6.1.Verweerder heeft in het bestreden besluit verder de bezwaren van Stichting Dassenwerkgroep Limburg en Stichting Das & Boom ongegrond verklaard.
Daartoe stelt verweerder dat de in bezwaar uitgevoerde controles van 5 mei en 1 juni 2023, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in het controlerapport van 16 juni 2023, geen aanleiding geven tot wijziging van het in het primaire besluit ingenomen standpunt.
Verweerder stelt dat voor het vaststellen van een overtreding niet enkel relevant is of het compensatieperceel op het moment van de start van de windturbines functioneel was. Relevant is de vraag of sprake is van een aantasting van het foerageergebied van de das welke tot gevolg heeft dat de dassenclan op één moment in zijn geheel van deze plaats vertrekt, of die tot gevolg heeft dat de omvang van die groep geleidelijk afneemt, bijvoorbeeld omdat het reproductievermogen vermindert waardoor geconcludeerd dient te worden dat de functionaliteit van de vaste voortplantings- of rustplaats wordt aangetast. Blijkens het controlerapport van 16 juni 2023 was hiervan geen sprake, zodat geen sprake is van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb. Dat het perceel als gevolg van het gebruik als parkeer- dan wel kampeerplaats mogelijk minder geschikt is als foerageergebied voor de das, maakt nog niet dat sprake is van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb.
7. Eisers stellen in beroep dat het verlies aan foerageergebied gecompenseerd moet worden met nieuw functioneel primair foerageergebied, los van de vraag of het verlies leidt tot overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb. Er moet gecompenseerd worden omdat er foerageergebied verloren gaat.
Het compensatieperceel voldoet op geen enkele wijze aan de voorschriften van het besluit van 25 januari 2018, hetgeen op foto’s is vastgelegd. Verweerder is in het bestreden besluit niet ingegaan op deze foto’s. Er is geen weilandenbodem, maar vastgereden harde bodem met puinresten. Ook zijn er geen fruitbomen. Verder is er geen vee kerend raster, geen kort begraasd gras en zijn er geen sporen van dasbezoek, maar wel sporen van crossmotoren. De positieve weigering is een verplichting om de voorgestelde compenserende en mitigerende maatregelen te nemen. De maatregelen worden nota bene in de verleende ontheffing, tevens positieve weigering, expliciet en volledig omschreven. Alleen dan is een ontheffing niet nodig en zal er geen overtreding van de Wnb plaatsvinden. Zonder nader onderzoek te (laten) doen wordt in het controlerapport geconstateerd dat de grond verdicht was en het gras er gelig uitzag, maar dat zegt niets over de bodemfauna en dus over de vraag of het perceel functioneel primair foerageergebied is. Dit kan enkel worden vastgesteld als de bodemfauna door deskundigen onderzocht wordt en deze vastgesteld hebben dat er voldoende voedsel voor de das aanwezig is. Gelet op het voorgaande stellen eisers zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet kan worden gedragen door de daaraan door verweerder ten grondslag gelegde argumenten zodat sprake is van een motiveringsgebrek.
Wat vindt de rechtbank van de niet-ontvankelijk verklaring van het bezwaar van Stichting Natuur en Milieufederatie Limburg?
8. De rechtbank stelt vast dat geen beroepsgronden zijn ingediend tegen de niet-ontvankelijk verklaring van het bezwaar van Stichting Natuur en Milieufederatie Limburg. Dit betekent dat er daarom geen aanleiding is tot vernietiging van het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar van Stichting Natuur en Milieufederatie Limburg niet-ontvankelijk is verklaard. Het beroep voor zover ingediend door Stichting Natuur en Milieufederatie Limburg is daarom ongegrond.
Wat vindt de rechtbank van de ongegrond verklaring van de bezwaren van Stichting Dassenwerkgroep en Stichting Das & Boom?
9. De rechtbank overweegt dat dit geding zich toespitst op de vraag of sprake is van een overtreding waartegen handhavend moet worden opgetreden. Het besluit van 25 januari 2018 (de ontheffing en de positieve weigering) ligt niet ter beoordeling voor. Het besluit van 25 januari 2018 is inmiddels onherroepelijk en daarmee in rechte onaantastbaar. Het voorgaande betekent dat de gronden van beroep, voor zover die zich richten tegen de ontheffing en de positieve weigering, niet beoordeeld kunnen worden.
Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet
10. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden. Als een verzoek om handhaving van de Wnb is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op dat verzoek onherroepelijk wordt. Het verzoek om handhaving van de Wnb is gedaan op 21 december 2022. Dat betekent dat in dit geval de Wnb zoals die gold vóór 1 januari 2024 van toepassing blijft.
11. Op grond van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb is het verboden om de vaste voortplantings- of rustplaatsen van in het wild levende zoogdieren, genoemd in de bijlage, onderdeel A, bij de Wnb, opzettelijk te beschadigen of te vernielen. De das is vermeld onderdeel A van deze bijlage bij de Wnb.
12. Uit vaste rechtspraak, zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1457, en 26 juni 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2597, volgt dat foerageergebieden in beginsel niet worden beschermd via het soortenbeschermingsregime van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb. Eén van de uitzonderingen daarop doet zich voor als een essentieel foerageergebied dat niet samenvalt met een vaste voortplantings- of rustplaats zodanig wordt aangetast dat daardoor de functionaliteit van de vaste voortplantings- of rustplaatsen van de betrokken diersoort wordt aangetast. Onder een essentieel foerageergebied wordt daarbij verstaan: een foerageergebied dat van wezenlijk belang is voor het functioneren van de voortplantings- of rustplaats wanneer er geen alternatieve foerageergebieden zijn om eventuele aantasting daarvan op te vangen. Is sprake van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb?
13. De rechtbank stelt voorop dat niet is bestreden dat in het plangebied van het windpark geen vaste voortplantings- of rustplaatsen van de das voorkomen, zodat hier bij de beoordeling van wordt uitgegaan. De rechtbank stelt vast dat op meer dan 250 meter afstand van de windturbines 4, 5 en 6 twee dassenburchten liggen. Gelet daarop leidt het plan
niet tot het opzettelijk vernielen of beschadigen van vaste voortplantings- of rustplaatsen, zodat in zoverre artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb niet wordt overtreden.
14. Naar het oordeel van de rechtbank is ook geen sprake van een in de rechtspraak genoemde uitzondering op grond waarvan foerageergebieden worden beschermd via het soortenbeschermingsregime van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb. Hiertoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.