Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak : 27 april 2006
Zaaknummer : 109026 / KG ZA 06-94
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort-gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [NAAM] INFRA BV,
gevestigd te Landgraaf,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
procureur mr. J.A.M.G. Vogels,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE LIMBURG,
zetelende te Maastricht,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
procureur mr. Ch.M.E.M. Paulussen,
advocaten mr. H.M. Stergiou en mr. L.R. Kiers te ’s Gravenhage,
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [NAAM] INFRASTRUCTUUR BV,
gevestigd te Rosmalen,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens,
advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam.
1. Het verloop van de procedure
Eiseres in de hoofdzaak, [Naam, ] heeft gedaagde in de hoofdzaak, hierna te noemen: “de Provincie”, gedagvaard in kort geding.
Op de dienende dag, 13 april 2006, heeft de besloten vennootschap [eiseres in het incident tot tussenkomst], gevestigd te Rosmalen, [Eiseres in het incident tot tussenkomst], verzocht te mogen tussenkomen in het aanhangige geding. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst toegestaan.
In de hoofdzaak heeft [Eiseres in de hoofdzaak] gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding en heeft zij haar vordering toegelicht met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties. Een door [Eiseres in de hoofdzaak] gewenste eisvermeerdering is, na bezwaar van de zijde van de Provincie, door de voorzieningenrechter niet toegestaan.
De Provincie heeft verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.
[Eiseres in het incident tot tussenkomst] heeft gevorderd overeenkomstig haar conclusie in het incident tot tussenkomst. Een aanvankelijk gemaakte bezwaar tegen overlegging van een tweetal producties van de zijde van de Provincie, is later door [Eiseres in het incident tot tussenkomst] ingetrokken.
[Eiseres in de hoofdzaak] en de Provincie hebben in het incident verweer gevoerd. [Eiseres in de hoofdzaak] heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van een tweetal producties van de kant van de Provincie, welk bezwaar door de voorzieningenrechter, gehoord de overige partijen, is verworpen.
Partijen hebben vervolgens op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2. Het geschil
In de hoofdzaak en in het incident
2.1 Door de Provincie is een aanbestedingsprocedure gestart welke betrekking heeft op “de reconstructie van de bestaande kruising N276 (Hasseltsebaan/Middenweg) en de N294 (Urmonderbaan/Bergerweg) naar een ongelijkvloerse kruising” in Sittard. De N276 wordt daarbij verdiept aangelegd. Het werk omvat daarnaast de bouw van een kunstwerk. De gevolgde aanbestedingsprocedure is een openbare, nationale aanbestedingsprocedure volgens de voorschriften van het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004). Het gunnings-criterium is de economisch meest voordelige aanbieding, bestaande uit de subcriteria prijs en verrekenprijzen.
2.2 Op 23 december 2005 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. [Eiseres in de hoofdzaak] heeft tijdig een offerte ingediend. Naast [Eiseres in de hoofdzaak] hebben blijkens het proces-verbaal van aanbesteding zeven andere inschrijvers, waaronder [Eiseres in het incident tot tussenkomst], een offerte ingediend. Bij brief van de Provincie van dezelfde dag (23 december 2005) is [Eiseres in de hoofdzaak] meegedeeld dat uit de aanbestedingsstukken naar voren is gekomen dat [Eiseres in de hoofdzaak] als laagste heeft ingeschreven. De Provincie verzoekt [Eiseres in de hoofdzaak] om de “onder afdeling III” van de aankondiging genoemde bewijsstukken (“juridische, economische, financiële en technische informatie”) binnen 14 dagen aan de Provincie te doen toekomen.
2.3 Op 6 januari 2006 heeft [Eiseres in de hoofdzaak] stukken aangeleverd bij de Provincie, waaronder een lijst met voor het werk in te schakelen onderaannemers.
2.4 Bij brief van 19 januari 2006 aan [Eiseres in de hoofdzaak] heeft de Provincie in een schema aangegeven op welke punten de aangeleverde stukken naar haar mening niet voldeden aan de eisen gesteld in de aankondiging of onvolledig waren. Daarbij is door de Provincie meegedeeld dat deze bewijsstukken alsnog conform de ontbrekende aanbestedingsstukken uiterlijk 23 januari 2006 om 12.00 uur door [Eiseres in de hoofdzaak] moesten worden ingediend.
2.5 Bij brief van 20 januari 2006 deelt [Eiseres in de hoofdzaak] de Provincie mede dat zij haar de “nog ontbrekende stukken (laat) toekomen, zover” zij er over beschikt. In dat verband laat zij weten de “VOG-verklaring” (verklaring omtrent gedrag) nog niet in haar bezit te hebben, en “(d)e bankgarantie, een algemeen tijdschema en een voorlopig werkplan” aan de Provincie te zullen doen toekomen “na de gunning van het project, maar uiterlijk vóór 13 februari a.s.”.
2.6 Op 24 januari 2006 heeft de Provincie [Eiseres in de hoofdzaak] per e-mail een overzicht met een nieuwe “tussenstand” van aangeleverde bewijsstukken doen toekomen. De niet-genoegzame en nog ontbrekende stukken zijn weer in een bijgevoegd schema opgenomen.
2.7 Op 25 januari 2006 is de Provincie een “(v)erklaring inzake onderaanneming betonwerk en VRI” geworden, waarbij wordt opgemerkt dat [Eiseres in de hoofdzaak] “na gunning een onderaannemer (zal) selecteren van de bijgevoegde lijst” en zij het bedrijf [Naam bedrijf] “voor het onderdeel betonwerk (heeft) toegevoegd”. Voorts wordt overgelegd een “toelichting op de omzetgegevens van 2004 opgesteld door Baat Accountants, lijst omzet werken 2004”. Wat betreft “de verstrekking van de VOG-verklaring door het Ministerie van Justitie” wordt aangegeven dat “dit bij het betreffende ministerie in behandeling is”. In een bijgesloten “(v)erklaring voor de verdeling der werkzaamheden van de onderaannemers” wordt een overzicht gegeven van de voor de diverse onderdelen van het werk in te schakelen onderaannemers, waaruit “na gunning” door [Eiseres in de hoofdzaak] een keuze zal worden gemaakt. Van een der onderaannemers, [Naam bedrijf], zijn in een begeleidend document twee referentiewerken genoemd.
2.8 Bij schrijven van 4 februari 2006 heeft [Eiseres in de hoofdzaak] de ontbrekende “VOG-verklaring” overgelegd.
2.9 Op 6 februari 2006 heeft de Provincie aan [Eiseres in de hoofdzaak] meegedeeld dat het voornemen tot gunning is verdaagd tot en met week 7 van 2006.
2.10 Bij brief van 10 februari 2006 laat [Eiseres in de hoofdzaak] aan de Provincie weten dat “de resterende gevraagde documenten (bankgarantie, algemeen tijdschema en voorlopig werkplan) gereed zijn om in te dienen conform eerdere afspraken.” [Eiseres in de hoofdzaak] spreekt daarbij haar verbazing uit over een telefoongesprek van eerder die dag tussen “[Naam eiseres in de hoofdzaak en naam gedaagde in de hoofdzaak]”, waarbij zijdens de Provincie werd medegedeeld dat zij “nog volledig in de procedure zit”. [Eiseres in de hoofdzaak] ging er juist van uit dat het betreffende werk aan haar zou worden opgedragen, waarbij wordt verwezen naar een “eerder” telefonisch onderhoud tussen “[naam eiseres in de hoofdzaak en naam gedaagde in de hoofdzaak]”, waarin “de afspraak was gemaakt, om het algemeen tijdschema en voorlopig werkplan dan op te stellen, wanneer er eerst een soort van “brain” sessie tussen de Provincie (...) en [Eiseres in de hoofdzaak] (...) met bij de uitvoering betrokkenen zou zijn gehouden.” Aangedrongen wordt om opheldering.
2.11 Bij brief van 21 februari 2006 aan [Eiseres in de hoofdzaak] geeft de Provincie te kennen voornemens te zijn het werk te gunnen aan [Eiseres in het incident tot tussenkomst]. [Eiseres in de hoofdzaak] komt niet voor gunning in aanmerking, omdat haar inschrijving op grond van artikel 2.31.1 ARW 2004 ongeldig zou zijn. [Eiseres in de hoofdzaak] zou niet alle vereiste referenties met betrekking tot de bouw van boven de grond gevormde kunstwerken hebben ingediend, waaruit blijkt dat haar inschrijving voldoet “aan de eisen van technische bekwaamheid zoals gesteld in afdeling III paragraaf 2.1.3 van de aankondiging”. De bewijsstukken die [Eiseres in de hoofdzaak] wel heeft ingediend voldoen niet aan de eisen van de aankondiging, nu “tevredenheidsverklaringen” ontbreken. Voorts zou [Eiseres in de hoofdzaak] in strijd met de aankondiging geen definitieve keuze voor de in te zetten onderaannemer(s) hebben gemaakt.
In de hoofdzaak
2.12 Stellende dat de door de Provincie in haar brief van 21 februari 2006 genoemde redenen op grond waarvan zij de inschrijving van [Eiseres in de hoofdzaak] ongeldig heeft verklaard, geen hout snijden en deze handelwijze onrechtmatig jegens haar is, heeft [Eiseres in de hoofdzaak] gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
I. de Provincie te veroordelen om:
- primair, de Provincie te gebieden de opdracht aan [Eiseres in de hoofdzaak] te gunnen;
- subsidiair, de Provincie te verbieden de opdracht aan een ander dan [Eiseres in de hoofdzaak] te gunnen;
- meer subsidiair vordert [Eiseres in de hoofdzaak] een bevel aan de Provincie om de voorlopige gunning ongedaan te maken en om [Eiseres in de hoofdzaak] uit te nodigen voor nader overleg over de over te leggen bewijsstukken, waarbij dat overleg plaatsvindt met inachtneming van hetgeen in het vonnis van de voorzieningenrechter daarover zal worden bepaald.
Alternatief verzoekt [Eiseres in de hoofdzaak] de voorzieningenrechter om de Provincie te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht.
Al deze vorderingen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,- althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag, voor elke dag dat door de Provincie niet aan een of meer van de toegewezen vorderingen voldaan wordt.
II. de Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.13 De Provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dat verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
In het incident
2.14 [Eiseres in het incident tot tussenkomst] is de inschrijver aan wie de Provincie voornemens is het werk te gunnen. Dat is in de optiek van [Eiseres in het incident tot tussenkomst] terecht. [Eiseres in het incident tot tussenkomst] verzet zich echter tegen “de beperkte afwijzingsgronden”, zoals opgenomen in de brief van de Provincie van 21 februari 2006 aan [Eiseres in de hoofdzaak]. Tegen die achtergrond heeft zij gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. de vorderingen van [Eiseres in de hoofdzaak] af te wijzen;
II. de Provincie te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht aan een ander dan [Eiseres in het incident tot tussenkomst], op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- in geval van overtreding van dit verbod;
III. [Eiseres in de hoofdzaak] te veroordelen in de kosten van dit geschil.
2.15 [Eiseres in de hoofdzaak] en de Provincie hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op die verweren wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
3. De beoordeling
In de hoofdzaak
3.1 De voorzieningenrechter heeft de eiswijziging die [Eiseres in de hoofdzaak] ter zitting wenste door te voeren, na protest van de Provincie, niet toegestaan omdat, zonder dat voor die handelwijze een verklaring is gegeven, dat voornemen pas te elfder ure en in strijd met het door deze rechtbank uitgegeven reglement kenbaar is gemaakt, hetgeen in strijd is met een goede procesorde. Met die beslissing is ook het lot bezegeld van de grondslag van die voorgenomen eiswijziging, neerkomende op de stelling dat in de tweede nota van inlichtingen een ontoelaatbare verzwaring van de selectie-eisen is opgenomen. Ook de bij repliek ondernomen poging van [Eiseres in de hoofdzaak] om de desbetreffende stelling alsnog onder het vangnet van het dictum - “Alternatief verzoekt [Eiseres in de hoofdzaak] de voorzieningenrechter om de Provincie te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht” - te schuiven, lijdt daarom schipbreuk.
3.2 [Eiseres in de hoofdzaak] heeft bezwaar gemaakt tegen toelating tot de procedure van de producties 3 en 4 van de Provincie omdat de betreffende stukken “commercieel gevoelige informatie” zouden bevatten. Dit bezwaar is aanstonds door de voorzieningenrechter verworpen. De betreffende stukken hebben tot redelijk doel het steun bieden aan de stellingen van de Provincie en niet is aannemelijk geworden dat [Eiseres in de hoofdzaak] schade lijdt doordat [Eiseres in het incident tot tussenkomst] van de betreffende informatie (referenties van de onderaannemers Stevacon Bouw en Romein Beton en een advies van Grontmij aan de Provincie over de gunning van het onderhavige werk) kennis neemt.
3.3 [Eiseres in de hoofdzaak] trekt in deze zaak ten strijde tegen het voornemen van de Provincie het meergenoemde werk te gunnen aan [Eiseres in het incident tot tussenkomst]. Het werk moet volgens [Eiseres in de hoofdzaak] aan haar worden opgedragen. Daaraan ten grondslag ligt de stelling dat de door de Provincie in haar brief van 21 februari 2006 genoemde redenen waarom [Eiseres in de hoofdzaak], die als laagste had ingeschreven, niet voor gunning in aanmerking komt, ondeugdelijk zijn.
3.4 In de brief van 21 februari 2006 voert de Provincie aan dat de door [Eiseres in de hoofdzaak] ingediende referenties ten behoeve van de bouw van “boven de grond gevormde kunstwerken” niet voldoen. [Eiseres in de hoofdzaak] had op 20 januari 2006 te dier zake referenties ingediend van de door haar in te schakelen onderaannemers Stevacon Bouw, Romein Beton en Bam en op 25 januari 2006 van de onderaannemer [Naam bedrijf].
3.5 In paragraaf 3J1 van de aankondiging worden drie ervaringseisen gesteld voor het uitvoeren van werken in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de datum van aanbesteding van het bestek, waarbij het onder meer moet gaan om twee referenties “op het gebied van het bouwen van boven de grond gevormde kunstwerken, soortgelijk werk, met een aandeel in de aanneemsom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 600.000,= (excl. BTW)”. De referenties van Stevacon Bouw en Romein Beton voldoen niet aan deze eis. Blijkens de desbetreffende door de Provincie in dit geding overgelegde referenties hebben de referentiewerken van Stevacon Bouw betrekking op utiliteitsbouw en bergbezinkbassins en die van Romein Beton op de leveringen van betonnen liggers. Van de bouw van kunstwerken blijkt daaruit niets. De betreffende referenties zijn terecht door de Provincie buiten beschouwing gelaten. Dat geldt ook voor de referentie van [Naam bedrijf], daargelaten of zij inhoudelijk aan de te stellen eisen voldoet. [Naam bedrijf] is bij brief van 25 januari 2006 door [Eiseres in de hoofdzaak] aan haar eerdere opgave van aan het werk deel te nemen onderaannemers toegevoegd en die handelwijze, die neerkomt op een wijziging in de oorspronkelijke aanbieding van [Eiseres in de hoofdzaak], komt, als al geoordeeld zou moeten worden dat deze referentie vóór de sluitingstermijn is ingediend, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers (vgl. HvJEG van 25 april 1996 in de zaak C-87/94). Dat de Provincie, nadat zij vastgesteld had dat de door [Eiseres in de hoofdzaak] ingebrachte referenties niet voldeden, gehouden was [Eiseres in de hoofdzaak] in de gelegenheid te stellen om nadere referenties van de door haar genoemde onderaannemers over te leggen, zoals [Eiseres in de hoofdzaak] voorts ingang wil doen vinden, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet juist. Van tevoren was duidelijk wat de gevolgen zouden zijn van lacunes in de inschrijvingen en andere inschrijvers hebben klaarblijkelijk wel aan de desbetreffende voorschriften voldaan. Uit een oogpunt van gelijke en zorgvuldige behandeling van de inschrijvingen ligt, bagatelkwesties daargelaten, dan niet voor de hand inschrijvers de kans te geven hun omissies te repareren. Evenmin kan de voorzieningenrechter [Eiseres in de hoofdzaak] ten slotte volgen in haar stelling dat de Provincie in haar e-mail van 24 januari 2006 de indruk heeft gewekt dat de aanbieding van [Eiseres in de hoofdzaak] voor gunning in aanmerking kwam zodra de daarin genoemde bewijsstukken genoegzaam zouden zijn aangeleverd. In het licht van het bij die e-mail gevoegde schema kan die indruk niet gemakkelijk zijn ontstaan. Maar al ware dit anders, dan kan [Eiseres in de hoofdzaak] daar in dit kort geding geen garen bij spinnen. Bij [Eiseres in de hoofdzaak] op basis van de genoemde e-mail dan wel anderszins ontstaan vertrouwen mag niet ten nadele van de overige inschrijvers werken. Het beginsel van gelijke behandeling staat daaraan andermaal in de weg.
3.6 Een ander argument van de Provincie om de inschrijving van [Eiseres in de hoofdzaak] van de procedure uit te sluiten is, blijkens haar brief van 21 februari 2006, gelegen in het feit dat [Eiseres in de hoofdzaak] geen definitieve keuze heeft gemaakt voor de door haar op de diverse onderdelen van het werk in te zetten onderaannemers. [Eiseres in de hoofdzaak] heeft betoogd dat zulks ook niet nodig was: “(d)e nota van inlichtingen geeft immers niet aan dat per soort werkzaamheid één definitieve onder-aannemer moet worden genoemd”.
3.7 In de tweede nota van inlichtingen valt te lezen:
“(...) In geval van een combinatie of bij onderaanneming dient tevens een verklaring te worden overlegd waaruit de verdeling naar aard van de onder 3J1 bedoelde werkzaamheden tussen combinanten dan wel onderaannemers blijkt indien het project aan de inschrijver gegund zal worden. Uit de verklaring dient te blijken dat de inschrijver zich tijdens de uitvoering aan de verdeling naar aard van de werk-zaamheden zal houden en de combinanten, inclusief de eventueel in te schakelen onderaannemers, alleen die werkzaamheden uitvoeren waarvoor zij bij de inschrijving referenties hebben uitgevoerd.”
Dit voorschrift is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk en kan, mede in het licht van de verwijzing naar de meer summiere aankondiging op dat punt, waarbij overigens geen sprake lijkt van een verzwaarde selectie-eis, redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan aldus dat de inschrijver, mocht hij onderaannemers voor het werk inschakelen, behoort aan te geven welke onderaannemer welk onderdeel van het werk (het bouwen of reconstrueren van wegenbouwkundige werken, het bouwen van boven de grond gevormde kunstwerken en het leveren en aanbrengen van verkeersregelinstallaties) voor zijn rekening zal nemen. Een andere opvatting, zoals die van [Eiseres in de hoofdzaak], welke erop neerkomt dat het haar vrijstaat een definitieve keuze uit de genoemde (reeks van) onderaannemers pas ná de gunning te maken, ligt nog los van het zoëven hierover gezegde, buitengewoon weinig voor de hand. Die opvatting sluit immers de mogelijkheid in dat [Eiseres in de hoofdzaak], die niet van alle genoemde onderaannemers referenties heeft overgelegd, na de gunning een keuze voor een onderaannemer maakt die niet voldoet aan de geschiktheidseisen. Die onzekerheid behoeft door een aanbestedende dienst vanzelfsprekend niet aanvaard te worden.
3.8 Gelet op dit een en ander heeft de Provincie op goede gronden de inschrijving van [Eiseres in de hoofdzaak] buiten beschouwing gelaten. De vraag of door [Eiseres in de hoofdzaak] “tevredenheidsverklaringen” zijn en/of moesten worden overgelegd kan bij die stand van zaken blijven rusten. De gevraagde - en naar hun aard spoedeisende - voorzieningen moeten worden geweigerd met verwijzing van [Eiseres in de hoofdzaak] in de kosten.
In het incident
3.9 [Eiseres in het incident tot tussenkomst] is toegelaten tussen te komen omdat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Gelet op het feit dat in de hoofdzaak de argumenten van [Eiseres in de hoofdzaak] zijn gewogen maar te licht bevonden, moet aan haar verweer tegen toewijzing van de in het incident ingestelde vorderingen, dat op diezelfde argumenten berust, worden voorbijgegaan. De Provincie heeft zich niet tegen toewijzing van de vorderingen van [Eiseres in het incident tot tussenkomst] verzet. Deze liggen derhalve, voor zover daar belang bij bestaat, voor toewijzing gereed. [Eiseres in de hoofdzaak] wordt verwezen in de kosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
In de hoofdzaak
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt [Eiseres in de hoofdzaak] in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van de Provincie begroot op € 248,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In het incident
verbiedt de Provincie na betekening van dit vonnis over te gaan tot gunning van de opdracht aan een ander dan [Eiseres in het incident tot tussenkomst], op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- in geval van overtreding van dit verbod;
veroordeelt [Eiseres in de hoofdzaak] in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van de [Eiseres in het incident tot tussenkomst] begroot op € 248,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
RQ