Uitspraak
Vonnis : 11 juni 2003
Zaaknummer : 73112 / HA ZA 02-219
De rechtbank Maastricht, sector civiel, meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERPAY EUROCARD NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
procureur mr. J.A.M.G. Vogels;
tegen:
[De heer A. ],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
procureur mr. J.K.M. Hensels (toevoeging);
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RISTORANTE PIZZERIA DA MIMMO BRUNSSUM B.V.,
gevestigd te Brunssum,
procureur mr. M. Moszkowicz sr.
1. Het verloop van de procedure
Eiseres, hierna te noemen "Eurocard" heeft gedaagden, hierna ook afzonderlijk aan te duiden als "[Da Mimmo]", bij exploot van 7 december 2001 gedagvaard voor deze rechtbank. Eurocard heeft vervolgens bij naar de dagvaarding verwijzende conclusie van eis gesteld en geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van die dagvaarding. Bij conclusie van eis zijn de stukken met betrekking tot een ten laste van [A.] gelegd conservatoir beslag overgelegd. Gedaagden hebben vervolgens, ieder afzonderlijk, onder overlegging van producties geantwoord. Nadat Eurocard onder overlegging van producties en met vermeerdering van eis had gerepliceerd, hebben gedaagden ieder afzonderlijk gedupliceerd.
Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1 Da Mimmo exploiteert te Brunssum een restaurant. [A.] was in de hier relevante periode, tot zijn ontslag op staande voet omstreeks 20 juni 2001, als ober in dienst bij Da Mimmo.
2.2 [A.] heeft, aldus Eurocard, in het restaurant van Da Mimmo door Eurocard uitgegeven creditcards "geskimd". Dit houdt volgens Eurocard in dat bij regelmatige betalingstransacties met creditcards heimelijk de in de magneetstrip vastgelegde gegevens worden gekopieerd. Dit kopiëren geschiedt door de door gasten afgegeven creditcards door een apparaatje met een elektronisch oog te halen.
2.3 Met de door [A.] gekopieerde gegevens zijn vervolgens kopieën van de betreffende creditcards gemaakt, waarmee volgens Eurocard in ieder geval tot een bedrag van € 51.291,84 frauduleuze transacties (132 betalingen met 28 valse kaarten) zijn verricht, veelal in Spanje.
2.4 Bij onherroepelijk geworden vonnis van 5 december 2001 van de meervoudige strafkamer van deze rechtbank is [A.] tot een jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld voor het "medeplegen van opzettelijk een betaalpas bedoeld voor het verrichten van betalingen langs geautomatiseerde weg, valselijk opmaken, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, meermalen gepleegd, voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 232, eerste lid, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht. De bewezenverklaring luidt dat [A.]
"in de periode van 1 maart 2001 tot 15 augustus 2001 in de gemeente Brunssum tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk betaalpassen bedoeld voor het verrichten van betalingen langs geautomatiseerde weg, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft hij, verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s) valselijk gekopieerd de gegevens op de magneetstrippen van de originele betaalpassen (Eurocards/Mastercards en Visa Cards) ten name van:
(… volgen 30 namen en kaartnummers, waaronder 20 van de door Eurocard in dit geding genoemde gevallen, rechtbank)
en vervolgens andere passen valselijk geladen met de gekopieerde gegevens op de magneetstrippen van voormelde originele betaalpassen (…...), zulks met het oogmerk zichzelf en/of (een) ander(en) te bevoordelen."
2.5 Eurocard stelt de betalingstransacties die met de gekopieerde creditcards hebben plaatsgevonden niet aan de betreffende kaarthouders in rekening te kunnen brengen en de terzake bij de kaarthouders afgeschreven bedragen dan ook steeds aan hen te hebben terugbetaald. Aangezien de met die transacties gemoeide bedragen wel steeds aan de desbetreffende acceptanten vergoed moesten worden en zijn, stelt Eurocard schade te hebben geleden, waarvoor [A.] wegens diens onrechtmatig handelen jegens haar aansprakelijk is. Volgens Eurocard is ook Da Mimmo jegens haar aansprakelijk, en wel op grond van een toerekenbare tekortkoming van haar verplichtingen uit de tussen Eurocard en Da Mimmo gesloten aansluitingsovereenkomst, op grond van artikel 6:162 BW Pro en op grond van artikel 6:170 BW Pro.
2.6 Eurocard vordert op grond van het voorgaande, na eiswijziging, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a) gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 51.291,84, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
b) gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, welke in redelijkheid dienen te worden begroot op € 4.000,-;
c) [A.] zal veroordelen tot betaling van de kosten van beslaglegging en de daarop gevolgde betekening;
d) gedaagden hoofdelijk zal veroordelen in de overige kosten van deze procedure.
2.7 De vordering wordt door gedaagden weersproken, waartoe wordt verwezen naar hun conclusies van antwoord en dupliek.
3. De beoordeling
ten aanzien van [A.]
3.1 [A.] heeft zich bij dupliek verzet tegen Eurocards eisvermeerdering bij repliek (€ 51.291,84 in plaats van het in de dagvaarding genoemde bedrag van € 49.965,24). Nog daargelaten dat [A.] niet de door artikel 2.6 LRr voorgeschreven weg heeft gevolgd, geldt dat [A.] door de eisvermeerdering niet onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt en dat het geding daardoor niet onredelijk wordt vertraagd.
3.2 [A.] erkent betaalpassen te hebben gekopieerd, doch stelt zich op het standpunt dat hij niet kan worden aangesproken voor de door Eurocard gestelde schade.
3.3 [A.] stelt hiertoe in de eerste plaats dat hij weliswaar gegevens van creditcards heeft gekopieerd en "doorgespeeld", maar dat hij niet degene is geweest die de valse creditcards vervolgens heeft gebruikt. Dit verweer moet worden verworpen. [A.] heeft met het kopiëren van de creditcards het risico van het ontstaan van schade door misbruik van de gekopieerde gegevens in het leven geroepen. Zijn activiteiten zijn zelfs rechtsreeks gericht geweest op het mogelijk maken van misbruik. Nu dit misbruik ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden doordat met de met behulp van de door [A.] gekopieerde gegevens vervalste creditcards frauduleuze transacties zijn gepleegd, is het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [A.] en de als gevolg van de frauduleuze transacties ontstane schade gegeven. Met andere woorden, ook indien en voorzover het niet [A.] zelf is geweest die de frauduleuze transacties heeft gepleegd, is hij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
3.4 [A.] heeft voorts de omvang van de door Eurocard gestelde schade betwist. Hij is echter niet inhoudelijk ingegaan op het door Eurocard bij repliek als productie 4 overgelegde onderbouwing van haar vordering. Het betreft een overzicht van de betrokken creditcards en kaarthouders, met bijgevoegd 1) overzichten van terugbetaalde fraudebedragen, 2) stoplijsten met de datum en het tijdstip waarop de kaarten zijn geblokkeerd, 3) transactieoverzichten waarop zichtbaar is op welke dag de kaarthouders bij Da Mimmo hebben afgerekend, 4) verklaringen van de kaarthouders met betrekking tot de frauduleuze transacties en 5) transactiebonnen van enkele frauduleuze transacties. Met deze onderbouwing heeft Eurocard het bestaan en de omvang van haar schade naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam aangetoond. [A.] heeft deze onderbouwing onvoldoende weersproken. De omstandigheid dat, zoals [A.] bij dupliek stelt, hij de betreffende productie niet tot zijn beschikking heeft gehad, moet voor zijn rekening blijven, nu zelfs niet gebleken is van een (vergeefse) poging daarvan bij griffie of wederpartij alsnog een afschrift te verkrijgen.
3.5 De constatering van [A.] dat Eurocard onbesproken heeft gelaten of zij voor de onderhavige schade verzekerd is, kan hem niet baten. Een dergelijke verzekering zou het vorderingsrecht van Eurocard jegens [A.] onverlet laten.
3.6 Ten slotte verwerpt de rechtbank ook het verweer van [A.] dat Eurocard onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen en dat hij er niet de dupe van mag worden dat, vanwege de samenwerking met de politie, niet eerder is ingegrepen. Daargelaten dat [A.] niet heeft gereageerd op de door Eurocard overgelegde "stoplijsten" en evenmin concreet heeft aangegeven hoe en wanneer Eurocard volgens hem eerder had kunnen ingrijpen, geldt dat hij Eurocard niet kan tegenwerpen dat zij, in samenwerking met de politie, zich bij haar optreden mede heeft gericht op het opsporen en elimineren van de bron - [A.] en zijn mededader(s) - van de onderhavige (en eventuele verdere) creditcardfraude.
ten aanzien van Da Mimmo
3.7 Ook Da Mimmo verweert zich tegen de vordering van Eurocard. De rechtbank overweegt naar aanleiding van haar verweer als volgt.
3.8 Da Mimmo heeft in de eerste plaats betwist dat [A.] zich in haar restaurant schuldig heeft gemaakt aan "skimming". Met het hiervoor sub 2.4 genoemde strafvonnis en de overige - ook door Da Mimmo - overgelegde bescheiden, staat echter in dit geding tussen Eurocard en Da Mimmo genoegzaam vast dat de door Eurocard in haar productie 4 bij repliek opgesomde creditcards - tegen welk overzicht Da Mimmo geen specifiek verweer heeft gevoerd - in het restaurant van Da Mimmo zijn gekopieerd.
3.9 Voorts geldt ook ten aanzien van Da Mimmo dat het bestaan en de omvang van de door Eurocard gestelde schade, gelet op de uitgebreide onderbouwing daarvan bij repliek, onvoldoende gemotiveerd is weersproken en daarmee tussen partijen vaststaat. Zoals hiervoor sub 3.3 overwogen, is voldoende causaal verband aanwezig tussen de onrechtmatige gedraging van [A.] en de ontstane schade.
3.10 Tussen partijen is niet in geschil dat Da Mimmo met Eurocard een aansluitingsovereenkomst heeft gesloten, noch dat de directeur van Da Mimmo, de heer [S.], niet betrokken was bij en geen weet had van de onrechtmatige kopieeractiviteiten met creditcards binnen het restaurant van Da Mimmo. Dit laatste neemt echter niet weg dat die activiteiten in de relatie van Eurocard en Da Mimmo een aan Da Mimmo toerekenbare tekortkoming opleveren in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en Eurocard van kracht zijnde aansluitingsovereenkomst, en evenmin dat Da Mimmo op die grond aansprakelijk is voor de ontstane schade. De rechtbank merkt hierbij op dat zij in de overgelegde algemene voorwaarden geen norm heeft gezien die Da Mimmo zou hebben geschonden. Da Mimmo's aansprakelijkheid is dus niet op een van die voorwaarden gegrond. Dat Da Mimmo toch aansprakelijk is, vloeit voort uit artikel 6:76 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). Da Mimmo is immers op grond van dit artikel voor gedragingen van hulppersonen, waaronder personeel, aansprakelijk op gelijke wijze als zij voor eigen gedragingen aansprakelijk zou zijn. Nu de primair door Eurocard gestelde grond voor aansprakelijkheid, wanprestatie, slaagt, behoeft haar beroep op artikel 6:170, lid 1, BW geen bespreking meer.
3.11 Da Mimmo heeft zich ter afwering van de vordering voorts op het standpunt gesteld dat de schade mede het gevolg is van eigen schuld van Eurocard in de zin van artikel 6:101, lid 1, BW.
3.12 Da Mimmo heeft in dit verband in de eerste plaats aangevoerd dat Eurocard onvoldoende alert is opgetreden ter voorkoming van verdere schade. Bij conclusie van antwoord stelt Da Mimmo dat haar op 6 juni 2001 telefonisch is gemeld dat sprake was van fraude en dat zij op 13 juni 2001 is bezocht door een medewerker van, naar de rechtbank begrijpt, Eurocard. Volgens Da Mimmo werd haar toen verzocht in het belang van het onderzoek niets te ondernemen, maar heeft zij niettegenstaande dat verzoek alle haar bekend zijnde klanten over het vermoeden van creditcardfraude geïnformeerd. Voorts stelt Da Mimmo van klanten te hebben vernomen dat die er reeds lang tevoren over waren geïnformeerd dat in het restaurant van Da Mimmo fraude werd gepleegd. Nadat Eurocard bij repliek de hiervoor sub 3.4 genoemde gegevens had overgelegd, heeft Da Mimmo bij haar stellingen volhard.
3.13 Uit de door Eurocard bij repliek overgelegde bescheiden leidt de rechtbank af dat Eurocard vanaf begin juni 2001 meldingen ontving van klanten van Da Mimmo over frauduleuze betalingen, dat vrijwel alle frauduleuze transacties in de maand juni 2001 hebben plaatsgevonden en dat Eurocard vrijwel alle betrokken creditcards in juni 2001 heeft geblokkeerd, steeds onmiddellijk nadat van de betrokken kaarthouder een melding was ontvangen. Voorts is uit de bescheiden af te leiden dat het kopiëren van creditcards in het restaurant van Da Mimmo overwegend plaatsvond in april en mei 2001, en dat slechts enkele kaarten in (de eerste helft van) juni 2001 zijn gekopieerd. Tussen partijen staat voorts vast dat Eurocard de directeur van Da Mimmo op 6 juni 2001 op de hoogte heeft gebracht van het vermoeden van skimming binnen haar restaurant. Mede gelet op hetgeen Eurocard heeft opgemerkt over het belang van haar onderzoek en haar samenwerking met de politie, had het op de weg van Da Mimmo gelegen concreet aan te geven op welke punten Eurocard naar haar mening steken heeft laten vallen bij de beperking van de schade en wat hiervan de gevolgen zijn. Nu zij dat niet heeft gedaan, ziet de rechtbank onvoldoende grond om eigen schuld aan de zijde van Eurocard aan te nemen of om Da Mimmo toe te laten tot bewijslevering. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat Eurocard zodanig heeft gedraald met ingrijpen na ontdekking van de fraude, dat de schade om die reden deels aan haar dient te worden toegerekend.
3.14 Bij dupliek heeft Da Mimmo in verband met haar beroep op eigen schuld aan de zijde van Eurocard nog aangevoerd dat niet blijkt dat Eurocard haar kaarthouders heeft geïnstrueerd de creditcard nimmer uit handen te geven of heeft gewaarschuwd voor mogelijk misbruik. Dit verweer, waarop Eurocard nog niet heeft gereageerd, wordt eveneens verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het ontbreken van een dergelijke instructie of waarschuwing mede als oorzaak van de schade moet worden gezien.
3.15 Ten slotte is de rechtbank, gelet op alle omstandigheden van het geval, van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarbij toekenning van volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Dit geldt ook indien het zo zou zijn dat Da Mimmo het door haar aan Eurocard te betalen bedrag niet kan verhalen op [A.] of op haar verzekeraar. Het beroep van Da Mimmo op matiging van haar schadevergoedingsverplichting kan dan ook niet slagen.
ten aanzien van beide gedaagden
3.16 Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd kan, als met het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
3.17 Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 51.291,84 zal worden toegewezen. Ook de wettelijke rente, waartegen geen specifiek verweer is gevoerd, zal worden toegewezen als gevorderd.
3.18 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal, gelet op het ontbreken van enige toelichting daarop en gelet op het door gedaagden gevoerde verweer, worden afgewezen.
3.19 Gedaagden zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding, wat [A.] aangaat daaronder begrepen de beslagkosten.
4. De uitspraak
De rechtbank:
veroordeelt [A.] en Da Mimmo hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eurocard te betalen het bedrag van € 51.291,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 december 2001 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [A.] en Da Mimmo hoofdelijk in de kosten van het geding aan de zijde van Eurocard gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 63,77 aan kosten dagvaarding, € 1.050,- aan griffierecht en € 1.542,- voor salaris procureur;
veroordeelt [A.] voorts aan Eurocard te betalen het bedrag van € 133,65 wegens beslagkosten en € 771,- voor procureurssalaris terzake het beslag;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sijmonsma, vice-president, en mrs. De Kerpel-van de Poel en De Kort, rechters, en ter openbare terechtzitting van 11 juni 2003 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.