4.4.Om te beoordelen of het college handhavend mocht optreden, moet er sprake zijn van een overtreding aan de zijde van de als overtreder aangemerkte persoon. Indien er sprake is van een overtreding en eiseres als overtreder aangemerkt kan worden, is het college in beginsel bevoegd om handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
Is er sprake van een overtreding?
5. Tussen partijen is niet in geschil dat de vakantiewoning, het toegangshek en de stenen pilaren (hierna: de bouwwerken) op perceel G 2786 aanwezig zijn, dat dit in beginsel in strijd is met het omgevingsplan en dat dit een overtreding oplevert van de artikelen 5.1, eerste lid, onder a en 5.6 van de Omgevingswet. Eiseres is echter van mening dat de aanwezigheid van de bouwwerken vergund is en/of gedoogd wordt door het college, en wel om de volgende redenen:
- Volgens eiseres heeft [naam] tijdens de verkoop van de bospercelen aan haar verklaard dat er een omgevingsvergunning was afgegeven voor het bouwen van de vakantiewoning;
- Eiseres verwijst naar een brief van de voormalige gemeente Maasbree van 5 april 1973 waarin werd aangegeven dat er geen bouwvergunning kon worden verleend voor de bebouwing op de percelen, maar dat een door brand verwoest gedeelte van de vakantiewoning wel mocht worden hersteld. Eiseres verwijst ook naar een melding van een toezichthouder van de gemeente Maasbree die de aanwezigheid van de vakantiewoning op perceel G 2786 in 1996 constateerde. Ondanks deze melding en de brief van 5 april 1973 heeft het college geen actie ondernomen, waardoor de bouwwerken ruim 50 jaar ongestoord op perceel G 2786 hebben gestaan;
- Volgens eiseres heeft zij de percelen gekocht van de Belastingdienst. De Belastingdienst was volgens eiseres op de hoogte van de illegaliteit van de bouwwerken op de percelen, of had dat moeten zijn;
- Eiseres heeft altijd aanslagen ontvangen van de lokale heffingen, waaronder de onroerendezaakbelasting voor de vakantiewoning. Deze aanslagen zouden volgens haar niet opgelegd worden als het college van mening was dat de bouwwerken niet aanwezig mochten zijn.
6. Volgens het college is er nooit een omgevingsvergunning verleend voor de bouwwerken en is hiervoor ook nooit een gedoogbeschikking afgegeven. Dat er tweemaal niet handhavend op is getreden ten aanzien van de aanwezigheid van de bouwwerken (in 1973 en 1996), maakt volgens het college niet dat er sprake is van een gedoogconstructie.
7. De voorzieningenrechter constateert dat eiseres geen omgevingsvergunning of gedoogbeslissing heeft overgelegd waaruit blijkt dat het plaatsen van de bouwwerken vergund is of gedoogd wordt. De voorzieningenrechter heeft ook geen reden om te twijfelen aan het standpunt van het college dat een dergelijk besluit niet bestaat. Er kan dus alleen nog sprake zijn van gedogen door het college zonder specifieke beschikking. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet gebleken. Het (ten minste) tweemaal niet handhavend optreden door (een voorganger van) het college kan weliswaar een rol spelen in het beoordelen van de evenredigheid van de handhaving, maar stilzitten van het bestuursorgaan betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat er daarom sprake is van een legale of gedoogde situatie op de percelen. In de brief van de gemeente Maasbree uit 1973 staat bovendien duidelijk dat de bebouwing destijds ook al niet vergund kon worden. Verder zijn ook de verwachtingen die eiseres stelt te hebben gehad bij aankoop van de percelen in 2010 en de conclusies die zij daaraan heeft verbonden niet relevant voor de vraag of het college een illegale situatie gedoogt. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het college zich terecht op het standpunt stelt dat de bouwwerken in strijd met het omgevingsplan aanwezig zijn en dat er sprake is van een overtreding van de artikelen 5.1, eerste lid, onder a en 5.6 van de Omgevingswet.
Is eiseres als overtreder aan te merken?
8. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder overtreder verstaan: degene die een overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), geldt verder als voorwaarde voor het opleggen van een last onder dwangsom dat de overtreder het in zijn macht moet hebben om aan de illegale situatie een einde te maken. Daarvoor is nodig dat de overtreder juridisch en/of feitelijk in staat moet worden geacht om aan de lastgeving te voldoen.
9. Eiseres is eigenaar van perceel G 2786 en de daarop aanwezige bouwwerken. Zij heeft het in haar macht om aan de illegale situatie een einde te maken door de bouwwerken te (laten) verwijderen. Eiseres heeft dit ook niet weersproken. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het college eiseres terecht als overtreder heeft aangemerkt.
Is handhavend optreden evenredig?
10. Zoals hiervoor overwogen is er sprake van een overtreding waarvoor eiseres als overtreder aangemerkt kan worden. Het college is in beginsel verplicht om handhavend op te treden tegen de overtreding. Van handhavend optreden kan alleen worden afgezien indien dit onevenredig is, omdat er concreet zicht op legalisatie is of omdat handhavend optreden anderszins onevenredig is. Op voorhand overweegt de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, omdat het college heeft aangegeven niet te willen meewerken aan het legaliseren of gedogen van de overtreding. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie. Het gaat eiseres om de overige bijzondere omstandigheden van het geval die volgens haar zouden maken dat handhaving onevenredig is.
11. Volgens eiseres had het college van handhavend optreden af moeten zien, omdat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat de situatie op perceel G 2786 gedoogd werd of vergund was. Daarnaast is zij van mening dat zij ongelijk behandeld wordt gelet op gevallen in de omgeving die volgens haar vergelijkbaar zijn, waar het college niet handhavend optreedt. Tot slot vindt eiseres dat het college de belangenafweging ten onrechte in haar nadeel heeft laten uitvallen, mede gelet op het advies van de bezwaarschriftencommissie.
Kan eiseres een geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel?
12. De omstandigheden die eiseres heeft aangevoerd ten aanzien van het al dan niet bestaan van een omgevingsvergunning of gedoogbeschikking, waardoor er volgens haar geen sprake is van een overtreding, hebben er volgens haar ook toe geleid dat bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat het college niet handhavend op zou treden tegen de bouwwerken.
13. Volgens het college baseert eiseres zich vooral op verklaringen van [naam] , niet op mededelingen die van het college afkomstig zijn. Het college is van mening dat er geen sprake is van een gedoogconstructie of een toezegging waaraan eiseres gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen.
14. De Afdeling hanteert bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel een vast stappenplan.De eerste stap is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop eiseres zich beroept, namelijk de vraag of die uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord of het gewekte vertrouwen moet worden nagekomen en, zo ja, wat de betekenis daarvan is voor de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.