Uitspraak
Vonnis : 21 mei 2003
Rolnummer : 60366 / HA ZA 00-1018
De rechtbank te Maastricht, enkelvoudige kamer, belast met de behandeling van [burgerlijke] zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.] INFORMATION SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Hoensbroek (gemeente Heerlen),
eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. A.J.C. Linssen;
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [K.] TELECOM B.V.,
gevestigd te Echt,
gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. P.H. Brandts.
1. Het verdere verloop van de procedure
Ter uitvoering van het vonnis van deze rechtbank van 29 november 2001 heeft aan de zijde van [B.] een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarop [K.] in contra-enquête getuigen heeft voorgebracht. Van de getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die zich bij de stukken bevinden. Vervolgens hebben [B.] en [K.] terzelfder rolzitting elk een conclusie na enquête en contra-enquête genomen. [B.] heeft bij haar conclusie nog twee producties overgelegd. Tenslotte hebben partijen de rechtbank andermaal verzocht te beslissen op het recht-bankdossier, waarna de uitspraak van het vonnis nader is bepaald op heden.
2. Verdere beoordeling
In conventie en voorwaardelijke reconventie:
2.1 Bij genoemd vonnis was [B.] toegelaten het in de rechtsoverweging 3.4 en 3.7 van dat vonnis bedoelde bewijs te leveren. Daarbij gaat het om de volgende bewijsthema's:
1) dat [K.] heeft ingestemd met of toestemming heeft gegeven voor het door [B.] in rekening gebrachte meerwerk;
2) dat het [K.] is geweest die haar werkzaamheden niet, niet behoorlijk of niet tijdig uitvoerde, waardoor vertraging in de verdere uitvoering en voltooiïng van de werkzaamheden ontstond, hetgeen aan de zijde van [K.] schuldeisersverzuim opleverde.
[B.] heeft vier getuigen voorgebracht en [K.] heeft in contra-enquête twee getuigen doen horen.
2.2 Voor de goede orde brengt de rechtbank het navolgende in herinnering.
De vordering van [B.] in conventie strekt enerzijds tot volledige betaling van de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom (minus het reeds betaalde gedeelte) en anderzijds tot betaling van de meerwerkfacturen. Anders dan een kennelijke verschrijving in de dagvaarding onder punt 1 doet vermoeden, is uit de voor meerwerk genoemde bedragen in combinatie met het petitum herleidbaar dat ook [B.] uitgaat van een aanneemsom inclusief BTW van f 182.712,50 (zie ook CvA conv., sub 11). Bij tussenvonnis onder 3.5 is reeds overwogen dat door [B.] niet is betwist dat [K.] van voornoemde som inmiddels f 138.146,51 heeft voldaan, zodat nog een bedrag van f 44.565,99 (inclusief BTW) openstaat. De meerwerkfacturen ten bedrage van respectievelijk f 100.609,38 en f 23.353,12 - in totaal f 123.962,50 - zijn volledig onbetaald gebleven.
In reconventie vordert [K.] een verklaring voor recht dat [B.] door haar tekortschieten aansprakelijk is voor de geleden en te lijden schade van [K.], met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
2.3 Ter zake van het meerwerk is het bewijs - louter bezien op grond van de aan de zijde van [B.] afgelegde getuigenverklaringen - niet geleverd. De verklaring van [de heer B. ] als partijgetuige wordt - kort gezegd - niet door de overige getuigen ondersteund.
Hetzelfde geldt voor het tweede onderdeel van het probandum; ook op dit punt staat [de heer B. ] alleen in zijn verklaring.
2.4 Met het vorenstaande is de kous evenwel niet af. Bij conclusie na enquête heeft [B.] een brief van 10 november 1999 overgelegd, afkomstig van [K.] en gericht aan het Ministerie van Binnenlandse Zaken. Het gaat hierbij om een brief waarin [K.] gewag maakt van de "extra arbeid die nodig is geweest voor het realiseren van het radio bedieningssysteem bij de Regionale Brandweer Gewest Midden Limburg", hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een extra betaling aan [K.] van
f 45.320,- exclusief BTW.
2.5 De rechtbank merkt vooreerst op dat zij geen beletsel aanwezig acht om gevolgen te verbinden aan de inhoud van voormelde brief zoals zij deze begrijpt. De kwestie van het meerwerk en de door het Ministerie aan [K.] betaalde vergoeding is door [B.] reeds bij repliek in conventie ter sprake gebracht, waarbij [B.] tevens refereerde aan het bestaan van de hier bedoelde brief en overlegging daarvan door [K.] heeft [verlangd]. [K.] heeft vervolgens bij dupliek in conventie onder punt 7 aangevoerd dat haar afspraken met het Ministerie [B.] niet regarderen, alsmede dat de van het Ministerie ontvangen betalingen uitsluitend haarzelf toekomen daar was gebleken dat zij voor haar eigen inspanningen een te krappe calculatie had gemaakt. Voorts is de brief ter sprake gebracht bij de getuigenverhoren in contra-enquête, in welk verband zowel [De heer K. ] als partijgetuige en [J. ] hebben verklaard dat het niet om meerwerk maar om "meerwaarde" ging. Tenslotte heeft [K.] - die terzelfder rolzitting met [B.] heeft geconcludeerd na enquête - in de overlegging van de bedoelde brief kennelijk geen aanleiding gezien om nog verder daarop te reageren nu zij immers na beraad toch vonnis heeft gevraagd.
2.6 Alvorens daarop nader in te gaan vat de rechtbank de inhoud van die brief zoals zij deze begrijpt -deels met citaten- als volgt samen:
[K.] heeft haar offerte onder meer gebaseerd op de aanwezige documentatie van het bestaande systeem. Gedurende de ontwikkeling van het nieuwe systeem is gebleken van niet gedocumenteerde wijzigingen in het verleden door de toenmalige leverancier, hetgeen verschillende gevolgen heeft gehad.
Zo moest de reeds ontwikkelde elektronica worden aangepast. "Dit had tot gevolg dat bestaande schema's moesten worden gewijzigd, dat de print lay-out moest worden gewijzigd en dat vervolgens nieuwe printplaten moesten worden gemaakt. Nadat de nieuwe elektronica was getest, moest vervolgens de software worden aangepast. Dit hield in dat vaak de volledige structuur moest worden omgeschreven, wat gevolg had voor de communicatie-afhandeling van het hele programma".
[K.] schrijft dat zich drie keer problemen op basis van niet gedocumenteerde wijzigingen hebben voorgedaan en spreekt van "een vertraging van 3 à 4 weken per keer", waarbij iedere keer "zowel de hardware als de software" moest worden herzien.
Na het testen van het systeem op de basisfunctionaliteit is vervolgens gebleken van problemen met de door het netwerk gegenereerde codes die "niet overeenkwamen met de in de documentatie staande verklaringen", met als uiteindelijk gevolg "dat een kleine wijziging in de hardware en een grote wijziging in de software moest worden doorgevoerd".
De brief wordt besloten met de opmerking dat in totaal 1030 uren aan extra arbeid is geinvesteerd, te verdelen over 430 uren hardware en 600 uren software. De aan [K.] betaalde extra vergoeding is uiteindelijk berekend op basis van een netto uurtarief van f 88,-, te vermeerderen met BTW, waarbij zowel het Ministerie als [K.] 50% voor hun rekening hebben genomen.
2.7 De rechtbank is van oordeel dat de inhoud van deze brief een nieuw licht op de zaak werpt.
Op de eerste plaats maakt die brief, in combinatie met de (partij)getuigenverklaring van [de heer B. ], aannemelijk dat er wel degelijk óók door [B.] meerwerk is verricht waar-van [K.] op de hoogte was en waarmee zij - al dan niet stilzwijgend - heeft ingestemd. Uit het in de brief geschetste feitencomplex rijst immers het beeld op dat primair ten gevolge van omstandigheden waarmee nóch [B.] nóch [K.] in redelijkheid rekening behoefden te houden, de uitvoering van het gehele project aanzienlijke vertraging heeft opgelopen en van beide partijen méér inspanningen, zowel qua begrote tijdsinvestering als qua omvang van de te leveren prestatie, heeft gevergd dan kon worden voorzien. Reeds daaruit volgt dat voor de door [K.] betwiste kwalificatie van de in haar brief genoemde "extra arbeid" (zie onder 2.4) als "meerwerk" geen plaats is, nog onverminderd dat het begrip "meerwerk" naar het oordeel van de rechtbank zowel ziet op het verrichten van een overeengekomen prestatie binnen een langere tijdspanne dan begroot, als op het leveren van méér dan het overeengekomene, al dan niet binnen het begrote tijdsbestek. [K.] spreekt daarentegen van "meerwaarde", waarvan evenwel onduidelijk is gebleven wat zij daarmee bedoelt. Overigens heeft ook het Ministerie, getuige haar brief van 18 november 1999 aan [K.] (zie CvR in conventie, prod. 4), de "extra arbeid" als "meerwerk" opgevat, terwijl [J. ] in zijn chronologisch overzicht (vide CvA in conventie, prod. 11) ook zélf de term meerwerk gebruikt (zie onder '26 okt. 1999' inzake een eerdere brief aan het Ministerie met kenmerk KTMJ05).
2.8 Op de tweede plaats plaatst deze brief de door [K.] bij antwoord in conventie onder punt 19, sub c, gestelde schadepost ter zake van "aanschaf nieuwe printplaten ad f 1.059,29" in een merkwaardig daglicht, waar immers het maken van nieuwe printplaten (zie onder 2.6) in die brief aan de niet gedocumenteerde wijzigingen in het verleden wordt toegeschreven en niet aan toerekenbare tekortkomingen zijdens [B.].
2.9 Ten derde volgt uit de brief dat er in ieder geval driemaal een vertraging van drie tot vier weken per keer is opgetreden als gevolg van niet gedocumenteerde wijzigingen, hetgeen niet te rijmen valt met de stelling van [K.] dat de oorspronkelijke opleverdatum van 1 juni 1999 niet is gehaald door (uitsluitend) aan [B.] toe te rekenen tekortkomingen.
2.10 Gelet op het voren overwogene laat het zich aanzien dat [K.] haar rechtsplicht heeft geschonden om de relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, een verplichting die ook onder het op deze zaak nog van toepassing zijnde oude procesrecht werd aangenomen en thans in artikel 21 van het (nieuwe) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is neergelegd. Daaraan doet niet af dat de afspraken tussen [K.] en het Ministerie [B.] niet regarderen, zoals [K.] - op zich genomen terecht - heeft opgemerkt. Zulks laat immers onverlet dat aan de inhoud van die afspraken bewijstechnische gevolgen kunnen worden ontleend voor wat betreft de relatie tussen [K.] en [B.], zoals hier in de visie van de rechtbank het geval is.
2.11 Naast dit alles is de rechtbank in het dossier nog een omstandigheid opgevallen die vraagtekens zet bij de beweerdelijke wanprestatie van [B.]. De rechtbank heeft daarbij het oog op de door [K.] bij conclusie van antwoord in conventie onder punt 19, sub b, gestelde schadepost ter zake van "noodzakelijke herstelwerkzaamheden door derden ad
f 4.112,50". [K.] verwijst dan naar productie 24, waaruit blijkt dat het gaat om een factuur voor het verhelpen van de storing van de sluittoets, afkomstig van dezelfde [Be.] die door [B.] was ingeschakeld om haar met [K.] overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Het is minstgenomen merkwaardig dat [K.] later in zee is gegaan met iemand die als hulppersoon was ingeschakeld door [B.], indien [B.] - mede via [Be.] - toerekenbaar zo slecht zou hebben gepresteerd als door [K.] wordt aangevoerd.
2.12 Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat bewezen moet worden geacht dat [B.] meerwerk heeft verricht met instemming van [K.]. Nu uit de verklaringen van partijen over en weer blijkt dat het in hoofdzaak [B.] was die de software zou leveren kan het meerwerk van [B.], bij gebreke aan de contractueel voorziene schriftelijke vastlegging daarvan, qua omvang evenwel niet verder bewezen worden geoordeeld dan de in de brief van [K.] aan het Ministerie genoemde 600 extra uren 'software'. Als uurtarief is door [de heer B. ] weliswaar een bedrag van f 125,- genoemd, maar doordat [B.] de bij overeenkomst voorziene weg voor meerwerk niet heeft gevolgd (zie tus-senvonnis onder 1.2 en 1.3) heeft zij het op voorhand voor [K.] als hoofdaannemer onmogelijk gemaakt dat laatstgenoemde tijdig met haar opdrachtgever in overleg kon treden over een marktconforme vergoeding daarvoor. Gelet hierop zou toewijzing van 600 extra uren tegen het door [B.] genoemde tarief tot het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare gevolg leiden dat [B.] méér zou ontvan-gen dan het Ministerie aan [K.] heeft vergoed. Het toe te wijzen bedrag zal derhalve worden beperkt tot de door [K.] ontvangen vergoeding, te weten 600 uren à f 88,-, te vermeerderen met BTW (toenmalig 17,5%) en x 50%, in totaal f 31.020,-, met wettelijke rente vanaf 15 december 1999.
2.13 Uit de eigen bewoordingen van [K.] in haar brief aan het Ministerie volgt dat de problemen bij het project voor de brandweer primair het gevolg waren van de daar ge-noemde omstandigheden. [K.] noch [B.] konden daar om het zo te zeggen iets aan doen. Dat [B.] (evenals [K.]) op bepaalde punten tekort is geschoten betwijfelt de rechtbank niet, maar de toerekenbaarheid van die tekortkoming lijkt hier te ontbreken, althans kan deze op grond van de zaak zoals deze zich aan de rechtbank presenteert
niet worden vastgesteld. Het vorenstaande brengt met zich dat van ontbinding en verrekening zoals door [K.] aangevoerd geen sprake kan zijn en dat [B.] onverkort aanspraak kan maken op het restant van de nog niet betaalde aanneemsom, waarvan bij tussenvonnis onder 3.5 is overwogen dat f 44.565,99 onbetwist nog openstaat. De wettelijke rente over
f 44.565,99 is toewijsbaar vanaf 15 december 1999.
2.14 Het voren overwogene heeft tot gevolg dat de vordering in reconventie geheel moet worden afgewezen. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [K.] worden verwezen in de kosten van de conventie en reconventie aan de zijde van [B.].
Gelet op het rapport Voorwerk II zal toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten bij gebreke aan nadere specificatie worden beperkt tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief.
2.15 De toewijsbaar geoordeelde geldbedragen zullen in euro's worden vermeld tegen de vastgestelde omrekenkoers.
3. Uitspraak
De rechtbank te Maastricht:
In conventie:
veroordeelt [K.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [B.] te betalen een bedrag van € 20.223,16 voor restant hoofdsom en € 14.076,26 voor meerwerk, te ver-meerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 998,- voor buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt [K.] in de kosten van het geding aan de zijde van [B.] gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op € 40,68 aan kosten dagvaarding, € 1.846,89 aan griffierecht, € 51,00 aan getuigentaxen en € 1.996,- voor salaris procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
In voorwaardelijke reconventie:
wijst de vordering af;
veroordeelt [K.] in de kosten van het geding aan de zijde van [B.] gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op € 390,- voor salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, vice-president, en ter openbare terechtzitting uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
MC