Uitspraak
RECHTBANK Limburg
Civiel recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: C/03/338148 / KG ZA 25-17
Vonnis in kort geding van 27 februari 2025
in de zaak van
[eiseres] ,
te [vestigingsplaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaat: mr. C.A.M. Lombert,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE LIMBURG,
te Maastricht,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de provincie,
advocaten: mr. I.J. van den Berge en mr. M.A. Visser,
waarin is tussengekomen:
KWS INFRA B.V.
te Vianen,
tussenkomende partij,
advocaat: mr. S.G. Tichelaar,
hierna te noemen: KWS.
Partijen zullen hierna [eiseres] , de provincie en KWS worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 15,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van KWS,
- de “schriftelijke reactie” van de provincie,
- de akte overlegging productie van KWS (productie 1),
- de akte houdende aanvullende producties (producties 16 tot en met 18) en wijziging van eis van [eiseres] ,
- de nagekomen productie 19 van [eiseres] ,
- de mondelinge behandeling van 13 februari 2025,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de pleitnota van de provincie,
- de mondelinge behandeling van 13 februari 2025,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de pleitnota van de provincie,
- de pleitnota van KWS.
2.Het incident
2.1.
KWS heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen in de procedure tussen [eiseres] en de provincie.
2.2.
Ter zitting hebben [eiseres] en de provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Mede gelet hierop heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering tot tussenkomst ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij –het spoedeisend belang en de goede procesorde staan niet in de weg aan toewijzing – met name het belang van KWS bij de tussenkomst in aanmerking genomen dat hierin is gelegen dat zij, als partij aan wie voorlopig is gegund, nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor de provincie ongunstige uitkomst van dit kort geding.
2.3.
Hierna zal worden beslist op de vordering van KWS tot (onder meer) veroordeling van [eiseres] in de proceskosten in het incident.
3.De feiten
3.1.
Op 13 mei 2024 heeft de provincie een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd betreffende het verrichten van Groot Onderhoud aan de provinciale wegen in de provincie Limburg 2025-2027 (hierna: de aanbesteding). Op de aanbesteding zijn de Standaard RAW Bepalingen 2020 van toepassing (hierna: de RAW).
3.2.
Informatie over de gunning van de opdracht, waarin de eisen, wensen en voorwaarden zijn geformuleerd voor de aanbesteding, is opgenomen in de gunningsleidraad. Daarin is bepaald dat de opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving, hetgeen wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
3.3.
In de gunningsleidraad staat met betrekking tot de beste prijs-kwaliteit verhouding het volgende:
1.4.3.
Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding
Bij de beoordeling van de inschrijvingen worden punten voor Prijs en voor Kwaliteit toegekend. De inschrijving met de hoogste score voor kwaliteit en prijs bij elkaar opgeteld, wordt aangemerkt als de inschrijving met de Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding. (…)
De beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van de navolgende weging en puntenverdeling:
Subgunningscriteria Maximum aantal punten
Prijs 30 punten
Kwaliteit 70 punten
Maximum aantal punten 100 punten(…)
1.4.4.
Gunningscriterium Prijs
Voor het gunningscriterium Prijs kanin totaalmaximaal 30 puntenworden behaald.
Het gunningscriterium Prijs wordt beoordeeld aan de hand van drie nadere subgunningscriteria, te weten:
Subgunningscriterium Prijs Maximum aantal punten
1. Inschrijfprijs Bestek Raamovereenkomst 20 punten
2. Inschrijfprijs Kwaliteitsborging 5 punten
3. Inschrijfprijs Weekend- en nachttoeslag 5 punten
De beoordeling van de bovenstaande subgunningscriteria heeft betrekking op de beoordeling van de drie inschrijvingsstaten en inschrijvingsbiljetten. (…)
3.4.
In de leidraad staat over de (eenheids)prijzen in zijn algemeenheid het navolgende:
1.2.7.
Prijzen
Partijen komen de (eenheids)prijzen overeen, zoals vermeld door de winnende inschrijver op de bij inschrijving in te dienen drie inschrijvingsstaten zoals genoemd in 1.5. Daarbij geldt:
• (..)
• Alle geoffreerde (eenheids)prijzen omvatten de volledige werkzaamheden en/of dienstverlening en/of leveringen. Niet in de prijzen opgenomen kosten zullen niet worden vergoed, tenzij anders aangegeven in de aanbestedingsstukken. (…)
3.5.
In artikel 01.01.06 RAW staat met betrekking tot de bij inschrijving te hanteren prijs onder meer het navolgende:
02 In elke op te geven prijs per eenheid moeten alle kosten zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatverplichting moeten worden gemaakt (...).
3.6.
In artikel 01.01.07 RAW staat met betrekking tot de beoordeling van de inschrijvingsstaat en meer in het bijzonder de ontleding van de inschrijfsom het navolgende:
1.
De ontleding van de inschrijvingssom (...) zal voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing (...) door de aanbesteder worden beoordeeld op het voldoen aan het bepaalde in artikel 01.01.06.
De ontleding van de inschrijvingssom (...) zal voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing (...) door de aanbesteder worden beoordeeld op het voldoen aan het bepaalde in artikel 01.01.06.
2.
Als de aanbesteder aan de hand van de in het vorige lid bedoelde beoordeling vermoedt dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.06 is, motiveert de aanbesteder schriftelijk de redenen van zijn vermoeden en verzoekt daarbij schriftelijk aan de desbetreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom. (…).
Als de aanbesteder aan de hand van de in het vorige lid bedoelde beoordeling vermoedt dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.06 is, motiveert de aanbesteder schriftelijk de redenen van zijn vermoeden en verzoekt daarbij schriftelijk aan de desbetreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom. (…).
3.
Als de toelichting van de inschrijver als bedoeld in het vorige lid niet binnen de gestelde termijn is ontvangen of als uit de gegeven toelichting niet blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.06 is voldaan, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.06 is en wijst hij de desbetreffende inschrijving als ongeldig af.
Als de toelichting van de inschrijver als bedoeld in het vorige lid niet binnen de gestelde termijn is ontvangen of als uit de gegeven toelichting niet blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.06 is voldaan, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.06 is en wijst hij de desbetreffende inschrijving als ongeldig af.
3.7.
In de raamovereenkomst is met betrekking tot het aspect Kwaliteitsborging onder meer het volgende bepaald:
01 13 01 KWALITEITSBORGING
03 De aannemer dient een onafhankelijk wegenbouwkundig onderzoeksbureau in te huren voor het uitvoeren van alle kwaliteitskeuringen zoals vermeld in de bijlage KEURINGEN. De volgende eisen worden gesteld aan dit wegenbouwkundig onderzoeksbureau;
- in bezit zijn van een RvA geaccrediteerd laboratorium conform ISO/IEC. 17025;
- voor elke te nemen proef apart RvA geaccrediteerd zijn conform ISO/IEC 17025;
- gecertificeerd conform ISO 9001;
- onafhankelijke status t.o.v. de aannemer, dus geen enkel onderdeel uitmaken van de
bedrijfsstructuur van de aannemer;
- de laborant/kwaliteitsbegeleider dient VCA gecertificeerd te zijn en onder accreditatie de
benodigde metingen op locatie uit te voeren en neemt monsters conform de geldende
MEN-normen behorende bij deze geaccrediteerde proef.
3.8.
In totaal hebben vier ondernemingen, waaronder [eiseres] en KWS, ingeschreven op de aanbesteding.
3.9.
De provincie heeft [eiseres] op 6 november 2024 als volgt bericht. [eiseres] is niet de Economisch Meest Voordelige Inschrijving gebleken. KWS is als de Economisch Meest Voordelige Inschrijving naar voren gekomen en de provincie is daarom voornemens de opdracht te gunnen aan KWS. De provincie heeft in dat verband verwezen naar de hierna volgende tabel. [eiseres] is geëindigd als tweede in de rangorde.
3.10.
[eiseres] heeft op 22 november 2024 bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de provincie om de opdracht aan KWS te gunnen. Daartoe heeft zij onder meer het volgende aangevoerd:
2. Uit de in de beoordelingsbrief opgenomen tabel volgt dat KWS Infra op het onderdeel P2
‘Inschrijfprijs Kwaliteitsborging’ 5 punten (de maximale score) en [eiseres] 0 punten heeft behaald. [eiseres] heeft op dit onderdeel ingeschreven met een bedrag van EUR 1.933.791,12. Met in achtneming van de toepasselijke rekenformule betekent dit dat KWS Infra heeft ingeschreven met een bedrag dat minimaal de helft lager ligt (en mogelijk een aanzienlijk stuk lager dan dat). (...).
5. Het voorgaande betekent dat inschrijvers op de onderhavige aanbesteding voor P2 offertes bij derden moesten opvragen. Dat betekent eveneens dat op basis van objectieve gegevens kan worden beoordeeld wanneer sprake is van een reële/niet-abnormaal lage prijs. Uit offertes van voornoemde partijen blijkt dat de inschrijfprijs van KWS Infra voor P2 abnormaal laag is dan wel dat sprake is van een manipulatieve/irreële/niet-besteksconforme inschrijving. Ik licht dit toe.
Abnormaal Laag
6. Het staat inschrijvers vrij om scherp in te schrijven en om bijvoorbeeld een deel van de eigen marge in te leveren om een opdracht binnen te halen. Een abnormaal lage inschrijving is echter lager dan ‘gewoon laag’. Het gaat dan om een dusdanige lage prijs waarbij het aannemelijk is dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken dan wel dat op andere delen zal proberen ‘goed te maken’.
7. Zoals genoemd, heeft [eiseres] offertes opgevraagd voor de in P2 uitgevraagde
onderzoeken bij partijen die hiervoor geaccrediteerd zijn (zie bijlage 1).1 Op basis daarvan zijn, ter onderbouwing dat KWS Infra een ondeugdelijke aanbieding heeft gedaan, drie prijsopgaven gemaakt (zie bijlage 2):
a. Prijsopgave met Normec en met Asset Insight voor meting kwaliteit wegoppervlak;
b. Prijsopgave met Kiwa KOAC, óók voor meting kwaliteit wegoppervlak;
c. Prijsopgave met [naam] en met Wegdekmetingen.nl voor meting kwaliteit wegoppervlak;
8. Indien per keuring de goedkoopste aanbieding zou worden gekozen, dan komt het totaal op EUR 1.374.229,28. In de praktijk is dat echter niet uitvoerbaar. (...).
11. Op basis van deze objectieve gegevens geraakt de Provincie in de zogenoemde ‘tweede fase’ zoals beschreven in het Sopra-arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2023 (C-101/22 P, r.o. 81). Dat betekent dat de Provincie de offerte van KWS Infra in detail moet onderzoeken en Gebr. [eiseres] daarover moet informeren: (…).
12. In het kader van het uit te voeren onderzoek moet KWS infra kritisch bevraagd worden en dient er door KWS Infra een gedetailleerde toelichting te worden verstrekt. Beoordeeld moet worden of bij de uitvoering aan de (wettelijke) verplichtingen op het gebied van milieu- sociaal en arbeidsrecht wordt voldaan. Ook moet beoordeeld worden of de opgegeven prijs alle kosten dekt.
13. In casu ligt het voorts in de rede dat de Provincie bekijkt hoe de prijs voor P2 van KWS Infra zich verhoudt tot de prijs die de overige twee inschrijvers voor P2 hebben aangeboden.
Manipulatieve/irreële/ niet-besteksconforme inschrijving
14. Heel wel mogelijk is dat KWS Infra de Lage prijsaanbieding op P2 heeft gecompenseerd met een hogere inschrijving op P1. Op basis van de toegekende scores is door [eiseres] berekend dat KWS lnfra op P1 heeft ingeschreven met een prijs van ongeveer EUR 115.000.000. [eiseres] heeft op P1 ingeschreven met een prijs van EUR 104.800.000. Een miljoen meer of minder weegt bij P1 veel minder zwaar dan bij P2. Door te schuiven met kosten (van P2 naar Pl) kan dus op oneigenlijke wijze een betere score worden bewerkstelligd.
15. Een dergelijke handelswijze dient op verschillende gronden tot ongeldigheid te leiden:
a. Op grond van de gunningsleidraad omvatten de opgegeven prijzen de volledige
werkzaamheden en/of dienstverlening en/of leveringen. Het is dus niet toegestaan om kosten van werkzaamheden die onder P2 zijn uitgevraagd in P1 mee te nemen. Een inschrijving dient in overeenstemming te zijn met de eisen, zoals vermeld in de aanbestedingsdocumenten, waaronder het bepaalde in: de Selectieleidraad, de
Gunningsleidraad, het Bestek, de bijbehorende bijlagen en de Nota’s van Inlichtingen (zie
1.3.5
Gunningsleidraad).
b. Door de schuiven met posten wordt de gunningssystematiek gefrustreerd. Juist is bedoeld
om kosten uit te vragen in verschillende prijs sub-subgunningscriteria. Daarin ligt besloten
dat de kosten moeten worden opgegeven bij de betreffende daarvoor uitgeschreven
kostenposten. Niet voor niets zijn alleen al voor P2 (dat voor 5 punten meeweegt) ongeveer 60 posten uitgevraagd.
16. Overigens is de Provincie al tijdens de aanbesteding bij Nota van Inlichtingen op het risico op manipulatieve/speculatieve inschrijvingen gewezen, waarop de Provincie maar heel beperkt maatregelen heeft genomen.
Verzoek
17. Op basis van het voorgaande verzoek ik u om de inschrijving van KWS Infra te verifiëren en [eiseres] te informeren over de uitkomsten van dat onderzoek. Beoordeeld moet onder meer worden of sprake is van abnormaal lage prijzen voor P2. Indien dat het geval is, moet de Provincie tot uitsluiting van de inschrijving van KWS Infra overgaan. Zie in dit kader het voornoemde Sopra arrest van het Hof van Justitie:
De aanbestedende dienst moet vervolgens de verstrekte verklaringen beoordelen en bepalen of de betrokken offerte abnormaal laag is,in welk geval hij deze moet afwijzen.(onderstreping CL)
18. Hetzelfde gevolg dient verbonden te worden aan een manipulatieve/irreële inschrijving dan wel niet-besteksconforme inschrijving. (...).
3.11.
De provincie heeft in reactie op het door [eiseres] gemaakte bezwaar, onder meer, voor zover hier van belang, in haar brief van 19 december 2024 als volgt gereageerd:
Naar aanleiding van uw brief van 22 november jl. hebben wij KWS Infra B.V. om een nadere onderbouwing en toelichting gevraagd op de geoffreerde prijzen in de lnschrijvingsstaat Kwaliteitsborging van de aanbesteding RAW-Raamovereenkomst Groot Onderhoud Verhardingen 2024-2027 provincie Limburg.
Na schriftelijke ontvangst van een gedetailleerde opbouw per eenheidsprijs en een antwoord op de door ons gestelde vragen heeft op 10 december jl. een gesprek plaatsgevonden met KWS op het kantoor van de provincie Limburg. Tijdens dit gesprek zijn we aan de hand van de schriftelijke reactie van KWS verder ingegaan op de prijsopbouw, de uitgangspunten die voor KWS een rol hebben gespeeld bij het doen van de prijsopgaaf en het proces van uitvoering van de kwaliteitsborging van de werkzaamheden met specifieke aandacht voor de inzet van een onafhankelijk geaccrediteerd onderzoeksbureau zoals geëist in raamovereenkomst 1232-2024 (verder “het bestek”).
Het geheel van alle informatie over dit onderdeel Kwaliteitsborging van KWS hebben wij vervolgens nader geanalyseerd. Over de hoofdlijnen van deze analyse berichten wij u als volgt.
KWS heeft, mede op basis van verzamelde data, een goed beeld van de werkzaamheden, alsmede ervaring in de samenwerking met onafhankelijke geaccrediteerde onderzoeksbureaus, de werkprocessen in het bestek en de wijze waarop KWS haar kwaliteitsborgingsactiviteiten plant binnen het geheel van alle uitvoeringswerkzaamheden. KWS heeft aangetoond dat zij binnen de door de provincie Limburg gestelde eisen in het bestek de in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging gevraagde posten zeer efficiënt kan inplannen en uitvoeren. Deze efficiencyslag vertaalt zich in de door KWS aangeboden scherpe prijzen in de betreffende lnschrijvingsstaat. Details over de verzamelde data, prijzen, kennis, werkwijze en bedrijfsprocessen worden niet met u gedeeld vanwege de bedrijfsvertrouwelijkheid ervan.
De contradictoire verificatie heeft daarmee uitgewezen dat KWS een geheel andere methodiek toepast voor het bepalen van de eenheidsprijzen voor het onderdeel Kwaliteitsborging dan de methodiek die uw cliënt toepast. Uit uw bezwaar bij brief van 22 november jl. en bijbehorende twee bijlagen blijkt dat uw cliënt, [eiseres] , zich bij het vaststellen van de eenheidsprijzen in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging voornamelijk heeft gebaseerd op offertes van een aantal onafhankelijke geaccrediteerde onderzoeksbureaus. Vanzelfsprekend is iedere inschrijver vrij in het bepalen van zijn prijsmethodiek.
Zoals tijdens het verificatiegesprek (vóór voorlopige gunning) al was geconstateerd is tijdens de recent uitgevoerde contradictoire verificatie nogmaals vastgesteld door de provincie dat de prijzen in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging van KWS alle werkzaamheden en/of diensten en/of leveringen omvatten die volgens het bestek zijn vereist en bovendien nodig zijn voor de uitvoering van de betreffende posten. KWS heeft aangetoond dat de werkzaamheden behorende bij de posten in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging voldoen aan het bestek (inclusief de antwoorden in de Nota van Inlichtingen) en worden uitgevoerd voor de door haar geoffreerde prijzen in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging.
Wij concluderen dat de eenheidsprijzen van KWS voor het onderdeel Kwaliteitsborging een stuk lager zijn dan die van uw cliënt op dit onderdeel, maar dat geenszins sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Uit het gedetailleerde onderzoek zijn voorts geen enkele aanwijzingen voor de provincie naar voren gekomen die wijzen op een - door u beweerde maar niet nader onderbouwde - manipulatieve, irreële, niet-besteksconforme of onrechtmatige inschrijving. Ook geeft het onderzoek voor de provincie geen enkele aanleiding om aan te nemen, dat bij de uitvoering niet zou worden voldaan aan de (wettelijke) verplichtingen op het gebied van milieu- sociaal- en arbeidsrecht.
De provincie is overtuigd van een serieuze en betrouwbare inschrijving van KWS. Er zijn geen redenen of aanknopingspunten dat de continuïteit van de uitvoering in gevaar komt bij gunning aan KWS. Dat KWS als zittende aannemer haar ervaring met de huidige overeenkomst heeft meegenomen is onvermijdelijk.
Gezien het voorgaande blijft het voornemen om de opdracht aan KWS Infra B.V. te gunnen gehandhaafd. De inhoud van deze brief geldt daarom als een aanvulling op het voornemen tot gunning zoals uiteengezet in de beoordelingsbeslissing T81076 RAW-Raamovereenkomst Groot Onderhoud Verhardingen 2024-2027 van 6 november 2024. (...).
3.12.
KIWA KOAC heeft KWS in een bericht van 23 januari 2025 op verzoek van KWS een schriftelijke samenvatting gestuurd van hetgeen tussen hen is besproken omtrent het moment van het toesturen van hun tarieven en de mogelijkheden om tot een efficiencyslag te komen. Het bericht luidt als volgt:
Zoals op 22 januari jl. reeds besproken kan ik u hierbij bevestigen dat:
Wij hebben aan KWS Infra op 28 september2024 een inschrijfstaat gestuurd met onze tarieven ten behoeve van het asfaltonderhoud Provincie Limburg 2025-2027. Deze tarieven zijn gebaseerd op de aantallen (zowel aantal monsters als aantal leveringsmomenten) en de planning van werkzaamheden zoals op dat moment bij ons bekend was.
Indien KWS lnfra, zoals door u bij ons aangegeven, kan zorgdragen voor een dermate efficiënte uitvoering van werkzaamheden dat werkzaamheden gecombineerd kunnen worden en optimalisaties in de planning mogelijk worden gemaakt, kan dit leiden tot een efficiencyslag in de uitvoering en productie van onze werkzaamheden.
In onze inschrijfstaat van 28 september 2024 is met een dergelijke efficiencyslag nog geen rekening gehouden, maar dit kan wel degelijk leiden tot een aanzienlijke kostendaling. De mate van kostendaling ten opzichte van onze inschrijfstaat is hierbij dus afhankelijk van de mate waarin KWS lnfra daadwerkelijk een efficiënte werkwijze hanteert en planningsoptimalisaties weet te realiseren. (...).
3.13.
De provincie heeft in het kader van het door haar ingestelde nader onderzoek, als bedoeld in artikel 01.01.07 onder 02 van de RAW, KWS op 3 februari 2025 verzocht om de offerte(s) te overhandigen waarvan KWS had aangegeven dat deze er waren. De offerte van onderzoeksbureau KIWA KOAC van 28 september 2024 is op 4 februari 2025 door de provincie ontvangen.
3.14.
Op verzoek van [eiseres] heeft onderzoeksbureau Normec haar in een e-mail van 12 februari 2025 bericht over de mogelijkheden die volgens haar bestaan voor het doorvoeren van een efficiënte(re) planning. Deze e-mail luidt als volgt:
Zoals vanmorgen telefonisch besproken bevestig ik dat:
- Een efficiënte planning o.i.d aan de zijde van de aannemer niet leidt tot een kostenreductie aan de zijde van het onderzoeksbureau omdat de door het bureau uit te voeren handelingen strikt zijn voorgeschreven en gebonden aan regelgeving. De handelingen die per keuring moeten worden uitgevoerd, zijn altijd dezelfde en kunnen niet of nauwelijks beïnvloed worden door de wijze waarop de aannemer het werk uitvoert;
- Het inzetten van medewerkers met lagere uurtarieven is niet mogelijk omdat met personeel gewerkt wordt met een opleidingsniveau passende bij de werkzaamheden. Dit personeel is RvA-geaccrediteerd voor het uitvoeren van de noodzakelijke onderzoeken.
- Als er al efficiency mogelijk is, deze wordt voorzien in een kwantumkorting vanwege de omvang van de aangeboden hoeveelheid werk. Er zijn geen omstandigheden denkbaar waarbij een verdergaande kostenreductie mogelijk is.
4.Het geschil
4.1.
[eiseres] vordert – kort samengevat – na wijziging van eis, bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair een gebod tot intrekking van de gunningsbeslissing, een verbod tot definitieve gunning aan KWS of een ander, en een gebod tot gunning aan [eiseres] door de provincie, voor zover de provincie de opdracht nog wenst te gunnen;
- subsidiair een gebod tot het doen van nader onderzoek naar de prijsaanbieding van KWS door de provincie voordat zij (definitief) tot gunning aan KWS overgaat, en [eiseres] te informeren over de uitkomsten van dit onderzoek;
- meer subsidiair een gebod om, voor zover de provincie de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot het opnieuw doorlopen van de gunningsfase;
- uiterst subsidiair elke andere passende voorziening;
- in alle gevallen: een en ander op straffe van betaling van een dwangsom en met veroordeling van de provincie in de kosten van het geding.
4.2.
De provincie en KWS voeren verweer, waarbij KWS nog heeft gevorderd de provincie te verbieden om KWS te passeren voor gunning van de opdracht, voor zover de provincie de opdracht nog wenst te gunnen.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Spoedeisend belang
5.1.
Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de aard van de gevraagde voorzieningen.
5.2.
Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of KWS geldig heeft ingeschreven. Volgens [eiseres] is dit, anders dan bepleit door de provincie en KWS, niet het geval, reden waarom de inschrijving van KWS ten gunste van [eiseres] terzijde moet worden gesteld.
5.3.
de inschrijving van KWS voldoet niet aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen (niet-besteksconform); en/of
de inschrijving van KWS is manipulatief (dat wil zeggen KWS heeft ver onder de kostprijs ingeschreven op het subgunningscriterium Kwaliteitsborging en ver boven de kostprijs ingeschreven op het subgunningscriterium Bestek Raamovereenkomst).
Ter zitting heeft [eiseres] deze gronden verlegd en/of aangevuld, waarover hierna meer in de door de voorzieningenrechter aangehouden volgorde. [2]
5.4.
De voorzieningenrechter stelt in algemene zin voorop dat aanbestedende diensten bij de vaststelling van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving-criteria en bij de waardering van de inschrijvingen op de gunningscriteria een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor het ingrijpen door de rechter.
5.5.
Verder is van belang dat van aanbestedende diensten mag worden verwacht dat de mededeling van een (voorlopige) gunning aan de verliezende inschrijver(s) in ieder geval de relevante redenen bevat voor die beslissing en dat daarin enig inzicht wordt gegeven in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijver, zoals de waardering van de scores van de winnende partij en hoe deze zich verhoudt tot de betreffende verliezende partij. De motiveringsplicht van de aanbestedende dienst is echter niet onbegrensd.
5.6.
Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat de aanbestedende dienst bij zijn oordeel (globaal) de vraag betrekt of een prijs aanmerkelijk lager is dan de rest van de inschrijvingen of dan de gebruikelijke marktprijzen (fase 1). Indien een inschrijver, onderbouwd, om een gedetailleerde reactie vraagt omdat bij hem twijfel omtrent een abnormaal laag lijkende inschrijving van de winnende inschrijver bestaat, dan vraagt dit om een nauwgezettere beoordeling door de aanbesteder (fase 2). Deze verplichting tot onderzoek wordt nader ingevuld door het Sopra-arrest van het Europese Hof van Justitie van 11 mei 2023 (ECLI:EU:C:2023:396). Daarbij heeft echter te gelden dat de motiveringsplicht, ook in dit verband, niet onbegrensd is en niet verder reikt dan het door de aanbesteder op hoofdlijnen mededelen van de uitgevoerde analyse.
Abnormaal lage prijs / inschrijving onder de kostprijs
5.7.
Niet in geschil is dat bij de uitvoering van de werkzaamheden betreffende het subgunningscriterium Inschrijfprijs Kwaliteitsborging gebruik gemaakt dient te worden van geaccrediteerde onderzoeksbureaus. [eiseres] houdt het, gelet op de prijzen die de door haar benaderde bureaus geoffreerd hebben, niet voor mogelijk dat de door KWS geoffreerde (eenheids)prijzen de volledige werkzaamheden omvatten. Er is immers, aldus [eiseres] , geen enkel geaccrediteerd en onafhankelijk onderzoeksbureau te vinden die de werkzaamheden kan uitvoeren voor de door KWS geoffreerde prijs. Gelet hierop kan volgens [eiseres] geen enkele andere conclusie worden getrokken dan dat KWS tegen een abnormaal lage prijs heeft ingeschreven op het subgunningscriterium Inschrijfprijs Kwaliteitsborging dan wel dat zij ónder de kostprijs op dat onderdeel heeft ingeschreven. Dit laatste levert, aldus [eiseres] strijd op met artikel 01.01.06 RAW.
5.8.
[eiseres] voegt hieraan toe dat de provincie voor deze inschrijving tegen een abnormaal lage prijs, ondanks onderzoek daarnaar, geen afdoende verklaring heeft gegeven. In dat verband is volgens [eiseres] relevant dat het door KWS in de arm genomen onderzoeksbureau KIWA KOAC aan alle inschrijvers eenzelfde kortingspercentage biedt, zodat het verschil daar niet in gelegen kan zijn. Verder is [eiseres] van mening dat de door de provincie aangehaalde en door KWS geschetste efficiencyslag niet reëel is. De inschrijver heeft zich immers te houden aan hetgeen door de aanbesteder voorgeschreven wordt; daar valt dus niet veel ruimte te winnen. Het betreft (door het bestek) ingekaderde werkzaamheden met weinig ruimte voor eigen inbreng van de zijde van de (hoofd)aannemer, aldus [eiseres] . De momenten waarop de keuringen moeten plaatsvinden zijn ook zeer specifiek voorgeschreven. Het betreft bovendien werkzaamheden die niet door KWS zelf, maar door een derde, KIWA KOAC, worden uitgevoerd, zodat geen of slechts zeer beperkt ruimte is voor een efficiencyslag.
5.9.
KWS heeft dit betwist en gesteld dat het onjuist is dat een inschrijver altijd minimaal de kosten uit de offerte van het geaccrediteerde onderzoeksbureau één-op-één moet opnemen in de inschrijfstaat. KWS ontvangt bovendien een aanvullende korting van KIWA KOAC op het moment dat de omvang van de samenwerking groeit. Zo’n korting is aan de orde als KWS, KIWA KOAC in het kader van de opdracht inschakelt voor het onderdeel Kwaliteitsborging, aldus KWS. Er bestaat volgens KWS dus wel degelijk ruimte voor het realiseren van een efficiencyslag met een kostenreductie tot gevolg.
5.10.
Ook de provincie heeft de stellingen die [eiseres] in dit verband heeft aangevoerd bestreden. Volgens de provincie is geen sprake van een abnormaal lage inschrijving. De totale inschrijving van [eiseres] is immers, aldus de provincie, lager dan de totale inschrijfsom van KWS, zodat bezwaarlijk van een abnormaal lage inschrijving gesproken kan worden. Evenmin is sprake van het niet voldoen aan de eisen uit de aanbestedingsstukken. Er is volgens de provincie niet onder de kostprijs ingeschreven, er is ook niet geschoven met kostenposten, en er is wel degelijk ruimte voor het maken van een efficiencyslag. Van strijdigheid met artikel 01.01.06 onder 2 RAW dan wel artikel 1.2.7 van de gunningsleidraad is de provincie dan ook niet gebleken bij gelegenheid van het onderzoek naar aanleiding van het bezwaar van [eiseres] van 22 november 2024. Voorts heeft de provincie betwist dat de vrijheid van de aannemer om de werkzaamheden te plannen zodanig beperkt zou zijn als [eiseres] doet voorkomen. Uitvoeringsmomenten van deelopdrachten worden, aldus de provincie, in samenspraak vastgesteld. Zo volgt uit de gunningsleidraad dat juist voor een RAW-raamovereenkomst is gekozen, zodat de opdrachtnemer meer keuzevrijheid heeft voor het moment van uitvoering van de deelopdrachten, zulks in overleg met de provincie.
5.11.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] in het licht van de voorgaande stellingen van KWS en de provincie onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake zou zijn van inschrijving door KWS met een abnormaal lage prijs. Daartoe het volgende.
5.12.
Vooropgesteld zij dat het aan de aanbestedende dienst is om, indien een inschrijver die onderbouwd twijfel heeft over een abnormaal lijkende inschrijving van de winnende inschrijver, hiernaar – binnen de grenzen van het Sopra-arrest –onderzoek te doen. Dit onderzoek heeft de provincie uitgevoerd. Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat, nu een aanbestedende dienst zowel de drijfveer als het vermogen heeft om haar eigen belang bij het voorkomen van irreële of manipulatieve inschrijvingen effectief te onderzoeken, erop moet worden vertrouwd dat bij het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel deze vaststelling door de provincie deugdelijk is.
5.13.
In dit verband – het al dan niet ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel – overweegt de voorzieningenrechter dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te twijfelen aan de zorgvuldigheid van het door de provincie uitgevoerde onderzoek. Weliswaar moet worden erkend dat de eenheidsprijzen Kwaliteitsborging van KWS aanzienlijk lager zijn dan die van [eiseres] , maar kwalificeert de inschrijving van KWS niet als een abnormaal lage inschrijving, en evenmin als een manipulatieve, irreële, niet-besteksconforme inschrijving. Immers, niet gebleken is dat KWS de inschrijving niet waar kan maken. Ook niet nadat de provincie op haar verzoek een schriftelijke gedetailleerde opbouw per eenheidsprijs en een antwoord op door haar gestelde vragen van KWS had ontvangen, waarna op 10 december 2024 nog een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de provincie en KWS waarin werd ingegaan op de prijsopbouw en het proces van uitvoering van de kwaliteitsborging, met specifieke aandacht voor de inzet van een onafhankelijk geaccrediteerd onderzoeksbureau zoals geëist in de raamovereenkomst. Door KWS is, op verzoek van de provincie, ten slotte op 4 februari 2025 nog de offerte van KIWA KOAC van 28 september 2024 aan de provincie ter beschikking gesteld.
5.14.
In het licht van dit gemotiveerde verweer had het op de weg van [eiseres] gelegen daar méér tegenover te stellen en aannemelijk te maken dat de inschrijving van KWS niet reëel kan zijn, dan wel onder de kostprijs heeft plaatsgevonden, maar [eiseres] heeft dit onvoldoende voor het voetlicht weten te brengen. Dit spreekt temeer, nu in verband met de door KWS gestelde kostenreductie als gevolg van de hiervoor besproken efficiencyslag de provincie er gemotiveerd op heeft gewezen dat, wat betreft de relevantie van de door [eiseres] in het geding gebrachte verklaring van Normec, zulks ter ontzenuwing van de stelling van de provincie en KWS dat er nog ruimte is voor een efficiencyslag, Normec een concurrent is van KIWA KOAC en de werkwijze bij de verschillende onderzoeksbureaus bovendien onderling kan verschillen. De onderlinge goede samenwerking in haar algemeenheid, en de onderlinge goede samenwerking tussen KWS (als hoofdaannemer) en KIWA KOAC (als onderaannemer), kan een (aanzienlijke) kostenreductie opleveren door het combineren van werkzaamheden en het optimaliseren van de planning. Dit wordt ook bevestigd door KIWA KOAC in haar verklaring van 23 januari 2025. Ook KWS heeft gemotiveerd gesteld dat een (aanzienlijke) kostenreductie kan worden bewerkstelligd, zoals hiervoor reeds gezegd bij de weergave van haar standpunt, en heeft dit geïllustreerd met twee concrete voorbeelden, waarbij voor ogen moet worden gehouden dat haar motiveringsplicht hierdoor wordt begrensd dat geen bedrijfsvertrouwelijke gegevens wordt verstrekt. Hieruit blijkt dat KWS door een efficiënte inrichting van het werk (plannings)optimalisaties kan doorvoeren, waardoor zij – in het licht van de door KWS gegeven twee voorbeelden – meer stroefheidsmetingen op één dag en meer zaagsnedes per dagdeel kan uitvoeren, hetgeen leidt tot een hogere productie en lagere kosten van de in te zetten medewerkers van KIWA KOAC.
5.15.
Dat sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt daar waar het de inschrijfprijs voor Kwaliteitsborging betreft, is gelet op het voorgaande naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet aannemelijk geworden. Niet kan worden gezegd dat geen inzicht is gegeven in de motivering van de gunningsbeslissing daar waar het de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving betreft.
Manipulatieve inschrijving / irreële inschrijving
5.16.
De inschrijving van KWS is volgens [eiseres] manipulatief, omdat ver onder de kostprijs wordt ingeschreven op een prijscriterium dat relatief zwaar weegt (kwaliteitsborging/P2) en ver boven de kostprijs wordt ingeschreven op een prijscriterium dat relatief licht weegt (Bestek raamovereenkomst/P1). Dit ziet de voorzieningenrechter anders. Nog daargelaten dat terughoudendheid op zijn plaats is bij de beoordeling of een inschrijving manipulatief is – er moet evident sprake zijn van een inschrijving die is gedaan met de bedoeling om de opdracht met misbruik van de inschrijvingssystematiek naar zich toe te trekken via een resultaat dat door de aanbesteder kennelijk niet is beoogd – stond KWS op het gunningscriterium Kwaliteit in elk geval al 20 punten voor op [eiseres] , zodat KWS de gunning niet heeft gewonnen op het gunningscriterium prijs c.q. de inschrijfprijs Kwaliteitsborging (5 punten), maar op de kwaliteit. Alleen al om die reden gaat de voorzieningenrechter aan dit argument voorbij. Dat de inschrijving op de prijs Kwaliteitsborging door KWS deugt, is hiervoor reeds uitgebreid overwogen, en na controle door de provincie nog eens bevestigd.
De scope van de aanbesteding
5.17.
[eiseres] stelt ter zitting, voor het eerst, dat uitvoering van de gehele scope van de raamovereenkomst niet kan, als de provincie de opdracht aan KWS gunt, omdat het bedrag waar KWS volgens de berekeningen van [eiseres] voor moet hebben ingeschreven de scope van € 110.000.000 (110 miljoen EUR) met enkele miljoenen overstijgt. Voor zover [eiseres] hiermee betoogt dat de inschrijving van KWS daarom als ongeldig moet worden aangemerkt, heeft te gelden dat uit het arrest van het Europees Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2021:490) blijkt (dat uit de Richtlijn 2014/24 volgt) dat het wijzigen van opdrachten die onder de raamovereenkomst worden vergeven alleen is toegestaan als deze wijzigingen, waaronder wijziging van de vooraf uitdrukkelijk gespecificeerde maximumhoeveelheid en/of waarde, niet-wezenlijk zijn. Dit geldt ook voor wijziging van de vooraf gespecificeerde maximum hoeveelheid en/of waarde van de raamovereenkomst, die zoals gezegd
in casu110 miljoen EUR is. Dan moet wel sprake zijn van (een van) de in artikel 2.163b tot en met artikel 2.163g Aw (limitatief) opgenomen gevallen. Nu de provincie heeft gesteld dat dienaangaande geen sprake is van een wezenlijke wijziging en [eiseres] dit niet (meer) heeft betwist, passeert de voorzieningenrechter deze stelling van [eiseres] .
in casu110 miljoen EUR is. Dan moet wel sprake zijn van (een van) de in artikel 2.163b tot en met artikel 2.163g Aw (limitatief) opgenomen gevallen. Nu de provincie heeft gesteld dat dienaangaande geen sprake is van een wezenlijke wijziging en [eiseres] dit niet (meer) heeft betwist, passeert de voorzieningenrechter deze stelling van [eiseres] .
5.18.
Gelet op al het voorgaande zal het primair door [eiseres] gevorderde worden afgewezen.
5.19.
Uit het voorgaande volgt tevens dat het door de provincie uitgevoerde onderzoek, daaronder begrepen het door haar verrichte nadere onderzoek, voldoet aan de eisen van het Sopra-arrest. Gelet hierop dient ook het subsidiair gevorderde te worden afgewezen.
5.20.
[eiseres] legt aan haar vordering op dit punt, kort gezegd, een mogelijke of eventuele schending van het transparantiebeginsel ten grondslag, indien uit het verdere debat zou blijken dat de aanbestedingstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Desondanks, zo begrijpt de voorzieningenrechter, stelt [eiseres] dat de aanbestedingstukken voor haar duidelijk zijn. Nu zij daar in het verdere debat niet meer (concreet) op terugkomt en de voorzieningenrechter evenmin is gebleken dat de voorwaarden van de onderhavige aanbesteding niet duidelijk, niet nauwkeurig en niet ondubbelzinnig zijn geformuleerd (cao-norm), gaat de voorzieningenrechter aan dit punt voorbij.
5.21.
[eiseres] legt aan het meer subsidiair gevorderde verder ten grondslag dat de door de provincie gehanteerde gunningssystematiek, in werkelijkheid, niet leidt tot de Economisch Meest Voordelige Inschrijving. Voor zover volgens [eiseres] de gunning aan KWS niet gelijk valt te stellen met gunning aan de Economisch Meest Voordelige Inschrijving, omdat [eiseres] met een lagere totale inschrijfprijs heeft ingeschreven dan KWS, overweegt de voorzieningenrechter dat de kwaliteit – en niet de prijs – in de onderhavige gunningssystematiek het zwaarst weegt (70% respectievelijk 30%), zodat in zoverre het verschil in totaalprijs, op zich zelf staand, dan ook niet doorslaggevend is. Ook aan deze stelling gaat de voorzieningenrechter daarom voorbij.
5.22.
Voor een gebod tot het opnieuw doorlopen van de gunningsfase is gelet op het voorgaande geen aanleiding. Ook het meer subsidiair gevorderde zal daarom worden afgewezen.
5.23.
Het uiterst subsidiair gevorderde zal, gelet op al het voorgaande, alsmede het feit dat het te onbepaald is, eveneens worden afgewezen.
5.24.
Gelet op al het voorgaande behoeven alle andere weren, waaronder het door de provincie gedane beroep op rechtsverwerking, geen bespreking meer.
De proceskosten
5.25.
[eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de provincie worden begroot op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.999,00
5.26.
[eiseres] wordt in haar verhouding tot KWS aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van KWS was immers om de gunningsbeslissing van de provincie in stand te houden en de opdracht definitief aan haar te gunnen, voor zover de provincie de opdracht nog wenst te verstrekken. In die missie is KWS geslaagd. [eiseres] wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van KWS die in het incident worden begroot op nihil en in de hoofdzaak worden begroot op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.999,00
5.27.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af,
6.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten
- van de provincie van € 1.999,00 en in die
- van KWS van € 1.999,00,
beide sommen te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.3.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald
6.4.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2025.
cb