeft toen aan [Gedaagde] medegedeeld dat hij ook elders nog enkele miljoenen in beheer had en medio 2002 (3.3 antwoord) heeft hij medegedeeld dat er niets aan de hand zou zijn als hij zijn vermogen bij [Gedaagde] zou verliezen. Ter zake de beleggingsdoelstellingen en de risicobereidheid van [Eiser] waren de wensen van [Eiser] steeds duidelijk. [Eiser] was zeer deskundig en ervaren en aan de hand van zijn opstelling en zijn ervaringen in 01998 ging [Gedaagde] ervan uit dat hij wist wat hij deed (zie hierboven onder 2.5a).

Nu het geschil de periode 2002-2003 betreft, is de vraag of [Gedaagde] vóór 1998 gegevens heeft ingewonnen niet relevant, aldus [Gedaagde].

De verplichting om een beleggingsprofiel schriftelijk vast te leggen is eerst per 1 januari 2002 in artikel 28 NR gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (NRg 2002) opgenomen. Eind 2002 en derhalve binnen een redelijke termijn heeft [Gedaagde] aan [Eiser] een vragenlijst toegezonden om het profiel schriftelijk te kunnen vastleggen. [Eiser] heeft de vragenlijst niet ingevuld en niet aan [Gedaagde] teruggezonden.

Daarnaast geldt dat niet aannemelijk is dat het enkele ontbreken van een (schriftelijk) beleggingsprofiel tot rechtens relevante schade heeft geleid.

d. Geen pensioenbestemming (8 antwoord)

[Eiser] heeft nooit aan [Gedaagde] kenbaar gemaakt dat de belegde gelden een pensioenbestemming hadden. De pensioenbestemming lag ook niet voor de hand, omdat [Eiser] bij het aangaan van de adviesrelatie met [Gedaagde] pas 45 jaar was alsmede omdat [Eiser] slechts een deel van zijn vermogen bij [Gedaagde] had ondergebracht. [Eiser] heeft zijn stellingen ter zake niet onderbouwd en het bestaan van een pensioenbestemming dus ook geenszins aannemelijk gemaakt. [Gedaagde] mocht bovendien van de mededelingen van [Eiser] over zijn vermogen, zoals hierboven onder 2.5c weergegeven, uitgaan. Daarnaast bleef in de adviesrelatie met [Eiser] de verantwoordelijkheid voor de beleggingen bij [Eiser], ook indien [Gedaagde] zich bewust had moeten zijn van de pensioenbestemming.

e. Informatieverstrekking door [Gedaagde] (9 antwoord)

[Gedaagde] heeft [Eiser] steeds uitvoerig voorzien van informatie over zijn portefeuille en de door hem ingenomen posities: i) [Eiser] sprak twee keer per week met zijn adviseur over zijn portefeuille, ii) [Eiser] ontving continu bankafschriften met een overzicht van de door hem verrichte transacties, iii) elk kwartaal ontving [Eiser] een totaaloverzicht van zijn portefeuille en iv) [Eiser] ontving marginoverzichten.

Voorts heeft [Gedaagde] [Eiser] enkele malen gewaarschuwd voor het hoge percentage Stork in zijn portefeuille. Ook heeft [Gedaagde] gewaarschuwd voor het risico van beleggen in (geschreven) opties. Tevens is [Eiser] herhaalde malen schriftelijk op de hoogte gesteld van dekkingstekorten en is hierover met [Eiser] mondeling overleg gevoerd.

f. Kredietverlening (10 antwoord)

1. Het effectenkrediet (10.3 – 10.4 antwoord)

Tussen [Gedaagde] en [Eiser] is een kredietovereenkomst gesloten. Voor [Gedaagde] was er geen enkele aanleiding aan te nemen dat een effectenkrediet niet bij het risicoprofiel van [Eiser] zou passen en [Eiser] heeft nooit aangegeven niet met geleend geld te willen beleggen.

2. Het bevoorschottingspercentage (10.5-10.8 antwoord)

Het door [Gedaagde] berekende bevoorschottingspercentage was niet te hoog maar conform de kredietovereenkomst. Uit het gestelde in het Informatieblad bij de overeenkomst effectendienstverlening (zie hierboven 2.3h.3 en productie 23 akte [Eiser]) blijkt dat [Gedaagde] vrij is in het bepalen van de bevoorschottingspercentages: zij kón (onder meer bij een onvoldoende gespreide portefeuille) eventueel van de vastgestelde percentages afwijken, maar zij was hiertoe niet verplicht. Voorts was een bevoorschottingspercentage van 70% ook bij een eenzijdig opgebouwde effectenportefeuille in 2002 niet ongebruikelijk. Bovendien stond het [Eiser] vrij om, desgewenst, geen gebruik te maken van de toegestane kredietruimte.

3. Artikel 28 Wck en artikel 51 (ontwerp) Wet financiële dienstverlening (10.9-10.11 antwoord)

Het bepaalde in de Wck is niet van toepassing op effectenkrediet en uit de geldende zorgplicht van [Gedaagde] volgt reeds dat onverantwoord krediet verstrekken niet is toegestaan. De onderhavige kredietverstrekking was, zeker gezien het vermogen van [Eiser], alleszins gangbaar en verantwoord.

g. De dekkingstekorten (11 antwoord)

[Gedaagde] stelt dat op 15 juli 2002 een dekkingstekort is ontstaan, waarbij sprake was van zowel een krediettekort als een margintekort. Op 26 juli 2002 en 9 september 2002 heeft [Gedaagde] [Eiser] schriftelijk op het dekkingstekort gewezen. Op 17 september 2002 heeft [Gedaagde] alle optieposities gesloten, waarna, vanwege het vervallen van de marginverplichting, geen margintekort meer bestond.

Het krediettekort is nadien evenwel blijven bestaan, in welk verband [Gedaagde] [Eiser] op 9 oktober 2002 telefonisch en schriftelijk heeft gewaarschuwd, [Eiser] op 11 oktober 2002 de mondelinge toezegging heeft gedaan extra zekerheid te stellen middels een (hypothecair) krediet van € 650.000,-- van Delta Lloyd, [Gedaagde] op 14 november 2002 bericht ontving dat een positieve beslissing op de kredietaanvraag is genomen, Delta Lloyd op 23 december 2002 berichtte dat het krediet niet zou doorgaan, [Gedaagde] op 2 januari 2003 [Eiser] schriftelijk heeft verzocht het krediettekort aan te zuiveren en [Gedaagde] ten slotte op 9 januari 2003 is begonnen met het liquideren van de aandelenportefeuille teneinde het krediettekort op te heffen.

Tussen 15 juli 2002 (ontstaan dekkingstekort) en 17 september 2002 (sluiten optieposities) heeft [Eiser] een aantal (optie)transacties verricht. Tussen 17 september 2002 en de liquidatie van de aandelenportefeuille in januari 2003 zijn geen transacties meer verricht. [Gedaagde] acht zich aansprakelijk voor (een gedeelte van) de schade die [Eiser] heeft geleden door de nieuwe optieposities die [Eiser] tijdens het dekkingstekort in de periode 15 juli 2002 tot en met 17 september 2002 heeft kunnen innemen. Deze transacties zijn opgesomd in de brief van [Gedaagde] aan [Eiser] van 15 december 2004. [Gedaagde] heeft de schade hiervan begroot op € 57.204,--.

[Gedaagde] voert in dit verband aan dat [Eiser] ter zake van deze schade een aanzienlijke mate van eigen schuld treft, zodat zij dus niet aansprakelijk is voor de volledige schade. [Eiser] was immers een ervaren en deskundig belegger, meer dan bekend met marginverplichtingen. Voorts werd hij door [Gedaagde] op de hoogte gehouden van de waardeontwikkeling in zijn portefeuille en heeft [Gedaagde] hem herhaaldelijk op het dekkingstekort gewezen.

h. Doorrollen met opties (12 antwoord)

[Eiser] wist heel goed wat doorrollen inhield en, welbewust van de daaraan verbonden risico’s, heeft hij [Gedaagde] opdracht gegeven optieposities door te rollen. [Gedaagde] heeft enkele malen geadviseerd niet door te rollen. Waar het doorrollen onder verantwoordelijkheid van [Eiser] geschiedde, is [Gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk behalve voor zover het daarbij tevens gaat om de transacties bij het bestaan van een dekkingstekort waarvoor [Gedaagde] aansprakelijkheid heeft erkend. Met het sluiten van de posities op 17 september 2002 werd een resultaat bereikt dat niet afwijkt van het resultaat dat zou zijn bereikt als was afgewacht tot de expiratie op 20 september 2002.

Voor zover [Gedaagde] toch aansprakelijk is voor de schade geleden door het doorrollen, beroept [Gedaagde] zich op eigen schuld van [Eiser].

i. Beweerdelijk onbevoegd verrichte optietransactie (13 antwoord)

[Gedaagde] stelt dat zij op 5 juni 2002 met toestemming van [Eiser] 10 AEX put juni 2002 440 heeft geschreven. Deze positie is vervolgens drie keer doorgerold. Pas na vijf maanden, in november 2002, heeft [Eiser] over deze transactie geklaagd, zulks ondanks het feit dat hij regelmatig afschriften van alle transacties ontving. [Gedaagde] wijst erop dat [Eiser] op grond van artikel 12 van de Effectendienstverlening [Gedaagde] AMRO (productie 23 akte [Eiser]) gehouden was om afschriften te controleren en binnen één week te protesteren bij gebreke waarvan de inhoud van de afschriften als goedgekeurd gelden. Gelet hierop is de transactie met instemming van [Eiser] verricht, althans heeft hij zijn recht op correctie verwerkt. Voorts merkt [Gedaagde] op dat in ieder geval het doorrollen op 21 juni 2002 van de putpositie van 5 juni 2002 wél met toestemming van [Eiser] is geschied. Ondanks dat hij op dat moment dus van de positie op de hoogte was, heeft hij niet geklaagd.

Voor zover moet worden aangenomen dat [Gedaagde] de transactie van 5 juni 2002 zonder toestemming van [Eiser] heeft verricht, bedraagt de schade, rekening ermee houdend dat het doorrollen van de bewuste putpositie in opdracht van en in overleg met [Eiser] is geschied, € 13.574,50 (de sluitkosten op 21 juni 2002) minus € 2.146,-- (de op 5 juni 2002 ontvangen premie) = € 11.158,50. [Eiser] zelf geeft niet aan, ook niet in het petitum, welke schade hij door de bewuste transactie heeft geleden, aldus [Gedaagde].

Voorts stelt [Gedaagde] dat [Eiser] door het late protest 100 procent, althans een aanzienlijk deel, eigen schuld heeft aan de ter zake geleden schade.

j. De liquidatie van de aandelenportefeuille (14 antwoord)

Aangezien op 23 december 2002 was gebleken dat [Eiser] geen krediet kreeg bij Delta Lloyd en [Eiser] niet had gereageerd op de sommatie van [Gedaagde] van 2 januari 2003 om het dekkingstekort van op dat moment circa € 200.000,-- aan te vullen, was [Gedaagde] gerechtigd en zelfs verplicht om aandelen van [Eiser] te verkopen. Ter comparitie heeft [Gedaagde] ter zake nog gesteld dat zij in de eerste plaats op grond van haar pandrecht tot liquidatie bevoegd was en in de tweede plaats op grond van de contractuele kredietrelatie tussen partijen. In de derde plaats was het afbouwen van de debetstanden volgens [Gedaagde] in overeenstemming met artikel 28 NRg 2002.

Bovendien heeft [Eiser] de liquidatie aan zichzelf te wijten, nu [Gedaagde] hem uitgebreid in de gelegenheid heeft gesteld het dekkingstekort aan te vullen en [Eiser] daarvoor ook de middelen had. Dat het hypothecair krediet niet is verstrekt, komt voor rekening van [Eiser].

k. Het bewaarloon effecten 2003 (15 antwoord)

[Gedaagde] is op grond van het gestelde op pagina 6 van het Informatieblad Effectendienstverlening en artikel 8 van de Voorwaarden Effectendienstverlening [Gedaagde] AMRO gerechtigd om aan het begin van het jaar bij vooruitbetaling het bewaarloon voor het betreffende jaar in rekening te brengen (productie 23 akte [Eiser]). Bij verkoop of overboeking vindt geen restitutie plaats.

l. Tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van de adviseur (16 antwoord)

[Gedaagde] betwist dat haar adviseur tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De adviseur is ook nooit tuchtrechtelijk veroordeeld. Bovendien hebben tuchtrechtelijke veroordelingen geen (direct) gevolg voor de aansprakelijkheid ex artikel 6:170 BW.

m. De schadeberekening (17 antwoord)

[Gedaagde] wijst erop dat i) [Eiser] de omvang van de gestelde schade nauwelijks heeft onderbouwd en gespecificeerd, ii) zij aansprakelijkheid heeft erkend voor (een gedeelte van) de schade als gevolg van transacties die zijn verricht in weerwil van het bestaan van het margintekort, die zij heeft becijferd op € 57.204,--, iii) zij niet aansprakelijk is voor de gestelde schade als gevolg van de liquidatie van de aandelenportefeuille, iv) [Eiser] niet aannemelijk maakt waarom de liquidatie tot schade heeft geleid en waarom dit zou moeten leiden tot terugboeking van de portefeuille van 28 juni 2002, een half jaar voor de liquidatie. Alleen al om die reden dient de vordering op dit laatste punt (inclusief de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure) te worden afgewezen. [Gedaagde] wijst er voorts nog op dat de vordering van [Eiser] innerlijk tegenstrijdig is door enerzijds te stellen dat de portefeuille te offensief was door het grote percentage van het aandeel Stork en anderzijds te willen profiteren van de aanzienlijke koersstijging in dit fonds. Voor een begroting van de schade is het meenemen van de koersstijging van het aandeel Stork dan ook onjuist en voor het bij wijze van schadevergoeding terugboeken van de portefeuille van 28 juni 2002 is evenmin plaats.

n. De buitengerechtelijke kosten (19 antwoord)

[Eiser] heeft deze kosten nauwelijks onderbouwd en het lijkt aannemelijk dat de betalingen van 18 oktober 2003 en later zien op de voorbereiding van de dagvaarding en daarmee vallen onder de proceskosten. De buitengerechtelijke kosten kunnen volgens [Gedaagde] niet meer bedragen dan € 4.000,--. Ook deze kosten kunnen evenwel niet als redelijk worden aangemerkt, nu niet voldaan is aan de dubbele redelijkheidstoets.

2.6 [Gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [Eiser] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [Eiser] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na datum van dit vonnis.

3. De beoordeling

De schriftelijke overeenkomst effectendienstverlening

3.1 Gelet op de door [Eiser] als productie 23 overgelegde “overeenkomst effectendienstverlening” tussen [Eiser] en [Gedaagde] gedateerd 23 mei 2002 treft het verwijt van [Eiser] aan [Gedaagde], dat vóór mei 2003 geen schriftelijke overeenkomst tot effectendienstverlening is opgemaakt, geen doel. Voor zover [Eiser] bedoeld heeft te stellen dat een dergelijke overeenkomst niet vóór mei 2002 schriftelijk is vastgelegd, zal de rechtbank aan die stelling voorbijgaan, nu [Eiser] niet heeft gesteld noch anderszins is gebleken dat hij hierdoor schade heeft geleden. [Eiser] heeft aan de afwezigheid op enig moment van een schriftelijke overeenkomst ook geen ander rechtsgevolg verbonden.

Het beleggingsprofiel

3.2 Waar [Eiser] stelt dat hij op advies van [Gedaagde] effectentransacties liet uitvoeren, betoogt [Gedaagde] dat de relatie tussen partijen een adviesrelatie was, maar dicht aanzat tegen execution only, nu het initiatief tot transacties van [Eiser] uitging en hij steeds aan [Gedaagde] transactiegericht advies op basis van door hemzelf bekeken mogelijkheden vroeg.

3.2.1 De rechtbank overweegt dat voornoemd argument van [Gedaagde] niet van doorslaggevende betekenis is voor de kwalificatie van de relatie tussen partijen en ook niet voor de binnen die relatie voor partijen bestaande verantwoordelijkheden. Waar partijen het erover eens zijn dat hun relatie was te kwalificeren als een adviesrelatie, zal de rechtbank daarvan uitgaan. Dit brengt met zich dat [Eiser], ook al zou de relatie feitelijk lijken op execution only, binnen die adviesrelatie van [Gedaagde] meer mocht verwachten dan bij een relatie op basis van execution only. Dit klemt te meer, nu [Eiser] onweersproken heeft gesteld dat [Gedaagde] voor haar dienstverlening provisie volgens het - hogere - adviestarief en niet volgens het tarief voor execution only in rekening heeft gebracht, zodat [Eiser] dus feitelijk ook heeft betaald voor de toegevoegde waarde van de adviesrelatie.

3.3. Uitgangspunt is dat de beleggingsadviezen van [Gedaagde] dienden aan te sluiten bij het beleggingsprofiel van [Eiser]. [Gedaagde] was gehouden een beleggingsprofiel van [Eiser] op te stellen, dat aansloot bij de beleggingsdoelstellingen van [Eiser], diens risicobereidheid, diens vermogen om risico’s te dragen en diens capaciteiten de adviezen te begrijpen en de aan die adviezen verbonden risico’s te overzien.

3.3.1 De rechtbank stelt voorop dat de verplichting tot het schriftelijk vastleggen van het beleggersprofiel op grond van artikel 28 NRg 2002 eerst geldt sedert 1 januari 2002. [Eiser] spreekt zich onder 36 en 156 bij dagvaarding tegen, in die zin dat hij eerst aangeeft geen vragenlijst tot het opstellen van een beleggingsprofiel te hebben ontvangen, doch vervolgens stelt dat hem in het najaar van 2002 een vragenlijst is toegezonden die hij niet heeft geretourneerd, omdat zijns inziens het opstellen van dat profiel geen enkel nut meer had. Gelet hierop houdt de rechtbank het er derhalve voor dat [Gedaagde], zoals zij bij antwoord heeft gesteld, de vragenlijst eind 2002 aan [Eiser] heeft gezonden en dat [Eiser] deze niet aan [Gedaagde] heeft geretourneerd. Zo al zou moeten worden aangenomen dat [Gedaagde] de vragenlijst (te) laat aan [Eiser] heeft toegestuurd, gaat de rechtbank daaraan voorbij, nu gesteld noch gebleken is dat [Eiser] daardoor schade heeft geleden.

3.3.2 Vanaf 1999 was [Gedaagde] verplicht om van [Eiser] een formeel beleggingsprofiel op te stellen. In de periode daarvoor was [Gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel 7:401 BW gehouden zich van de omstandigheden van [Eiser] op de hoogte te stellen voor zover die omstandigheden van belang waren voor te verstrekken adviezen.

Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk geworden dat [Gedaagde] aan deze verplichtingen heeft voldaan. Met name acht de rechtbank aannemelijk, en zij zal derhalve hiervan uitgaan, dat [Gedaagde] in of omstreeks oktober 1998 inzage heeft gehad in de vermogenspositie van [Eiser] bij Dresdener Bank en Banque Artesia, zoals neergelegd in de bij productie 7 bij antwoord in geding gebrachte notities van 12 oktober 1999, zodat [Gedaagde] zich toen in ieder geval een voldoende duidelijk beeld heeft gevormd van de vermogenspositie van [Eiser].

Waar [Eiser] het bestaan van dat vermogen bij beide banken ontkent en in dit verband ter comparitie nog heeft aangeboden inzage te verschaffen in zijn financiële positie bij beide banken in genoemde periode, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Nu [Eiser] zelf onder 157 bij dagvaarding de betreffende stelling van [Gedaagde] weergeeft, staat immers vast dat [Eiser] met die stelling vóór het uitbrengen van de dagvaarding bekend was. De enkele reactie van [Eiser] onder 157 bij dagvaarding dat deze stelling “van a tot z onjuist” is en voortkomt “uit de dikke duim van de bank” is in het licht van het door [Eiser] in de dagvaarding uitvoerig uiteengezette standpunt aangaande (het ontbreken van) het beleggingsprofiel, de anderszins zeer uitvoerige dagvaarding (56 pagina’s) en de bij akte overgelegde 30 producties ter verdere ondersteuning van zijn standpunt volstrekt onvoldoende. Op grond van de regels van een behoorlijke procesvoering had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [Eiser] gelegen de betreffende bescheiden uiterlijk voorafgaand aan de comparitie in geding te brengen, te meer nu [Gedaagde] bij antwoord op het onder 157 bij dagvaarding door [Eiser] gestelde expliciet is ingegaan en daarbij beide genoemde notities in geding heeft gebracht. Ter comparitie heeft [Gedaagde] haar standpunt nog nader geadstrueerd. Aangezien [Eiser] gelet op de dagbepaling van de comparitie op 9 november 2005 ruimschoots in de gelegenheid is geweest tot het overleggen van de bankbescheiden, doch hiertoe niet is overgegaan, neemt de rechtbank als door [Eiser] onvoldoende weersproken aan de stelling van [Gedaagde] dat zij inzage heeft gehad in de vermogenspositie van [Eiser] conform de weergave in voornoemde notities.

3.3.3 De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de relatie tussen [Gedaagde] en [Eiser] reeds sedert 1982 bestond. Tussen partijen staat vast dat [Eiser] gemiddeld twee keer per week naar het kantoor van [Gedaagde] ging en aldaar persoonlijk inhoudelijk contact had met zijn beleggingsadviseur(s) over zijn portefeuille. [Eiser] heeft zich bovendien gepresenteerd als een geïnteresseerd belegger, aan wie [Gedaagde], gelet op de periode waarin hij in effecten heeft gehandeld en ook gezien de - door [Gedaagde] gestelde en door [Eiser] onweersproken gelaten - omstandigheid dat hij als procuratiehouder van andere beleggers optrad, de nodige ervaring en deskundigheid mocht toeschrijven. [Eiser] heeft ter comparitie nog aangegeven dat hij sinds circa 1990 in opties handelde en [Gedaagde] heeft ter comparitie onbetwist gesteld dat [Eiser] in ieder geval sinds 1996 ongedekte (put)opties schreef. Tevens is de rechtbank uit de stukken gebleken dat [Eiser] bekend was met de klappen van de zweep: in 1998 heeft [Eiser] immers vanwege door hem geschreven putopties Stork een verlies geleden van circa

ƒ 1.000.000,--. [Eiser] had dus concreet inzicht in en besef van de met de optiehandel gemoeide risico’s. Vervolgens is [Eiser] toch, ook in 2002, geschreven putposities blijven innemen en blijven beleggen in het aandeel Stork.

3.3.4 Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat [Gedaagde] zich een duidelijk beeld gevormd heeft van de relevante omstandigheden van [Eiser] en dat zij over een voldoende helder beleggingsprofiel van [Eiser] beschikte.

Op grond van de stukken acht de rechtbank niet aannemelijk dat de portefeuille van [Eiser] tegen de wensen van [Eiser] in was samengesteld. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat [Gedaagde] bij antwoord stelt dat zij [Eiser] in verband met het hoge percentage aandelen Stork meermalen heeft gewezen op de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille, naar aanleiding waarvan [Eiser] begin 2000 slechts 1000 van de 70000 aandelen Stork heeft verkocht. [Eiser] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat [Eiser] welbewust (mede) vorm heeft gegeven aan de inrichting van zijn portefeuille.

In het licht van het bovenstaande oordeelt de rechtbank voorts dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [Eiser] een andere beleggingsroute zou hebben gekozen indien [Gedaagde] (in 2002) een gewijzigd beleggingsprofiel aan [Eiser] zou hebben voorgesteld.

Daar komt nog bij dat de enkele, zij het uitvoerig omschreven, stelling van [Eiser] dat [Gedaagde] heeft verzuimd een (correct) (schriftelijk) beleggingsprofiel op te stellen als zodanig onvoldoende is om de conclusie te kunnen dragen dat [Eiser] dientengevolge schade heeft geleden die [Gedaagde] dient te vergoeden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Eiser] op dit punt niet voldaan aan zijn stelplicht door na te laten voldoende concreet en gemotiveerd te stellen dat en tot welke schade het ontbreken van een (correct) (schriftelijk) beleggingsprofiel heeft geleid.

De pensioenbestemming

3.4 De door [Gedaagde] betwiste stelling van [Eiser], dat de bij [Gedaagde] belegde gelden een pensioenbestemming hadden, acht de rechtbank niet aannemelijk. [Eiser] onderbouwt zijn stelling niet met feiten. [Eiser] legt verder geen stukken over ter onderbouwing van zijn stelling dat de belegde gelden een pensioenbestemming hadden. [Eiser] stelt voorts niet dat hij op enig moment aan [Gedaagde] van die bestemming kennis heeft gegeven. Dat zulks is gebeurd, wordt bovendien door [Gedaagde] betwist. Gelet hierop alsmede op hetgeen werd overwogen onder 3.3.2 en 3.3.3, kan de rechtbank de stelling dat de beleggingsportefeuille niet voldeed aan het bepaalde in artikel 9b Pensioen- en spaarfondsenwet, wat daar verder ook van zij, in het midden laten.

De bijzondere zorgplicht van [Gedaagde]

3.5 Het betoog van [Eiser], zoals hierboven weergegeven onder 2.3f tot en met 2.3h.4, zal de rechtbank hierna behandelen onder de noemer van de (bijzondere) zorgplicht van [Gedaagde] jegens haar cliënten. Bij de beoordeling van het standpunt van [Eiser] stelt de rechtbank voorop dat een bank, die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, zorgplicht is gehouden, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Indien dat gevaar zich verwezenlijkt zullen derhalve bij de toepassing van de in artikel 6:101 lid 1 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt, die uit die lichtvaardigheid of uit dat gebrek aan inzicht voortkomen, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de marginverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margintekorten aanvullende dekking heeft verlangd (zie onder meer Hoge Raad 11 juli 2003, Rabobank/Erven Kouwenberg).

3.6 Naar de rechtbank begrijpt, stelt [Eiser] dat [Gedaagde] op twee punten haar bijzondere zorgplicht niet is nagekomen.

In de eerste plaats heeft [Gedaagde] toegelaten dat [Eiser] optietransacties (geschreven puts) verrichtte terwijl er sprake was van een debetstand op de beleggersrekening. Er was tevens sprake van margintekorten terwijl [Gedaagde] de margin niet heeft bewaakt en ook anderszins [Eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de risicovolle geschreven putposities. Volgens [Eiser] had hij op 28 juni 2002 en waarschijnlijk ook al daarvoor tekorten.

In de tweede plaats stelt [Eiser] dat het effect dat de onderhavige optietransacties uiteindelijk heeft gehad op de financiële positie van [Eiser] is verergerd doordat [Gedaagde] onterecht een te hoog effectenbevoorschottingspercentage heeft gehanteerd. Hiervan uitgaande is de voor [Eiser] geldende margin met ingang van 28 juni 2002, maar waarschijnlijk ook al veel eerder, onjuist berekend en was er evenmin in die periode enige dispositieruimte om optietransacties uit te voeren. Vanwege de schending van haar bijzondere zorgplicht op beide punten is [Gedaagde] gehouden de schade van [Eiser] te vergoeden.

3.7 Ten aanzien van het laatstgenoemde punt stelt de rechtbank voorop dat partijen een effectenkrediet zijn overeengekomen, waarbij aan [Eiser] de mogelijkheid van bevoorschotting tot een maximum van 70% van de waarde van het effectendepot werd geboden en van welke mogelijkheid [Eiser] ook steeds gebruik heeft gemaakt.

3.7.1 De stelling van [Eiser], dat andere banken bij portefeuilles als die van [Eiser] lagere bevoorschottingspercentages hanteren (98-99 dv), is niet met bescheiden onderbouwd. De rechtbank wil wel aannemen dat banken verschillende percentages bevoorschotting verstrekken, doch [Eiser] laat met name na gemotiveerd aan te geven of andere banken in 2002 tot andere, significant lagere bevoorschottingspercentages kwamen bij een portefeuille als die van [Eiser]. Gelet op de betwisting door [Gedaagde] en haar - door [Eiser] onweersproken gelaten - stelling dat een bevoorschottingspercentage als het onderhavige in 2002 niet ongebruikelijk was, ongeacht de portefeuille, had zulks op zijn weg gelegen. De in algemene bewoordingen vervatte stelling van [Eiser], dat [Gedaagde] “naar algemene maatstaven onjuiste percentages (heeft) gehanteerd” (96 dv), en de eveneens algemene verwijzing naar de resultaten van Amerikaans onderzoek naar spreiding van beleggingsportefeuilles en daarmee samenhangende marktrisico’s (97 dv) zijn naar het oordeel van de rechtbank eveneens onvoldoende ter staving van voornoemd standpunt van [Eiser] dat [Gedaagde] in het concrete geval het bevoorschottingspercentage onjuist heeft vastgesteld. Gezien het voorgaande volgt de rechtbank [Eiser] niet in zijn standpunt dat [Gedaagde] het bevoorschottingspercentage onjuist heeft vastgesteld. Van schending van een (bijzondere) zorgplicht op dit punt is de rechtbank derhalve niet gebleken. De verwijzing door [Eiser] naar de Wck en de Wfd kan aan dit oordeel niet afdoen.

3.8 Ten aanzien van het onder 3.6 als eerste genoemde punt erkent [Gedaagde] bij antwoord, mede onder verwijzing naar haar (door [Eiser] als productie 26 in geding gebrachte) brief van 15 december 2004, aansprakelijkheid voor een gedeelte van de schade, aangezien zij [Eiser] niet heeft weerhouden van het innemen van nieuwe posities in de periode waarin sprake was van dekkingstekorten. Deze gerechtelijke erkenning heeft betrekking op de periode tussen 15 juli 2002 en 17 september 2002. In het licht hiervan zal de rechtbank niet verder ingaan op [Eiser]s stellingen inzake de aansprakelijkheid van [Gedaagde] die specifiek op deze periode betrekking hebben. Op de consequenties van de aansprakelijkheid van [Gedaagde] zal de rechtbank hierna nader ingaan.

3.9 [Eiser] heeft ter comparitie bevestigd dat hij na september 2002 (tot en met januari 2003) geen effectentransacties heeft verricht waaruit marginverplichtingen voortvloeien. Daaruit concludeert de rechtbank dat [Eiser] na 17 september 2002 niet meer te maken heeft gehad marginverplichtingen en eventuele margintekorten vanwege door hem verrichte optietransacties.

3.9.1 Van belang is dat [Eiser] stelt dat ook al eerder dan op 15 juli 2002 sprake was van dekkingstekorten. Aan de niet verder onderbouwde stelling dat “hoogstwaarschijnlijk (...) ook al in mei 2002, of in de maanden daaraan voorafgaand (...)” (15 dv en hierboven onder 2.2.1) sprake was van dekkingstekorten zal de rechtbank voorbijgaan. Wel relevant acht de rechtbank [Eiser]s gemotiveerde stelling, in de dagvaarding (175 dv) en verder uitgewerkt in de akte inbreng producties, dat hij op 21 juni 2002 20 optiecontracten AEX juli 02/440 heeft geschreven met een daaraan gekoppelde marginverplichting van € 133.368,--, terwijl op dat moment het negatieve saldo op zijn rekening bij [Gedaagde] € 417.490,77 bedroeg. De debetstand en het margintekort bedroegen op dat moment bij elkaar opgeteld en naar de rechtbank heeft vastgesteld € 550.858,77 (en niet

€ 549.490.77, zoals [Eiser] in zijn akte heeft becijferd). Dit betekent dat op 21 juni 2002 voor voornoemde twintig optiecontracten geen plaats was. Toch heeft [Gedaagde] deze toegestaan in weerwil van de geldende regelgeving, althans zorgvuldigheidsvereisten, aldus [Eiser]. Vervolgens heeft [Gedaagde] toegestaan dat deze positie herhaald werd doorgerold, waarbij het dekkingstekort steeds opliep, zodat ook de verliezen zijn toegenomen.

3.9.2 Uit de als productie 15 bij antwoord overgelegde en door [Eiser] bij dagvaarding aangehaalde vermogensspecificatie van 28 juni 2002 blijkt van voornoemde debetstand op de rekening van [Eiser] bij [Gedaagde]. [Gedaagde] noemt de transactie van 21 juni 2002 uitdrukkelijk in haar (eerder aangehaalde) brief van 15 december 2004 en stelt daarin niet verantwoordelijk te zijn voor het nadelige effect dat daarvan het gevolg was, omdat de putopties werden geschreven op 21 juni 2002, derhalve buiten de periode waarover aansprakelijkheid wordt erkend. In de conclusie van antwoord wordt deze stelling in algemene zin herhaald (11.10, (ii) antwoord). [Gedaagde] laat aldus echter onweersproken [Eiser]s stelling dat hij ook deze transacties, gelet op zijn financiële positie en de marginverplichtingen op 21 juni 2002, niet had mogen aangaan. De rechtbank zal daarom uitgaan van de juistheid van [Eiser]s stelling.

3.9.3 Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat [Gedaagde] [Eiser] ook voor deze transactie had moeten behoeden, op dezelfde gronden als die op grond waarvan [Gedaagde] aansprakelijkheid erkent over de periode 15 juni 2002-17 september 2002. Dat betekent dat de rechtbank van oordeel is dat [Gedaagde] aansprakelijk is voor (een gedeelte van) de schade als gevolg van de transactie op 21 juni 2002.

3.9.4 Op de transactie van 5 juni 2002 zal hierna onder 3.11 worden ingegaan. [Eiser] heeft niet dan wel onvoldoende concreet onderbouwd dat de overige in de brief van 15 december 2004 genoemde transacties, verricht buiten de periode 15 juli 2002-17 september 2002, tot aansprakelijkheid van [Gedaagde] dienen te leiden. Waar [Gedaagde] in voornoemde brief en bij antwoord op pagina 27 gemotiveerd aangeeft op grond waarvan aansprakelijkheid voor deze transacties ontbreekt, heeft [Eiser] in de dagvaarding (176 dv) slechts in het algemeen en zonder cijfermatige onderbouwing verwezen naar een gebrek aan dispositieruimte en ter comparitie ter zake slechts aangevoerd dat de redenering van [Gedaagde] niet opgaat, omdat zij is uitgegaan van een onjuist bevoorschottingspercentage.

3.10 De schade, die [Eiser] heeft geleden door de in de periode 15 juli 2002 tot en met 17 september 2002 verrichte transacties, heeft [Gedaagde] in haar meergenoemde brief van 15 december 2004 aan de hand van concreet genoemde transacties gemotiveerd becijferd op € 57.204,--. Daartegenover stelt [Eiser] slechts het met dit lage schadebedrag niet eens te zijn (182 dv). Daarin kan de rechtbank evenwel geen concrete, gefundeerde betwisting van de juistheid van de berekening van [Gedaagde] lezen. Nu de rechtbank evenmin aannemelijk acht dat in de betreffende periode een onjuist bevoorschottingspercentage is gehanteerd waardoor [Eiser] schade heeft geleden, en [Eiser] ook niet anderszins op voor de rechtbank inzichtelijke wijze aannemelijk heeft gemaakt dat de onderhavige schade van grotere omvang is geweest, terwijl zulks ook niet op andere wijze is gebleken, gaat de rechtbank ervan uit dat de totale schade in de periode 15 juli 2002 tot en met 17 september 2002 € 57.204,-- heeft bedragen.

3.10.1 Het nadelig effect van de transactie op 21 juni 2002 wordt door [Gedaagde] in haar meergenoemde brief van 15 december 2004 becijferd op € 88.298,--. Ook dit bedrag staat, als niet onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. De totale schade waarvoor [Gedaagde] in dit verband aansprakelijk is bedraagt derhalve in eerste instantie (€ 57.204,-- + € 88.298,-- =) € 145.502,--.

3.10.2 [Gedaagde] beroept zich vervolgens op eigen schuld van [Eiser], die, zoals [Gedaagde] stelt, op zijn minst steeds mede verantwoordelijk is geweest voor alle beleggingsbeslissingen. Volgens [Eiser] dient de schade daarentegen primair geheel voor rekening van [Gedaagde] te komen, nu zij hem, door het dekkingstekort niet onverwijld aan hem mede te delen en hem niet tot opheffing van dat tekort aan te spreken, de mogelijkheid heeft onthouden, althans onvoldoende gelegenheid heeft geboden de schade te voorkomen of te beperken. Subsidiair betoogt [Eiser] dat aan de hand van de in de jurisprudentie geformuleerde criteria in het onderhavige geval slechts sprake kan zijn van een verwaarloosbaar klein percentage eigen schuld.

3.10.3 Bij de beoordeling van het beroep op eigen schuld stelt de rechtbank enerzijds voorop dat haar uit de stukken is gebleken dat [Gedaagde] heeft toegestaan dat gedurende een ruime periode van circa drie maanden margintekorten zijn opgetreden. In die periode heeft [Gedaagde] aan [Eiser] toegestaan om posities in te nemen. Waar [Eiser] gemotiveerd stelt dat [Gedaagde] hem pas in september 2002 (181 i) dv en productie 2 akte [Eiser]) heeft gewaarschuwd en [Gedaagde] haar stelling, dat zij op 26 juli 2002 aan [Eiser] voor het eerst schriftelijk kennis heeft gegeven van een dekkingstekort, niet met bescheiden heeft gestaafd, zal de rechtbank er met [Eiser] van uitgaan dat eerst in september 2002 is gewaarschuwd; dat die waarschuwing laat was, klemt te meer nu in de betreffende periode de margin- en krediettekorten aanzienlijk waren. Uit de stukken is de rechtbank voorts gebleken dat [Gedaagde] eerst in haar brief van 9 september 2002 (productie 2 akte [Eiser]) aanvullende dekking heeft verlangd.

Anderzijds slaat de rechtbank acht op hetgeen zij hierboven onder 3.3.2 en 3.3.3 heeft overwogen. Op grond daarvan komt de rechtbank tot het oordeel dat, met name gelet op de deskundigheid van [Eiser] en zijn in het verleden met margintekorten opgedane ervaringen, geen sprake is van een verwaarloosbaar klein percentage eigen schuld. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat zij aannemelijk acht dat [Eiser], zoals [Gedaagde] bij antwoord onder 9.1 stelt, steeds bankafschriften, totaaloverzichten van zijn portefeuille en marginoverzichten heeft ontvangen. Als producties 15 en 16 heeft [Gedaagde] aan [Eiser] gerichte vermogensspecificaties en marginoverzichten in geding gebracht. De hiertegenover staande enkele stelling van [Eiser] dat hij nimmer, ook niet in de periode mei 2002 tot en met september 2002, inzage heeft gehad in marginverplichtingen acht de rechtbank onvoldoende ter weerlegging van voornoemde stelling van [Gedaagde]. Bovendien zou het, indien [Eiser] al daadwerkelijk geen afschriften hebben ontvangen, op zijn weg hebben gelegen zijn beleggingsadviseur bij gelegenheid van een van zijn bezoeken aan [Gedaagde] hierop aan te spreken. [Eiser] heeft niet gesteld dat dit is gebeurd.

3.10.4 Na afweging van de relevante omstandigheden komt de rechtbank tot een percentage eigen schuld van [Eiser] van 25 procent. Met inachtneming van het bovenstaande zal de rechtbank bij eindvonnis [Gedaagde] veroordelen tot betaling van

€ 109.126,50 vanwege de door [Eiser] in verband met de transacties op 21 juni 2002 en in de periode 15 juli 2002 tot en met 17 september 2002 door toedoen van [Gedaagde] geleden schade.

De transactie van 5 juni 2002

3.11 In het navolgende zal de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit gaan dat [Eiser] geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van deze transactie. [Gedaagde] heeft beroep gedaan op het bepaalde in artikel (I) 12 Voorwaarden Effectendienstverlening [Gedaagde] AMRO. Dit beroep slaagt. [Eiser] heeft niet betwist dat hij uit hoofde van voornoemd artikel gehouden was de door hem ontvangen afschriften te controleren. Voorts heeft [Eiser] onweersproken gelaten dat hij niet binnen een week na ontvangst doch eerst bij brief van zijn Belgische advocaat van 7 november 2002 (productie 6 akte [Eiser]) heeft geprotesteerd tegen de onderhavige transactie. Nu daarmee vaststaat dat [Eiser] voor het eerst ruimschoots buiten de in artikel (I) 12 van genoemde voorwaarden gestelde termijn heeft geprotesteerd, terwijl daarvoor geen (afdoende) verklaring is gegeven, is de rechtbank van oordeel dat [Gedaagde], mede gelet op de volatiliteit van de effectenhandel, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid beroep op de onderhavige bepaling toekomt en dat [Gedaagde] erop mocht vertrouwen dat [Eiser] de onderhavige transactie had geaccepteerd.

Het doorrollen van optieposities

3.12 In verband met de aansprakelijkheid van [Gedaagde] voor het doorrollen van opties geeft [Eiser] een algemene uitzetting over de betekenis en de risico’s van dit doorrollen (110-111 dv). Concreet stelt [Eiser] in de eerste plaats dat hij niet wist dat aan het doorrollen steeds hogere risico’s verbonden zijn (8 dv). Deze stelling acht de rechtbank onaannemelijk, gelet op hetgeen zij over [Eiser]s kennis en ervaring op beleggingsgebied heeft overwogen onder 3.3.3. Voorts stelt [Eiser] op twee plaatsen in de dagvaarding (8 en 108 dv) dat [Gedaagde] [Eiser] heeft geadviseerd om zijn optieverplichtingen door te rollen. In kennelijke strijd daarmee stelt [Eiser] elders in de dagvaarding (111 dv) dat [Gedaagde] “sinds 28 juni 2002 ingenomen zeer risicovolle optieposities herhaald gewoon (heeft) doorgerold, zonder daarover met eiser te spreken”. [Eiser] maakt aldus in het geheel niet duidelijk welk verwijt hij [Gedaagde] concreet maakt inzake het doorrollen. Onder 111 van de dagvaarding stelt [Eiser] dat [Gedaagde] in geval van een margintekort doorrollen alleen mag toestaan als dat tot een vermindering van het tekort leidt en dat, als er nog geen margintekort is, doorrollen niet mag worden toegestaan als dit leidt tot een margintekort of een ongeoorloofde debetstand. Aldus legt [Eiser] een verband tussen het doorrollen en de onder 3.8-3.10 behandelde kwestie van het toelaten van transacties op momenten van dekkingstekort. Dat [Gedaagde] op dit laatste punt is tekortgeschoten heeft de rechtbank reeds vastgesteld. [Eiser] spreekt weliswaar van de “desastreuze risico’s” van het doorrollen, maar geeft niet aan of en zo ja, in hoeverre specifiek het doorrollen van opties ten tijde van dekkingstekorten tot extra schade leidt. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de in de periode van dekkingstekort verrichte transacties waarbij werd doorgerold geen andere behandeling vergen dan de andere in deze periode verrichte transacties. Het doorrollen vormt daarom geen nieuwe of aanvullende grond voor aansprakelijkheid van [Gedaagde]. Gelet hierop, alsmede gezien het verweer van [Gedaagde], zal de rechtbank de onderhavige stelling als onvoldoende gemotiveerd passeren.

De liquidatie van de effectenportefeuille van [Eiser] door [Gedaagde]

3.13 Naar het oordeel van de rechtbank is [Gedaagde] jegens [Eiser] niet toerekenbaar tekort geschoten en heeft zij evenmin onrechtmatig gehandeld door in januari 2003 de aandelenportefeuille van [Eiser] te liquideren en de opbrengst daarvan te verrekenen met het debetsaldo op zijn effectenrekening.

3.13.1 In dit verband slaat de rechtbank acht op de navolgende uit de stellingen van partijen gebleken omstandigheden. In artikel 5 van de overeenkomst effectendienstverlening van 23 mei 2002 juncto artikel (I) 18 Voorwaarden Effectendienstverlening [Gedaagde] AMRO (productie 23 akte [Eiser]) is ten behoeve van [Gedaagde] een pandrecht gevestigd op de effecten van [Eiser]. Partijen zijn het erover eens dat [Eiser] begin januari 2003 een dekkingstekort had van circa

€ 200.000,--; volgens [Eiser] bedroeg het dekkingstekort op 3 januari 2003 € 194.819,--. In de periode vanaf 15 juli 2002 tot en met 3 januari 2003 had [Eiser] steeds in mindere of meerdere mate dekkingstekorten. Bij brief van 9 oktober 2002 (productie 3 akte [Eiser]) heeft [Gedaagde] [Eiser] op het dekkingstekort gewezen en bij uitblijven van aanzuivering door [Eiser] maatregelen tot herstel van het evenwicht tussen de debetstand en de onderpandwaarde van het effectendepot van [Eiser] aangekondigd. Het daaropvolgend gesprek op 11 oktober 2002 tussen partijen en inspanningen van [Eiser] met betrekking tot het verkrijgen van een hypothecair krediet van Delta Lloyd hebben uiteindelijk niet tot het resultaat geleid dat het dekkingstekort is opgeheven. Nadat op 23 december 2002 was gebleken dat Delta Lloyd het hypothecair krediet niet aan [Eiser] zou verstrekken en [Eiser] ook niet anderszins het dekkingstekort had opgeheven, heeft [Gedaagde] bij brief van 2 januari 2003 [Eiser] wederom gewezen op het bestaande dekkingstekort en andermaal voornoemde maatregelen aangekondigd voor zover [Eiser] het dekkingstekort niet zou opheffen. Nu [Eiser] op laatstgenoemde brief niet heeft gereageerd, heeft [Gedaagde] op 9 januari 2003 een aanvang gemaakt met de liquidatie van de effectenportefeuille.

3.13.2 Uit de hierboven weergegeven omstandigheden blijkt dat de dekkinsgtekorten zich over een periode van bijna een half jaar hebben voorgedaan. In die periode heeft [Gedaagde] [Eiser] op verschillende momenten op de tekorten gewezen. [Gedaagde] heeft [Eiser] voldoende gelegenheid geboden het tekort aan te zuiveren. Opheffing van het tekort door [Eiser] heeft evenwel niet plaatsgevonden. Gelet op de omvang van het dekkingstekort in januari 2003 en gezien de omstandigheid dat in ieder geval na 23 december 2002 duidelijk was dat het hypothecair krediet niet zou worden verstrekt alsmede gegeven dat niet is gesteld of gebleken dat [Eiser] anderszins concrete toezeggingen heeft gedaan tot bijstorting van het tekort, was [Gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank op grond van het pandrecht gerechtigd tot het treffen van maatregelen strekkende tot liquidatie van de effectenportefeuille. Dat daarbij van “overkill” sprake is geweest, is de rechtbank niet gebleken, nu [Gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat na de verkoop tijdelijk nog een (beperkt) dekkingstekort is blijven bestaan.

3.13.3 [Eiser] heeft ter comparitie nog aangevoerd dat bij de uitoefening van het pandrecht niet is voldaan aan het bepaalde in de artikelen 3:248 en 3:249 BW, omdat hij niet in verzuim was en geen aankondiging van de openbare verkoop heeft plaatsgevonden. De rechtbank overweegt ter zake dat [Eiser], in ieder geval vanwege het na de brief van 9 oktober 2002 niet binnen de gestelde termijn aanzuiveren van de dekkingstekorten, in verzuim verkeerde. De rechtbank zal voorts voorbij gaan aan de stelling van [Eiser] dat artikel 3:249 BW is geschonden, nu [Eiser] heeft nagelaten een op een dergelijke schending gebaseerde vordering in te stellen.

3.13.4 Het voorgaande brengt met zich dat van een vergoedingsplicht van [Gedaagde] jegens [Eiser] uit hoofde van de liquidatie van de aandelenportefeuille geen sprake is. Al hetgeen [Eiser] bij dagvaarding ter staving van zijn stelling heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.

Het bewaarloon effecten 2003

3.14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Gedaagde] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst effectendienstverlening (zie artikel (IV) 8 Voorwaarden Effectendienstverlening [Gedaagde] AMRO) terecht bewaarloon effecten in rekening gebracht, nu [Gedaagde] in 2003 voor [Eiser] effecten in bewaring heeft gehouden. Dat [Gedaagde] gerechtigd was dit voor het lopende jaar vooraf in rekening te brengen volgt uit het bij voornoemde overeenkomst behorende Informatieblad Effectendienstverlening. Dat [Gedaagde] in januari 2003 vrijwel de gehele aandelenportefeuille van [Eiser] heeft geliquideerd doet aan het onderhavige recht van [Gedaagde] niet af en leidt evenmin tot de slotsom dat uitoefening van dit recht in strijd met de redelijkheid en billijkheid of onrechtmatig was.

De tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van de beleggingsadviseur

3.15 De rechtbank zal aan dit verwijt voorbij gaan. [Eiser]s verwijzing naar enkele artikelen uit het AR DSI, gevolgd door de stelling dat [naam beleggingsadviseur] zich niet aan deze regels heeft gehouden, is volstrekt onvoldoende om een schending van deze regels door [naam beleggingsadviseur] te kunnen vaststellen. Bovendien is de rechtbank niet gebleken dat is vastgesteld dat [naam beleggingsadviseur] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank overweegt nog dat, ook als zou vaststaan dat [naam beleggingsadviseur] de door [Eiser] genoemde artikelen van het AR zou hebben overtreden en dat [naam beleggingsadviseur] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, daaruit - gegeven de aard van dit soort regels - niet noodzakelijk volgt, dat die overtreding civielrechtelijk is te kwalificeren als een fout in de zin van artikel 6:170 BW, waarvoor [Gedaagde] aansprakelijk is te houden.

De buitengerechtelijke kosten

3.16 [Eiser] vordert op basis van het bepaalde in artikel 6:96 BW vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zijnde de kosten van advocaat en deskundigen, tot een bedrag van € 16.406,79, te verhogen met wettelijke rente (2.e. en f petitum dv). De rechtbank is, met [Gedaagde], enerzijds van oordeel dat deze vordering onvoldoende is onderbouwd, alleen al omdat [Eiser] niet aangeeft welke van de gevorderde deelbedragen betrekking hebben op rechtskundige bijstand en welke op de inschakeling van deskundigen en zo iedere toetsing onmogelijk maakt. Anderzijds acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat [Eiser], met name in de sfeer van de juridische bijstand, kosten heeft moeten maken die betrekking hebben op andere verrichtingen dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure. De rechtbank zal hiervoor een vergoeding toewijzen conform de uitgangspunten in het rapport Voor-werk II (twee punten à € 452,-- per punt), het totaalbedrag van € 904,-- te verhogen met wettelijke rente. De ingangsdatum van de wettelijke rente zal de rechtbank stellen op 24 juni 2005, zijnde de dag dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht, nu het door [Eiser] gestelde, mede gelet op de overgelegde producties, geen aanleiding geeft om de ingangsdatum eerder te stellen. De rechtbank wijst er in dit verband met name op dat in de aansprakelijkstelling d.d. 26 januari 2004 (productie 22 bij dagvaarding) geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zodat niet kan worden gezegd dat [Gedaagde] ter zake van de buitengerechtelijke kosten reeds ten gevolge van deze aansprakelijkstelling in verzuim is geraakt.

Schadevergoeding op te maken bij staat

3.17 In verband met de schade als gevolg van (onder meer) het niet nakomen door [Gedaagde] van de op haar rustende zorgplicht vordert [Eiser] veroordeling van [Gedaagde] tot het betalen van een schadevergoeding op te maken bij staat (en een voorschot). Zoals gebleken onder 3.10 van dit vonnis is de rechtbank, gelet op de stellingen van partijen en mede in verband met de overgelegde producties, reeds in de onderhavige procedure in staat om de door [Eiser] geleden schade, waarvoor [Gedaagde] aansprakelijk is, vast te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat [Eiser] - binnen de grenzen van het gevorderde onder 3 van het petitum in de dagvaarding - ter zake van de vastgestelde tekortkomingen van [Gedaagde] geen andere schade heeft geleden of nog zal lijden. De rechtbank zal de vordering met betrekking tot de schadestaatprocedure (en het voorschot) daarom afwijzen en reeds thans [Gedaagde] veroordelen tot het betalen aan [Eiser] van de verschuldigde schadevergoeding.

Slotsom

3.18 Al het voorgaande tezamen genomen leidt de rechtbank tot het oordeel dat hierna kan worden toegewezen [Eiser]s vordering tot:

1. verklaring voor recht dat [Gedaagde], binnen de grenzen getrokken onder 3.8-3.10 in dit vonnis,

a) in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [Eiser];

b) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Eiser];

c) aansprakelijk is voor de schade die [Eiser] dientengevolge heeft geleden,

alsmede dat [Gedaagde] zal worden veroordeeld om:

2. aan [Eiser] te voldoen een bedrag van € 109.126,50;

3. binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot vergoeding aan [Eiser] van de buitengerechtelijke kosten van € 904,--, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2005 tot aan de dag van betaling door [Gedaagde].

3.18.1 De rechtbank overweegt in dit verband nog dat de vordering tot verklaring voor recht dat [Gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Eiser] (1.c petitum dv) zal worden afgewezen. De onder 3.8-3.10 in dit vonnis vastgestelde schending van de zorgplicht jegens [Eiser] levert op een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de contractuele relatie tussen [Gedaagde] en [Eiser]. Deze contractuele relatie weggedacht levert het handelen van [Gedaagde] geen (zelfstandige) onrechtmatige daad op.

Proceskosten

3.19 Nu onvoldoende is gebleken dat het thans toe te wijzen bedrag ook zonder procedure zou zijn betaald, zal de rechtbank [Gedaagde] veroordelen in de proceskosten.

4. De beslissing

De rechtbank:

- verklaart voor recht dat gedaagde, binnen de grenzen getrokken onder 3.8-3.10 in dit vonnis:

- in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens eiser;

- toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens eiser;

- aansprakelijk is voor de schade die eiser dientengevolge heeft geleden;

- veroordeelt gedaagde om aan eiser te voldoen een bedrag van € 109.126,50;

- veroordeelt gedaagde om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan eiser te betalen een bedrag van € 904,--, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2005 tot aan de dag van betaling door gedaagde;

- veroordeelt gedaagde in de proceskosten aan de zijde van eiser gevallen en tot op heden begroot op € 85,60 aan kosten exploot, € 244,-- aan vast recht en € 904,-- aan salaris procureur;

- verklaart dit vonnis, behoudens ten aanzien van de verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door de mrs. Penn-te Strake, Beurskens en Brandts, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

Aansprakelijkheid van bank voor schade door onterecht uitgevoerde optiehandel en schending van zorgplicht

Uitspraak