Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Reg.nr: AWB 02/1161 HOREC Z
UITSPRAAK van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken in het geding tussen
A te B, eiseres,
en
de Burgemeester van de Gemeente Kerkrade, gevestigd te Kerkrade, verweerder.
Datum bestreden besluit: 21 juni 2002.
Kenmerk: MP/TL/02u0013571.
Behandeling ter zitting: 11 maart 2003.
I. Procesverloop
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 21 juni 2002 heeft verweerder een namens eiseres ingediend bezwaarschrift van 18 februari 2002 tegen een door verweerder genomen besluit van 7 januari 2002 ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit is namens eiseres bij schrijven van 1 augustus 2002 beroep ingesteld bij deze rechtbank.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van eiseres gezonden, evenals het door verweerder ingediende verweerschrift.
Het beroep is behandeld ter zitting van deze rechtbank op 11 maart 2003, alwaar eiseres zich heeft laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. M.B. Bax, advocaat te Maastricht.
Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door de heer J. Vreuls, werkzaam bij de sector Samenleving gemeente Kerkrade.
II. Beoordeling
II.1 Naar aanleiding van de aanhouding op 19 oktober 2001 van twee personen die headshop X, gelegen aan de […]straat […] te B, hadden bezocht en daar marihuana en paddestoelen hadden gekocht, werd een onderzoek in voornoemde headshop ingesteld. Omdat in de winkel paddestoelen en spacecakes werden aangetroffen, is onder andere tegen eiseres, eigenaar van de headshop, proces-verbaal opgemaakt.
Op grond van de beleidsregel van 24 februari 2000 waarin de wijze van toepassing van de aan hem in artikel 13b van de Opiumwet gegeven bevoegdheid tot gebruik van bestuursdwang is neergelegd, had verweerder het voornemen de headshop voor onbepaalde tijd te sluiten omdat daar handel in verdovende middelen zou plaatsvinden.
Alvorens verweerder dit besluit heeft genomen, is eiseres op 29 november 2001 in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen.
Uit het deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) van 5 december 2001 blijkt dat voornoemde paddestoelen de op lijst I, sub C, behorende bij de Opiumwet vermelde substanties psilocine en psilocybine bevatten.
Bij schrijven van 10 januari 2002 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van zijn besluit van 7 januari 2002 om de inrichting met ingang van 15 januari 2002 voor onbepaalde tijd te sluiten.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij schrijven van 18 februari 2002 een bezwaarschrift ingediend.
Onder verwijzing naar het advies van de Centrale Bezwaarschriften –en Klachtencommissie heeft verweerder bij beslissing op bezwaar van 21 juni 2002 het bezwaar ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd.
Eiseres heeft zich met dit besluit niet kunnen verenigen en heeft daartegen beroep ingesteld.
II.2 In geschil is de vraag of het bestreden besluit van 21 juni 2002, waarbij verweerder de bezwaren tegen de toepassing van bestuursdwang ongegrond heeft verklaard, in rechte in stand kan blijven.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in artikel 2 of Pro 3 wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Artikel 1, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt -voorzover van belang- dat in deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:
b. substantie: stof van menselijke, dierlijke, plantaardige of chemische oorsprong, daaronder begrepen dieren, planten, delen van dieren of planten, alsmede micro-organismen;
c. preparaat: een vast of vloeibaar mengsel van substanties;
d. middel: substantie of preparaat.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Opiumwet is het verboden de middelen, vermeld op de bij deze wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.
Op lijst I, sub C, behorende bij de Opiumwet, welke lijst is genaamd ‘Substanties, voorkomende op de Lijst I behorend bij het Psychotrope Stoffen Verdrag’, zijn onder meer de substanties psilocine en psilocybine vermeld en de preparaten die één of meer van deze substanties bevatten.
In de beschikkingen van de Hoge Raad van 29 november 1994, NJ 1995/ 292 en 18 november 1997, NJ 1998/213 heeft de Hoge Raad uitleg gegeven aan de systematiek van de in de artikelen 2 en 3 Opiumwet vervatte verboden in samenhang met de bij de Opiumwet behorende lijsten I en II.
In de beschikking aangaande paddestoelen (NJ 1998, 213) stelde de Hoge Raad onder de punten 4.3.2 en 4.3.3: De lijsten I en II vermelden een aantal substanties, alsmede preparaten die een of meer substanties bevatten. De evenbedoelde lijsten vermelden onder de aldaar opgesomde substanties slechts enkele planten of delen van planten. Voorzover op die lijsten naast bepaalde substanties wel preparaten zijn vermeld, doch niet de planten of delen van planten waarin die substanties van nature voorkomen, vloeit daaruit voort dat de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden geen betrekking hebben op die niet vermelde planten of delen van planten.
Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het Psychotrope Stoffen Verdrag en het Commentaar moet worden afgeleid dat paddestoelen als waarvan hier sprake is slechts dan niet onder de op lijst I onder C vermelde middelen vallen, indien deze niet enigerlei bewerking hebben ondergaan, zoals drogen, stampen, malen en verwerking in bijvoorbeeld etenswaren.
In de uitspraak van 5 november 2002 (zaaknummer 01060/01) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met het oordeel dat reeds het uit het kweekbed verwijderen en ter droging op matten en/of netten uitspreiden van de geoogste paddestoelen een bewerking is die tot gevolg heeft dat de paddestoel een preparaat wordt in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag en de Opiumwet. De enkele omstandigheid dat door droging enkel vocht aan de paddestoel wordt onttrokken doet daaraan, aldus het Hof, niet af, nu deze handelingen waren gericht op de conservering van de paddestoel ten behoeve van de latere consumptie van die paddestoel vanwege de daarin aanwezige psychotrope stoffen.
Voorts heeft het Hof overwogen dat de omstandigheid, dat niet zou kunnen worden vastgesteld of een paddestoel vers of droog is, niet ter zake doet omdat reeds als de paddestoel is geplukt en elders te drogen wordt neergelegd er sprake is van enigerlei bewerking, leidend tot een preparaat in de zin van de Opiumwet.
Tussen partijen is niet in geding dat in de inrichting van eiseres paddestoelen zijn aangetroffen die de substanties psilocine en psilocybine bevatten en dat die paddestoelen bestemd waren voor de verkoop. Vaststaat dat de paddestoelen droog waren en in plastic verpakt.
Gelet op al het vorenstaande verwerpt de rechtbank de grief, inhoudende dat de in de inrichting van eiseres aanwezige paddestoelen onbewerkt waren omdat ze vers werden aangeleverd en gedurende de voorraadperiode zijn gedroogd. Reeds met het plukken van de paddestoelen begint een onomkeerbaar proces van droging. Gezien de omstandigheid dat de paddestoelen geplukt en in plastic verpakt waren, hebben zij naar het oordeel van de rechtbank een bewerking ondergaan die hen tot preparaat in de zin van de Opiumwet heeft gemaakt.
II.3 Nu vaststaat dat in headshop X een middel als bedoeld in artikel 2 van Pro de Opiumwet werd verkocht, komt verweerder ingevolge artikel 13b van de Opiumwet in beginsel de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang toe.
Voor de toepassing van bestuursdwang ex artikel 13b van de Opiumwet heeft verweerder bij besluit van 24 februari 2000, bekendgemaakt op 1 maart 2000, beleid vastgesteld. Eiseres wordt geacht met dit beleid bekend te zijn.
Gelet op de verregaande bevoegdheden die de wetgever in artikel 13b van de Opiumwet aan de burgemeester heeft toegekend, dient de rechterlijke toets van verweerders beleid uiterst terughoudend te zijn. Er bestaat slechts ruimte voor rechterlijk ingrijpen wanneer het beleid als kennelijk onredelijk moet worden bestempeld of indien er sprake is van willekeur in de beleidsbepaling.
De rechtbank is van oordeel dat daarvan in onderhavig geval geen sprake is. Niet gesteld kan worden dat het beleid van verweerder kennelijk onredelijk of willekeurig is.
Uit het rapport opgemaakt door de brigadier van politie Vroomen op 23 oktober 2001 onder nummer 2001145938 blijkt dat hem door de verkoopster van X desgevraagd een plastic zak werd overhandigd met daarin 32 zakjes paddestoelen. In het proces-verbaal opgemaakt op 30 oktober 2001 onder nummer 2001145816-1 is vermeld dat Vroomen desgevraagd werd overhandigd een zak met daarin 32 doorzichtige plastic zakjes met daarin netto 32 gram op psilocybine gelijkende substantie. Uit het rapport van het NFI blijkt dat voornoemde paddestoelen de substanties psilocine en psilocybine bevatten.
De rechtbank is van oordeel dat uit voornoemde stukken in voldoende mate blijkt dat in headshop X handel in verdovende middelen plaatsvindt, zodat verweerder op grond van zijn beleid bevoegd is met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet tot sluiting van het pand over te gaan.
Gelet op al het vorenstaande resteert de vraag of in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden die aan toepassing van bestuursdwang in de weg zouden staan en of verweerder een voldoende belangenafweging heeft gemaakt.
Eiseres heeft als grief aangevoerd dat de bedrijfsvoering in de inrichting werd afgestemd op de door de Vereniging Landelijk Overleg Smartshops (VLOS) uitgevaardigde richtlijnen en overeenkomstig werd uitgevoerd, zodat de inrichting niet op één lijn kan worden gesteld met overlast veroorzakende dealpanden en de sluiting van de inrichting daarom disproportioneel moet worden geacht.
De rechtbank overweegt dat eiseres niet heeft aangetoond en anderszins niet is gebleken dat aan de status van de richtlijnen van het VLOS het gerechtvaardigd vertrouwen mocht worden ontleend dat door overeenkomstig die richtlijnen te handelen, niet in strijd met de Opiumwet zou worden gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde verweerder dan ook geen rekening te houden met de veronderstelling van eiseres dat zij niet in strijd met de Opiumwet handelde. De rechtbank laat bij haar oordeel meewegen dat verweerder eerder, in afwijking van het geldende beleid, de winkel in verband met de verkoop van paddestoelen bij besluit van 14 september 2000 voor de duur van drie maanden gesloten heeft verklaard. Hoewel de winkel destijds door de moeder van eiseres werd geëxploiteerd, moet eiseres worden geacht volledig op de hoogte te zijn van de omstandigheden die daarbij een rol hebben gespeeld. Nog daargelaten dat eiseres de winkel van haar moeder heeft overgenomen gedurende de periode dat deze gesloten was verklaard, is bij de hoorzitting ten behoeve van het naar voren brengen van zienswijzen op 29 november 2001 ook haar moeder aanwezig geweest en is onder meer gesproken over die eerdere sluiting en de aanleiding om in afwijking van het beleid tot een tijdelijke sluiting over te gaan.
Ten aanzien van de grief inhoudende dat aan het besluit een motiveringsgebrek kleeft, overweegt de rechtbank dat verweerder zich in het bestreden besluit niet heeft uitgelaten over de door eiseres geuite bezwaren, inhoudende dat haar winkel niet gelijk kan worden gesteld met een dealpand en de permanente sluiting van haar winkel, mede gelet op de omstandigheid dat deze haar enige inkomstenbron vormt, disproportioneel is.
Hoewel de rechtbank, gezien het vorenstaande, van oordeel is dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering berust en derhalve in strijd is met artikel 3:46 van Pro de Awb, is zij tevens van oordeel dat het bestreden besluit onder toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb, in stand kan worden gelaten. Aangezien de wetgever ervoor heeft gekozen de substanties psilocine en psilocybine (uit oogpunt van volksgezondheid) als harddrug aan te merken, mag verweerder aan de verkoop van bewerkte paddestoelen dezelfde consequenties verbinden als aan de verkoop van andere harddrugs.
Nu eiseres bekend was, althans in redelijkheid kan worden aangenomen dat zij bekend kon zijn, met het standpunt van verweerder, is eiseres niet benadeeld door het feit dat verweerder in het bestreden besluit geen overwegingen heeft gewijd aan voormelde bezwaren.
Op grond van artikel 8:70 van Pro de Awb wordt als volgt beslist.
III. BESLISSING.
De rechtbank Maastricht:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.N.F. Sleddens in tegenwoordigheid van mr. D.H.J. Laeven
als griffier en in het openbaar uitgesproken op 01-04-2003
door mr. Sleddens voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. D. Laeven w.g. J. Sleddens
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 01-04-2003
Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA
’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.
Indien hoger beroep is ingesteld kan ingevolge het bepaalde in artikel 39 van Pro de Wet op de Raad van State juncto artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de Voorzitter van de Afdeling bestuurs-rechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.